CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 11649. SILVIA NORIEGA CARREÑO DE MOJICA PÁGINA 10 CASACIÓN N° 11649 SILVIA NORIEGA CARREÑO DE MOJICA Proceso Nº 11649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr: Jorge E. Córdoba Poveda Aprobado acta N° 162 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil (2000).

V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 8 de noviembre de 1995, por medio de la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá condenó a la procesada SILVIA NORIEGA CARREÑO DE MOJICA a la pena principal de 4 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al anterior y a la cancelación de $20.000.oo de multa, como autora del delito de peculado por apropiación. H E C H O S La procesada, Silvia Noriega de Mojica, mediante Decreto 03013 del 20 de octubre 20 DE 1987, suscrito por el Gobernador y el Secretario de Hacienda de Cundinamarca, fue nombrada en el cargo de Cajero Clase II, categoría 15, del que tomó posesión el 10 de noviembre de ese año, ocupándolo hasta el 27 de septiembre de 1990.

Para la época de los hechos se desempeñaba como Cajera Principal en la caja recaudadora de la Inspección de Tránsito de Chía, estando obligada a consignar diariamente en la cuenta bancaria correspondiente lo colectado. El 26 de septiembre de 1990, al efectuarse revisión fiscal sobre los ingresos del día anterior, se descubrió que en la caja recaudadora se encontraba depositada únicamente la suma de $346.346, cuando el ingreso total había superado los cinco millones de pesos.

ACTUACION PROCESAL El Juzgado 44 de Instrucción Criminal avocó el conocimiento de la investigación, resolviéndole la situación jurídica a la procesada con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de peculado por apropiación. Cerrada la investigación el 8 de agosto de 1994, el mérito del sumario fue calificado el 23 de septiembre siguiente por la Fiscalía 158, despacho que ya conocía de la investigación, con resolución de acusación por el delito citado en precedencia. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado 60 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que, luego de celebrar la audiencia pública, dictó la sentencia de primera instancia, el 12 de septiembre de 1994, en la que condenó a Silvia Noriega Carreño de Mojica a la pena principal de 4 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al anterior y a la cancelación de $20.000.oo de multa, como autora del delito de peculado por apropiación. Apelado el fallo por el defensor de la procesada, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al desatar el recurso, concluyó con su confirmación, el 8 de noviembre de 1995.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de la procesada al amparo de la causal primera de casación, acusa al sentenciador de segunda instancia de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida del inciso segundo del artículo 133 del Código Penal. Fundamenta el reproche en que el 6 de julio de 1995 se dictó la ley 190, cuyo artículo 19 modificó el 133 del C. Penal (peculado por apropiación), pues en su inciso segundo estableció que si lo apropiado no supera el valor de 50 salarios mínimos mensuales vigentes, la pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes.

Por lo tanto, continúa el censor, si a la procesada, en la resolución de acusación, se le imputó que se apropió de $4.042.720.oo, cuantía que fue ratificada en la sentencia de primera instancia, al tenor del inciso segundo de la norma citada, la pena a imponer no sobrepasaría los tres años de prisión, lo que sin duda conllevaría a que se le otorgara el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, conforme al artículo 68 del Código Penal.

A renglón seguido sostiene: "Por este solo hecho, SE VIOLO LA NORMA SUSTANCIAL POR VIA DIRECTA Y APLICACION INDEBIDA DE LA LEY (FALSO JUICIO DE SELECCION DE LA NORMA), por que al hallársele culpable de peculado por apropiación, en la modalidad y cuantía anotadas, la que debía aplicársele era la del inciso 2o. del Art. 19 de la Ley 190 de Junio 6 del mismo.

POR SER MAS FAVORABLE, conforme a los planteamientos anteriores. “Al aplicarse indebidamente lo anterior, sólo se remedia casando la sentencia recurrida extraordinariamente. “La aplicación indebida de la ley se extiende a la inaplicabilidad del artículo 68 del C.P. concediéndosele el subrogado penal de la Condena de Ejecución Condicional." CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Considera el representante del Ministerio Público que no le asiste razón al libelista, por cuanto que "el monto de lo apropiado indebidamente por la procesada SILVIA NORIEGA DE MOJICA supera ampliamente el límite previsto en la preceptiva cuya aplicación se demanda.

En efecto, para el mes de septiembre de 1990, época en que se descubrió el faltante en las arcas de la caja principal de la Inspección de Tránsito y Transportes de Chía -Cund.-, el salario mínimo legal mensual vigente era de CUARENTA Y UN MIL VEINTICINCO PESOS, de acuerdo con lo establecido en el decreto 3000 de 1989". Continua el Representante del Ministerio Público: "Así las cosas la suma de CUATRO MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS, en septiembre de 1990, equivalía a NOVENTA Y OCHO PUNTO CINCUENTA Y DOS (98.52) salarios mínimos legales mensuales, poco menos del doble del tope establecido en el inc.2° del art. 19 de la Ley 190 de 1995.

“Hacemos la conversión de la suma objeto del ilícito a salarios mínimos legales mensuales de la época en que se cometió el delito, porque no de otra forma se puede interpretar el espíritu de la norma que consagra la diminuente punitiva. Se debe auscultar el daño efectivo que la conducta a castigar ocasionó en su oportunidad, la antijuridicidad material del comportamiento típico … ".

Por lo anterior, el Procurador Delegado solicita no casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo que el actor formula contra la sentencia de segunda instancia bajo los lineamientos de la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso 2° del artículo 133 del Código Penal está aducido de manera incompleta, pues ha debido mencionar también como infringido el inciso 2° del artículo 19 de la ley 190 de 1995, por falta de aplicación. Sin embargo, esa omisión no constituye falta fundamental de técnica que impida entender y responder de fondo la censura.

De todos modos, como lo conceptúa el Procurador Delegado, no le asiste razón al casacionista. En efecto, el inciso segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1995 modificó, para efectos de dosificar la punibilidad, el quantum en el punible de peculado, estableciendo sus límites en salarios mínimos legales vigentes. Así, si el monto de lo apropiado no supera el valor de 50 salarios mínimos legales vigentes, la pena contemplada en el inciso primero del artículo 19 de la ley 190 de 1995 se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes.

De igual manera, si lo apropiado por el servidor público supera el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se habrá de aumentar hasta en la mitad. Resulta nítido para la Sala que al momento de dictar sentencia e imponer la pena, para fijar la cuantía se debe tener en cuenta el valor del salario mínimo legal vigente al momento de la comisión del hecho punible y no el que tenga al emitir el fallo.

Este criterio no es caprichoso, sino que obedece, particularmente, al principio de que la pena debe ser proporcionada no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad del hecho, a la lesión del bien jurídico, que no puede ser otra que la que se ocasiona al momento de cometerlo, pues si aceptáramos que esa lesividad se va aminorando con el transcurso del tiempo, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no solo la estaríamos relativizando, en contravía de la realidad del daño efectivamente causado, sino que tendríamos que concluir que en el evento de profundas crisis económicas y aceleradas devaluaciones, la lesión se tornaría insignificante y, por ende, no merecedora de sanción, cuando aparece demostrado que causó un gran perjuicio que reclama la proporcional respuesta punitiva del Estado.

Precisamente, por las anteriores razones, el legislador optó por fijar las cuantías en salarios mínimos legales vigentes, y nada se hubiera ganado, si no se tuviera en cuenta su valor al momento de la comisión del hecho. Significa lo anterior que si en 1990 se defraudó el patrimonio de una entidad del Estado, es precisamente el valor del salario mínimo legal de ese año el que se debe considerar para fijar la cuantía y no uno posterior.

Así las cosas, en el mes de septiembre de ese año, la procesada Silvia Noriega de Mojica, cuando se desempeñaba como encargada de la caja de caudales de la Inspección de Tránsito y Transporte del municipio de Chía, se apropió de la suma de $4.042.720.oo, valor que corresponde a 98.5 salarios mínimos legales vigentes de la época, pues el gobierno nacional, mediante el decreto 3000 de 1989, fijó el salario mínimo para 1990 en $41.025.oo, por lo que resulta inapicable el inciso 2° de la ley 190 de 1995, que prevé que la sanción se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el monto de lo apropiado no supera el valor de 50 salarios mínimos legales vigentes.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR No hay firma ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria