SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11667 Acta No.18 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., trece (1 3 ) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO frente a la sentencia del 17 de julio de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de MOISES ALBERTO GUTIERREZ MELO contra la entidad recurrente.

Se reconoce personería al Dr. Alvaro D íaz-Granados Goenaga portador de la T.P. No.1334 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte actora, en los t érminos y para los efectos del memorial de sustituci ón que obra a folio 24 del cuaderno de la Corte. A N T E C E D E N T E S Demandó el señor Gutiérrez Melo a la Caja Agraria ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, para que, previo el tramite del proceso ordinario laboral, se le condenara a pagarle pensión de jubilación prevista en el art 43 de la convención colectiva vigente de 1990 a 1992, liquidada conforme al art 42 parágrafo tercero de la misma convención, a partir de la fecha de retiro.

Las mesadas causadas (incluso las adicionales). El auxilio por pensión de jubilación conforme al art 44 de la mencionada convención. La indemnización moratoria consagrada en el art 1° del Decreto 797 de 1949, por la renuencia de la demandada a efectuar el reconocimiento de la pensión aquí reclamada. Y las costas del proceso. Funda sus pretensiones en que trabajó para la demandada del 10 de julio de 1974 al 15 de noviembre de 1991, con el cargo de “ALMACENISTA y VENDEDOR”, con salario mensual de $220.000,oo fuera de salario en especie por valor de $13.400.oo.

Explica que en el desempeño de su trabajo en el almacén de provisión agrícola de Guateque (Boyacá) “estuvo expuesto durante más de 15 años a productos que generaban riesgos para la salud”; pues tenía permanente contacto con productos tales como herbicidas, insecticidas, fungicidas, plaguicidas de alta toxicidad clasificados dentro de las categorías I y II en materia de toxicología; con un riesgo potencial mortal; como calificó ese cargo el Ministerio de Trabajo en la comunicación No. 511, de riesgo para la salud debido a los elementos altamente tóxicos que se debían manipular en el ejercicio del mismo, dando lugar a que la demandada reconociera a 20 trabajadores que se encontraban en iguales condiciones que el actor, la pensión de riesgos de salud consagrada convencionalmente, previa la autorización del presidente de la Caja Agraria del 14 de febrero de 1995 que consta en comunicación No. 146.

No obstante lo cual al actor no se le ha concedido la mencionada convención a pesar de que reiteradamente la ha reclamado sin respuesta favorable. (folios 1 a 7 del primer cuaderno) En la contestación la Caja Agraria admite la vinculación laboral del accionante dentro de los extremos temporales indicados en la demanda, con la salvedad de que la fecha de retiro fue el 16 de noviembre de 1991, mediante conciliación. Acepta el oficio indicado por el actor pero sobre el salario dice que fue de $107.289.oo mensuales, más prima de antigüedad de $30.041.oo.

Los demás hechos no los acepta. Se opone a las pretensiones y propone las excepciones de cosa juzgada, pago, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el consentimiento en la conciliación, compensación, prescripción, buena fe, no configuración del derecho a pensión de jubilación, inexistencia de la obligación no configuración de doctrina probable y la genérica.

(folios 14 a 21 del primer cuaderno) Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia con fecha 27 de abril de 1998 en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO a reconocer y pagar en favor del demandante MOISES ALBERTO GUTIERREZ MELO una pensión de jubilación equivalente a $145.159,33 pesos mensuales a partir de noviembre de 1991, la cual deberá ser reajustada anualmente a partir de esa fecha de acuerdo con los aumentos legales establecidos por el Gobierno Nacional para las pensiones de jubilación. “SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar en favor del actor una indemnización moratoria equivalente a $6.451,52 pesos diarios contados a partir de los noventa días siguientes a la fecha de presentación de la reclamación de la pensión de jubilación correspondiente.

“TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada. “CONDENAR en costas a la demandada. TÁSENSE…” (folios 245 a 251) Por apelación de la parte demandada conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y, mediante el fallo recurrido en casación, CONFIRMO la sentencia del a quo “en todas sus partes” e impuso a la demandada las costas de la instancia. (fls 357 a 364) EL FALLO DEL TRIBUNAL Descarta la cosa juzgada apoyándose en el mismo acto de conciliación invocado por la excepcionante, observando la estipulación que allí aparece en cuanto a prestaciones sociales causadas en favor del actor conforme a la Ley o la convención colectiva para que se liquidaran y pagaran “en los términos de dichas disposiciones”.

Examina la convención colectiva “vigente para el año de 1990” (fls 112 y ss) y luego de transcribir el art 43, y considerar que “en autos se estableció” el desempeño del actor en los cargos de almacenista (del 1° de octubre de 1976 y el 13 de octubre de 1977), y de vendedor (del 14 de octubre de 1977 al 15 de noviembre de 1991), así como las funciones del actor en dichos cargos que aparecen en los documentos de fls 206 y 240, se vale de los testimonios de Orlando Morales y Carlos Alirio Vega (fls 201 y 237), los informes de las casas fabricantes de los productos (folios 56 y ss), el texto de la consulta formulada por la Caja agraria “sobre el tema de si los cargos que se enumeran, en los que aparecen los de almacenista y vendedor, los que manipulan productos que también le relacionan, están sujetos a riesgos y se hacen acreedores por tanto a la pensión de la convención colectiva, que igualmente le transcriben” (fl 49), el concepto del Ministerio de Trabajo, Médico jefe de Medicina Laboral en donde se absuelve la anterior consulta (fl 48), y las actas de conciliación con trabajadores “en iguales circunstancias a las del actor que fueron pensionados mediante dichas diligencias sin mayores dificultades (fls 168 y ss), para concluir que “no cabe duda el trabajador laboró más de quince años en forma continua en actividad que se relacionaba con el manejo de fungicidas, herbicidas e insecticidas, todas substancias de alto contenido, mediano y bajo tóxico y que en él se da la situación concreta prevista en el artículo 34 (sic) de la convención colectiva de cuya aplicación se trata”.

Cuanto a la indemnización moratoria expresa que como es “indudable” que “el demandante manipuló durante más de quince años substancias tóxicas”, y dado que la demandada “en casos de obreros de agricultura, vendedores, auxiliares de bodegas, empacadores, bodegueros, auxiliares de almacén concedió la pensión mediante diligencias de conciliación” (folios 168 y siguientes), no puede alegar buena fe al no reconocer al actor la misma prestación convencional, “máxime que ya tenía un concepto del Ministerio de Trabajo en donde se decía claramente que este cargo estaba comprendido en los de riesgo…”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la Caja Agraria. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “En el presente recurso extraordinario se propone un alcance de la impugnación principal y otro subsidiario, en los siguientes términos: “Alcance de la impugnación principal: “Con el presente recurso aspiro a que la Honorable Corte Suprema CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada.

En sede de instancia, se servirá REVOCAR en su totalidad el fallo del a-quo y en su lugar ABSOLVER a la demandada de todos los pedimentos del libelo demandatorio. “Alcance de la impugnación subsidiario: “Con el presente recurso aspiro a que la Honorable Corte Suprema CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena al pago de indemnización moratoria.

En sede de instancia se servirá REVOCAR la condena por indemnización moratoria y en su lugar ABSOLVER a la demandada de esa pretensión, CONFIRMANDO el fallo recurrido en todo lo demás”. Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la censura plantea dos cargos así: PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal de aplicación indebida de los arts 467, 468 y 469 del CST, 11 de la ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, a consecuencia de los siguientes errores de hecho que califica de evidentes: “Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada debía reconocer y pagar al demandante la ‘pensión de jubilación por riesgo de salud’ prevista en la Convención Colectiva de 1990 - 1992.

“Dar por establecido, sin estarlo en realidad, que el demandante cumplió con los requisitos y condiciones exigidos en la norma convencional correspondiente para tener derecho a la ‘pensión de jubilación por riesgo de salud”. Considera que los yerros fácticos se originaron en haber pasado por alto el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls 53 ss), y el memorando de la Vicepresidencia de Servicios Administrativos de la Caja Agraria que especifica el grado de contacto con los productos de almacenistas y vendedores (folio 101).

Así como a la apreciación errónea de las siguiente pruebas: La convención Colectiva de vigencia 1990-1992 (fls 112 y ss) Los memorandos que contienen las funciones de los cargos de Almacenista y Vendedor en los almacenes de Provisión Agrícola de la Caja Agraria (fls 206 y 240) El concepto médico de la Oficina Laboral del Ministerio de Trabajo que absuelve una consulta de la Caja Agraria (fl 48) Los testimonios de Orlando Morales (fl 201) y Carlos Alirio Vega (fl 237).

DEMOSTRACION Concreta éste ataque al alcance de la impugnación principal, vale decir, el que persigue la anulación total de la sentencia acusada, la revocatoria del fallo del a quo y la absolución de todos los cargos. Se refiere a la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por la misma parte que impugna el fallo (a fls 53 y ss), de haber consultado con el Ministerio de Trabajo sobre si las personas que desempeñan algunos cargos, entre ellos el de almacenista y de vendedor en los almacenes de provisión agrícola, por manejar productos tóxicos, estaban expuestos a riesgos contra la salud; para invocar lo que agregó el confesante, aduciendo que la confesión es indivisible, para que se le tenga en cuenta que el representante legal de la demandada “aclaró” que en la solicitud de concepto ‘no se afirma…que en las zonas de provisión agrícola se expendieran productos tóxicos’; y que ‘dicho concepto tampoco cumple con los requisitos establecidos por la Convención Colectiva de Trabajo para el reconocimiento de la pensión por riesgos de salud, ’ pues no se trata de una calificación del caso particular.

Y que si confesó haber celebrado conciliación con otros trabajadores, también advirtió que ello no “implica un reconocimiento de carácter general en favor de quienes hubieren desempeñado cargos en las áreas de provisión agrícola”; porque el derecho de que se trata requiere “’que exista un riesgo debidamente comprobado y que haya calificación de cada caso particular’”.

Observa que no está acreditado que en el oficio que desempeñó el actor hubiera contacto directo con los productos generadores de riesgo para la salud; en el memorando de folio 101 la Vicepresidencia de Servicios Administrativos precisa el alcance de tales funciones así: “‘Es necesario aclarar que los funcionarios que laboraban en los Agropuntos o Zonas de Distribución se limitaban a cargar o entregar a los usuarios el producto que adquirían; en ninguno de los casos ellos manipulaban o preparaban los productos para su aplicación y en los depósitos se guardaban en los empaques originales y en sitios libres de luz y agua’”.

Considera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 43 de la convención colectiva, no por su apreciación de que no es necesario que se presente la enfermedad para que se adquiera el derecho a la pensión, pues en verdad que ese requisito no se exige, sino porque omitió un elemento que era indispensable para deducir el riesgo en la labor cual es el de que “para la calificación de cada caso se solicitará la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo”, como lo exige la misma norma.

Considera también equivocado el significado que le encontró el Tribunal a los memorandos que contienen las funciones de almacenistas y vendedores en los puntos de provisión agrícola de fls 206 a 240; expone: “en efecto, el fallo se limita a transcribir esa lista de funciones para señalar, al final, que ‘de todas las pruebas antes relacionadas no cabe duda que el trabajador laboró más de 15 años en forma continua en actividades que se relacionaban con el manejo de fungicidas, herbicidas e insecticidas…y que se da la situación concreta prevista en el art. 43 de la convención…’.

Evidentemente está demostrado que los cargos desempeñados por el demandante ‘se relacionaban’ con el manejo de las sustancias indicadas. Pero de ahí no se puede concluir que se hubiera demostrado ‘en este caso’ (como lo exige la norma convencional), que el contacto fue suficiente para generar el riesgo de salud que ampara la norma convencional”.

Que el concepto médico de folio 48, mediante el cual se absolvió la consulta de la Caja Agraria, se apoyó, como lo dice textualmente en “los manuales de funciones” y concluye que los listados de productos indicados “traen aparejados riesgos para la salud”. “El error de apreciación está en que dicho concepto debía implicar, además, la verificación del grado de exposición real ‘en cada caso’, como lo dice la norma convencional.

El Tribunal creyó equivocadamente que la calificación de cada caso debía ser para verificar la presencia de la enfermedad, por lo cual lo consideró innecesario, cuando dicha verificación individual se requería era para verificar la presencia del riesgo”. Por último, que lo expresado por los testigos respecto del contacto físico del demandante con los elementos del riesgo no puede remplazar la apreciación técnica que sobre ese punto debía proferir el Ministerio de Trabajo.

(fls 13 a 16 del c. de la Corte) LA REPLICA De los dos errores de hecho que plantea el primer cargo, la oposición considera que “el primero no puede ser tal, porque, en definitiva, es la subsunción de los hechos que encontró demostrados en la norma convencional pertinente, o sea, en suma, el reconocimiento del derecho reclamado”. Y el segundo no fue cometido por el sentenciador pues “la calificación en cada caso, de que habla la norma convencional en cuestión, le corresponde hacerla a la demandada, que no a la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo, que solo tiene a su cargo, a solicitud de ella, su definición”.

En el asunto bajo examen, la definición está a folio 48 en la respuesta a la solicitud de fls 49 y 50 “que, en verdad, no consulta sobre los casos particulares de algunos trabajadores, sino sobre el caso de los trabajadores que, en los Almacenes de provisión Agrícola, se desempeñaron por más de quince años, como almacenistas, vendedores, bodegueros, obreros, vendedores supernumerarios, empacadores, celadores, conductores y auxiliares de Jefe de Bodega, manejando y / o vendiendo plaguicidas, según los manuales de sus funciones y los listados de los productos que allí se expendían.

Y concluyó, como no podía ser de otra manera, que tales trabajadores, todos los que suministraron esos servicios en los Almacenes de Provisión Agrícola, en tanto que estuvieron expuestos a productos tóxicos, lo hicieron con riesgo para su salud, como simplemente lo requiere la norma convencional en examen”. Hace notar que el recurrente omite referirse a medios de convicción que sirvieron de fundamento al fallador de segundo grado como son: el acta de la conciliación celebrada entre las partes, los informes de las casas fabricantes, la consulta efectuada por la demandada al Ministerio de trabajo y las actas de conciliación celebradas con otros trabajadores.

Observa que ni el interrogatorio respondido por la misma parte recurrente ni el memorando de su Vicepresidente podrían servir de prueba en su favor. (fls 25 a 27 del c. de la Corte) SE CONSIDERA Como se expresó al resumir el fallo del Tribunal, para deducir el derecho del demandante a la pensión consagrada en el artículo 43 de la convención colectiva de fls 112 y ss, el ad quem se basó no sólo en esta última, los memorandos de fls 206 y 240, el concepto médico de fl 48 y la prueba testimonial, que son los medios de convicción citados por el recurrente, sino también en los informes de las casas fabricantes de los productos que vendía el almacén de la Caja (fls 56 y ss), el texto de la consulta dirigida por la empleadora al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que se halla a fl 49 y las actas de conciliación celebradas con otros trabajadores (fls 168 y ss).

Vale decir que el impugnante dejó de lado algunos instructorios que sirvieron de fundamento a la decisión atacada, de donde bien puede decirse que ésta última permanece incólume sobre soportes no incluidos en el cargo, como lo advierte la réplica. Con insistencia lo ha dicho ésta Sala de la Corte que el ataque propuesto por la vía indirecta tiene que referirse a todos los sustentos probatorios de la decisión impugnada porque, si así no lo hace, la providencia se mantiene sobre las bases inatacadas toda vez que, respecto de ellas, obra la presunción de acierto.

En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO También por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida de los arts 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, a consecuencia de los errores de hecho que califica de evidentes y que atribuye al fallo impugnado como originados en la falta de apreciación de unas pruebas y la equivocada estimación de otras; así: “Errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada incurrió en mala fe en el desconocimiento del derecho pensional convencional reclamado.

“No dar por demostrado, siendo evidente, que la Caja Agraria pagó de buena fe los salarios y prestaciones debidos al demandante, aunque no haya reconocido la pensión convencional por riesgo de salud a la que posteriormente fue condenada. “Pruebas dejadas de apreciar: “La contestación de la demanda (folios 14 y ss). “El interrogatorio de parte del representante legal de la entidad demandada (folio 53 y ss).

“El memorando de la Vicepresidencia de Servicios Administrativos de la Caja Agraria que especifica el grado de contacto con los productos de almacenistas y vendedores (fl 101)”. Y señala como pruebas erróneamente valoradas: Las actas de conciliación de otros trabajadores (folio 168 y ss); la convención Colectiva de vigencia 1990-1992 (fls 112 y ss); los memorandos que contienen las funciones de los cargos de Almacenista y Vendedor en los almacenes de Provisión Agrícola de la Caja Agraria (fls 206 y 240); el concepto médico de la Oficina Laboral del Ministerio de Trabajo que absuelve una consulta de la Caja Agraria (fl 48); y los testimonios de Orlando Morales (fl 201) y Carlos Alirio Vega (fl 237).

DEMOSTRACION Concreta este segundo cargo al alcance subsidiario de la impugnación, cual es el de que se anule el fallo acusado en cuanto confirmó la indemnización moratoria. Explica que la contestación de la demanda ha debido tenerse en cuenta por el sentenciador para deducir que desde el comienzo del proceso la demandada ha aducido razones atendibles para no reconocer la pensión que persigue el demandante, ya que de buena fe alegó el efecto de la cosa juzgada que debe dársele a la conciliación realizada entre las partes.

El interrogatorio de parte absuelto por la demandada y el memorando de fl 101, “evidencian razones objetivas que en su momento tuvo la entidad para considerar que no estaba obligada al reconocimiento de la pensión por riesgo de salud”. Igualmente, de las pruebas indicadas como erróneamente valoradas se infieren esas razones que tuvo la Caja Agraria para, de buena fe, denegar el reconocimiento.

Las conciliaciones efectuadas con otros trabajadores (fls 168 y ss) no pueden entenderse como una muestra de la mala fe como lo entendió el Tribunal, ya que “esa circunstancia apenas demuestra que hubo acuerdos en algunos casos que no exigían ni imponían acuerdos en otros…”. (fls 16 a 19 del c. de la Corte) LA REPLICA Observa la oposición que tampoco en el segundo cargo el recurrente se refiere a todas las pruebas que sirvieron de base a la decisión acusada, como es la consulta elevada al Ministerio de Trabajo por parte de la demandada para que “se le dilucide el caso de todos los trabajadores suyos que laboraron en sus extintos Almacenes de Provisión Agrícola, en los cargos que allí enumera, para cuyo efecto acompañó la lista de las funciones correspondientes a los mismos y de los plaguicidas que en ellos se expendían”.

Considera que la contestación de la demanda, antes de demostrar buena fe de la parte demandada “acredita precisamente lo contrario cuando trata de oponer la excepción de cosa juzgada valiéndose de la conciliación que no tiene que ver con la pretensión sobre pensión sino que expresamente “deja a salvo las prestaciones y salarios” que procedieren conforme a la Ley y la convención colectiva, los que “se liquidarían y pagarían ‘en los términos de dichas disposiciones’”.

Observa que son indiciarias de mala fe las respuestas dadas por el representante legal de la demandada en la diligencia de interrogatorio de parte toda vez que este directivo no podía ignorar la toxicidad de los productos que se expendían en los Almacenes de Provisión Agrícola, ni la calificación por parte del Médico Jefe de la División del Ministerio de Trabajo respecto de todos los trabajadores que laboraban allí, ni el carácter general de este concepto que permitió la conciliación con algunos de esos trabajadores.

Igualmente, que el memorando de la Vicepresidencia de Servicios Administrativos de la demandada indica la mala fe de esta última pues está “en contravía con lo que se describe en los listados de las funciones que cumplieron todos los trabajadores que le suministraron sus servicios a la demandada” en los extintos Almacenes de Provisión Agrícola.

Concluye por lo anterior que “la demandada se ganó, por cierto bien ganada, la condena por indemnización moratoria…” (fls 27 y 28 del c. de la Corte) SE CONSIDERA Se concreta el ataque al alcance subsidiario de la impugnación el cual dice relación con la indemnización moratoria que el fallo impugnado le impuso a la entidad demandada previa la deducción de que obró de mala fe al rehuir el reconocimiento al actor de la prestación consagrada en el art 43 de la convención colectiva de fls 112 y ss.

Argumentó el Tribunal que “era indudable que el demandante manipuló durante más de quince años substancias tóxicas”, que, mediante la conciliación, la entidad le había reconocido la misma prestación a trabajadores “en iguales circunstancias a las del actor”, y que “ya tenía un concepto del Ministerio de Trabajo en donde se decía claramente que este cargo estaba comprendido en los de riesgo”.

Y, como puede observarse, también en este ataque el recurrente hace caso omiso de los informes de las casas fabricantes de los productos que expendía el almacén de la Caja (fls 56 y ss) y del texto de la consulta que en el mes de agosto de 1994 le formulara la demandada al Ministerio del Trabajo (fl 49), documentos que fueron básicos para la convicción del ad quem respecto de lo indubitable del derecho del accionante a la prestación de que se trata.

Luego, caben aquí las mismas razones expresadas al despachar el primer cargo par a concluir que la decisión censurada permanece sobre los soportes no mencionados en la impugnación, por lo que tampoco este cargo alcanza su finalidad. Acorde a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 17 de julio de 1998, en el juicio ordinario de MOISES ALBERTO GUTIERREZ MELO contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO L AURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA � 20 � Rad.No.11667