CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 EXP 11648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 11648 Acta Nro. 18 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de Marco Julio Rivera Reyes, contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 9 de septiembre de 1998, en el juicio instaurado por el recurrente contra La Nación - Instituto Nacional de Vías, “Invías “.

DEMANDA INICIAL Rivera Reyes solicitó su reubicación en el cargo de operador máquina pesada VI desde el mes de agosto de 1983 y el reajuste de salarios, primas de servicios, de navidad y de vacaciones (legal y convencional), cesantía y sus intereses, así como el pago de 16 horas extras diurnas mensuales; reclamaciones que se formularon en sumas concretas y todas ellas por el período comprendido entre el 16 de julio de 1991 hasta el 3º de noviembre de 1994 con la correspondiente indexación. Además pretendió el pago de los mismos conceptos que se causen desde la última fecha citada “.. hasta cuando quede en firme la sentencia..”.

Invocó la vinculación del actor al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en el cargo de chofer II desde octubre de 1975; cargo que dice ejerció hasta julio de 1983 cuando pasó a desempeñar el de operador máquina pesada VI “ hasta la presentación de esta demanda ” (hecho ocurrido el 11 de enero de 1995). Señaló que por disposición convencional, el desarrollo de funciones diferentes a las que aparecen en planilla conllevan a la reubicación del trabajador en el empleo clasificado en las mismas convenciones colectivas y en la Resolución 9430 de 1990, con derecho al pago del salario y las prestaciones correspondientes al cargo realmente ejecutado, situación que dijo no se cumplió puesto que al demandante se le cancelaron las acreencias laborales en su condición de chofer II, agregó que está afiliado a “Sintraminobras”.

Por otro lado anotó que la jornada de trabajo del accionante era de 48 horas semanales cuando la máxima es de 44, según el Decreto 1042 de 1978, art

33. DEFENSA DE LA ENTIDAD DEMANDADA Se fundó en que el derecho a la reubicación reclamado tiene como fuente una convención colectiva suscrita en 1979 por una entidad diferente a la accionada con una organización sindical que no corresponde al Invías, que solo funciona desde 1994; además adujo la calidad de empleado público del actor, dado su cargo de chofer no vinculado a la construcción y sostenimiento de obras y señaló que no puede prosperar dicha pretensión, puesto que los distritos de obras públicas “ se encuentran en proceso de desvinculación y las vacantes que se produzcan son inmediatamente suprimidas según lo indica el artículo 141 del Decreto 2171 de 1992.. ”, además de que el demandante se desvinculó mediante resolución 9142 del 24 de noviembre de 1994.

Negó algunos de los hechos de la demanda y dijo no constarle los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción e inconstitucionalidad, toda vez que una reubicación implicaría desconocer el art. 122 de la carta magna. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 12 de junio de 1998, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama declaró probada la existencia de un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 27 de octubre de 1975 y el 31 de diciembre de 1994 pero absolvió de todas las reclamaciones del actor y se abstuvo de imponer costas.

La apelación interpuesta por el apoderado del demandante fue resuelta mediante la sentencia impugnada que confirmó la del a quo. El ad quem indicó que el demandante pretendió su reubicación bajo el supuesto de que desempeñó (desde 1983) el cargo de operador de máquina pesada VI clasificado en la resolución 9430 de 1990 y en los convenios colectivos.

Concluyó que Rivera Reyes fue contratado como obrero (folios 113 y 114), que luego ejerció el cargo de chofer II (folios 115 y 116) y que ejecutó las labores correspondientes a ese empleo hasta su desvinculación según resolución 9142 (folio 26); transcribió apartes de 4 testimonios recepcionados en el juicio y se refirió a la inspección judicial en la cual dijo se constataron los pagos efectuados al actor en su condición de chofer grado II.

Estableció con fundamento en la resolución 9480 del 3 de agosto de 1990 (folios 161 a 439) que en la planta de personal del Distrito de Obras Públicas de Tunja se localizaron 25 cargos de operador maquinaria pesada VI y que conforme con aquella resolución 9142 de diciembre de 1994, fueron desvinculados, entre otros, 2 personas que ejercían ese trabajo.

El sentenciador consideró que de la prueba testimonial se infiere que el demandante se desempeñó como operador de maquinaria pesada, pero señaló que no está demostrada la fecha desde la cual ejerció tales labores, ni que ese cargo estuviera vacante entre 1983 y 1994, puesto que explicó que en la mencionada resolución 9142 (folios 25 a 29) solo figura vacante un cargo de operador de maquinaria pesada y que aparece desarrollado por una persona que se identifica con un número de cédula diferente al del accionante.

En consecuencia desechó la pretensión de reubicación, toda vez que señaló que no se cumplen los requisitos de las cláusulas 7ª de la convención colectiva de 1979, 12ª de la suscrita en 1992 y 10ª de la vigente para 1994 que prevén el derecho a la reubicación bajo condición de que el trabajador ocupe un cargo diferente para el que fue asignado por no menos de 30 días y que el empleo en el que se pretende la reubicación esté vacante definitivamente a fin de que se logre el objetivo del precepto, cual es el de promover al empleado; para este entendimiento el ad quem armonizó el contenido de las normas convencionales con la citada resolución 9480 de 1990.

De otra parte, no accedió al pago de las horas extras reclamadas porque consideró que están canceladas las trabajadas entre 1990 y 1994 según las documentales de folios 592 y 593 y además puesto que estimó que no se estableció “.. con la precisión y claridad meridiana que requiere la jurisprudencia para el reconocimiento del trabajo suplementario respecto de las horas extras diurnas demandadas..”.

RECURSO DE CASACION El apoderado del demandante interpuso el recurso extraordinario a fin de que se case la sentencia del ad quem en tanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que en sede de instancia sea revocada y en su lugar se acceda a la orden de reubicación del accionante, a los reajustes salariales y prestacionales, a las horas extras y al pago de “.. los valores EXTRA Y ULTRA PETITA que se demuestren dentro del proceso..”.

Los cuatro cargos propuestos por la causal primera de casación serán estudiados conjuntamente en tanto en todos se denuncia al juzgador de “violar indirectamente” normas comunes y dado que hubieran podido proponerse conjuntamente. Se tendrá en cuenta que la demandada no presentó réplica al recurso extraordinario. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal de “.. violar indirectamente los arts. 4° de la ley 6ª de 1945, 1° del Decr. 230 de 1975, 414 y 467 del C. S. L.; 50 y 60 del C. P. L. artículos 58 y 55 del decreto 1042 y artículos 3°, 4, 17, 23, 24, 31, 32, 33, 40, y 45 del decreto 1045/78 por error de hecho determinado por desestimación de los documentos auténticos que obran a fols. 4, 446 y 467, 534 a 537, y errónea apreciación de las versiones testimoniales dirigidas a comprobar la clase de trabajo y extremos temporales desarrollado por el demandante.. ”.

En la demostración del cargo se refiere a diferentes normas legales atinentes a la remuneración y a las prestaciones en favor de los trabajadores oficiales y asegura que según la certificación de folio 528 el demandante desempeñó el cargo de chofer II desde 1991 hasta 1994, cuando fue despedido; en otro aparte del desarrollo del cargo precisa que el juzgador buscó una concordancia entre ese documento y las declaraciones de terceros, hecho que le parece improcedente por tratarse de pruebas que no tienen relación, porque aquella certificación se refiere a salarios y prestaciones cancelados y la prueba testimonial demuestra el cargo verdaderamente desempeñado por el demandante.

De otra parte asegura que el ad quem se fundó en las resoluciones 9480 del 3 de agosto de 1990 y 9142 del 24 de noviembre de 1994, pero que se trata de fotocopias sin valor probatorio, además que la primera no fue solicitada como prueba y en todo caso por disposición convencional ninguna resolución administrativa puede modificar las cláusulas de las convenciones colectivas.

Afirma que el Tribunal desconoció la idoneidad profesional del accionante acreditada en la certificación de folio 4 y que tampoco tuvo en cuenta que en los documentos de folios 534 al 537 figura el demandante como “.. chofer II y a continuación ‘OP. MOTONIV. EF 0042; OP. EF 0042; OP EF 0042, OP. MOTONIV EF 0042, OP. MOTONIV 4192’ es decir, OPERADOR DE MOTONIVELADORA, como fue la versión unánime testimonial..”.

Expone que la reubicación prevista en la convención colectiva no admite las interpretaciones que dio el Tribunal y que solo exige: 1°) Que el trabajador (se entiende la vinculación contractual) después de 1978 desempeñe una labor diferente a la que aparece en planilla; y se entiende que “aparece en planilla” cuando por esa actividad recibe el salario y prestaciones correspondientes, y la empleadora certifica aquella y estos, como ocurre al fol. 528.

Y 2°) Que el trabajador desempeñe dicha actividad siquiera por un lapso mínimo de treinta (30) días continuos. Reprocha que se exigiera la vacancia definitiva del cargo en el que se pretende la reubicación y además reitera que las declaraciones de terceros dan cuenta del ejercicio del cargo de operador durante los últimos 4 años de vinculación. Advierte que si bien el grado VI del empleo de operador no figura en la prueba, el Tribunal debió aplicar el artículo 305 del C. de P. C. y además comparar el certificado de salarios con la convención para establecer la diferencia entre el cargo de chofer que obra en aquella y el de operador de motoniveladora.

Invoca la aplicación del principio a trabajo igual, salario igual y la facultad ultra petita para acceder a los mayores valores que resulten respecto a los reajustes impetrados en la demanda inicial. SEGUNDO CARGO Advierte que formula este ataque de modo independiente al primero; expresamente acusa al ad quem de: “..violar indirectamente los arts. 1° y 13 del decreto 230 de 1975 que fijan el salario básico y la prima de vacaciones; arts.4° y 17 de la ley 6ª de 1945, mediante los cuales por el art. 4 la ley sustantiva faculta al gobierno para fijar las escalas de remuneración para los empleos estatales y por el 17 es creado el auxilio de cesantía; arts. 414 y 467 del C.S.L., por los que queda legalizado substancialmente el derecho colectivo para trabajadores oficiales y se indican los fines de la convención colectiva de trabajo en beneficio de los trabajadores; arts. 58 y 59 del decreto 1042 de 1978 por los que se crea la prima de servicio a favor de los trabajadores oficiales y se fijan los factores salariales para su liquidación y pago; arts. 8 y 17, 24, 32 y 33, 40 y 45 del decreto 1045 de 1978, y 3 y 4, idem (sic), a través de los cuales se crean los derechos a vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, y el art. 40 remite a la norma sustantiva para efectos del auxilio de cesantía (..) a causa de error de hecho determinado por la inapreciación de los documentos auténticos aportados en la diligencia de inspección ocular del 5 de septiembre de 1997 y que se halla a fols 526 y 531.

El error de hecho consiste en no haber sido apreciados por el ad quem los dos documentos acabados de indicar, a sabiendas, de que por un lado, contienen los valores concretos que la empleadora certifica que le pagó al demandante dentro del lapso y calidad indicados, no haberle significado al ad quem tales documentos absolutamente nada para la decisión definitiva de tales derechos, inapreciándolos en forma total..”.

Apunta que el cotejo de los mencionados documentos con las convenciones colectivas hubiera llevado al juzgador a establecer las diferencias entre lo pagado y lo debido por concepto de salarios y prestaciones, con “.. la aplicación de la figura denominada extra petita solicitada en la petición 5ª de la demanda..” para lo cual invoca el principio de irrenunciabilidad de los derechos.

Luego analiza cada uno de los valores que a su juicio corresponden a primas de vacaciones y de navidad, así como a la cesantía; concluye que la Corte en instancia debe fallar extra y ultra petita, en atención a que el juzgado renunció a ese “ derecho ”. TERCER CARGO Nuevamente denuncia la violación indirecta de los artículos 1° del Decreto 230 de 1975, 4° de la Ley 6ª de 1945, 414 y 467 del C. S. del T, 3° del Decreto 1045 de 1978, pero esta vez “.. por error de derecho determinado por la falta de apreciación de documento solemne o ad sustantiam actus..”.

Estima que el ad quem, sin hacer consideración alguna, confirmó el fallo absolutorio del a quo en punto a la prima de vacaciones solicitada conforme al convenio colectivo de folio 493, alude a la obligación del juzgador de motivar su providencia, porque se “.. absuelve en forma general y aún en forma más general lo hace el ad quem..”; que no obstante “.. ha quedado demostrado en el juicio mediante la certificación aportada por la demandada en la diligencia de inspección ocular que no le ha pagado ningún valor por tal derecho del demandante (..) se hace necesario que, por cuanto el a quo se abstuvo o renunció a decidir jurisdiccionalmente tal petición, por no haber enunciado siquiera en la parte considerativa ni en la resolutiva, una vez casada la sentencia en este aspecto, como tribunal de instancia y con fundamento en el art. 50 del C.S.L. se sirva la H. Corte revocar la sentencia del a quo..”.

Menciona “..la falta de apreciación del documento de folio 444 con características de solemnidad probatoria para este evento convencional, exclusivamente idóneo o ad sustantiam actus para el mismo evento, por determinación expresa del art. 87 el C.P.L..”; luego explica que la convención colectiva era el único medio para demostrar el derecho a la prima vacacional reclamada.

CUARTO CARGO Señala una violación indirecta de los artículos 1° del Decreto 230 de 1975, 4° de la Ley 6ª de 1945, 414 y 467 del C. S. del T, agrega el 28 del decreto 1042 de 1978, el 33 del Decreto 1045 de 1978 y el 1º del Decreto 2615 de 1946 con ocasión de un “..error de hecho determinado por falta de apreciación de los documentos auténticos de los fols. 115/16, 447, 467 y 490..”.

Para demostrar el cargo indica que la escala de remuneración establecida legalmente para el cargo de operario, correspondiente al actor, se fija con base en una jornada de 44 horas semanales y contrariando esa normatividad, la demandada certifica a folios 115 y 116 el horario de 48 horas a la semana, corroborado con la prueba testimonial, que es el mismo previsto en la convención colectiva de 1979 la cual no puede aplicarse en virtud a que las mismas convenciones colectivas prevén el principio de favorabilidad, de tal modo que el accionante no estaba obligado sino en la jornada que mas lo beneficiara, que en este caso es la señalada en el Decreto 1042 de 1978.

De ahí que pretenda 4 horas diarias extras y que considere equivocada la apreciación de los documentos de folios 532 y 533, que dice fueron citados erradamente por el sentenciador al decir que eran los de folios 592 y 593, pruebas que en su concepto demuestran el trabajo suplementario respecto del horario de 48 horas semanales. SE CONSIDERA El recurrente no señala de modo específico los posibles errores fácticos en los cuales considera incurrió el juzgador, puesto que cuando los menciona es para equipararlos, de modo equivocado, a la falta de apreciación de algunas pruebas o la inapreciación de otras.

Esta deficiencia contraría las reglas del recurso de casación (C. P. del T, art. 90). De otra parte, se pretende demostrar que el demandante ejerció el cargo de operador de maquinaria pesada VI mediante la prueba testimonial recepcionada en el juicio, sin embargo, un presunto error de hecho no puede surgir inicialmente de ese medio probatorio, puesto que no es de los calificados en la casación del trabajo (Ley 16 de 1968, art. 23).

La jurisprudencia únicamente ha aceptado el análisis de las declaraciones de terceros cuando previamente la Corte encuentra demostrado el yerro fáctico con base en pruebas hábiles. Además, se controvierte el valor probatorio de las resoluciones 9480 de 1990 y 9142 de 1994, sin embargo la impugnación no tiene en cuenta que en la propia demanda inicial se adujo aquella documental como prueba del proceso y fue decretada así (ver folios 8 y 12), para invocar la clasificación de empleos en la entidad demandada, y no obstante aludió a una numeración errada (9430), es patente que se trata de la 9480 de la misma fecha (folios 118 y 162 y ss.).

Por lo demás, en lo que se refiere al mérito probatorio de las fotocopias, el criterio mayoritario de la Sala apunta a otorgárselo en aplicación del artículo 11 de la Ley 446 de 1998. Observa también la Sala que no surge un error evidente en el entendimiento que dio el Tribunal al precepto convencional acerca de la necesidad de que el empleo en el que se pretende la reubicación esté vacante definitivamente a fin de que se logre la promoción del servidor, puesto que es admisible colegir que no puede darse aquella reubicación en un empleo, cuyo titular apenas se ha separado temporalmente de él. Es del caso advertir que el sentenciador tiene libertad para formar su convencimiento según lo prevé el art. 61 del C. P. del T, de ahí que sea de recibo la conclusión del ad quem respecto al cargo de chofer II desarrollado por el actor, fundado en los documentos de folios 26 y 113 a 116 y en la constatación efectuada por el a quo en la inspección judicial.

A lo anterior se agrega que las documentales citadas por el impugnante no desvirtúan la conclusión del sentenciador en punto a la falta de demostración de que el cargo, a cuya reubicación aspiraba Rivera Reyes, se encontraba vacante. Así, la certificación vista a folio 4 es documento declarativo emanado de un tercero que se asimila al testimonio (C. de P. C, art. 277), además en ella solo se consigna que el demandante recibió instrucción del Sena en operación de motoniveladora,;los folios 446 y 467 corresponden las convenciones colectivas de 1979 y 1994 y por tanto únicamente prueban su contenido; y por último, en los informes mensuales de horas extras obrantes a folios 534 a 537 (de enero, febrero y mayo de 1994), en la casilla correspondiente a “APELLIDOS Y NOMBRES” figuran en manuscritos los del demandante, por debajo se anotó “CHOFER II”, y en la parte más inferior del recuadro “OP MOTONIV.

EF 0042”, en otro “OP MOTONIV. EF. 4192” y en el otro, “OP. EF. 0-042”, lo que conlleva a que se pueda entender el desempeño del cargo de chofer II citado en esos documentos. De otra parte, el sentenciador ligó la viabilidad de los reajustes salariales y prestacionales reclamados en la demanda inicial a la prosperidad de la pretensión relativa a la reubicación del actor; así aparece en el aparte de la sentencia en la que plasmó: “ Así las cosas, para esta Sala acertó el a quo al denegar la pretensión de reubicación y consecuente reajuste de salarios y prestaciones sociales indexadas.”.

En consecuencia, son desacertados los ataques que se dirigen para lograr aquellas reliquidaciones independientemente de la petición de reubicación. Por otro lado el recurrente se refiere al uso de las facultades extra y ultra petita, sin embargo su aplicabilidad o no es un tema jurídico que no es de recibo en un ataque por vía indirecta. En lo que hace a la supuesta omisión del juzgador de pronunciarse acerca de la prosperidad de una prima de navidad, es claro que el accionante debió solicitar, si así lo consideraba, la adición de la sentencia en los términos del art. 311 del C. de P. C. Y en lo que respecta al error de derecho que denuncia, se observa que se confunde con aquella circunstancia de la ausencia de consideraciones respecto a un punto que el recurrente estima fue debatido en el juicio.

No obstante, ese tipo de error solo se configura cuando “ se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto (..) y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo del caso hacerlo.” (art. 60 del Decreto 528 de 1964).

Por último, respecto al trabajo suplementario el recurrente, en un cargo dirigido por la vía indirecta, lo que pretende demostrar es que la normatividad aplicable en punto a la jornada de trabajo es el Decreto 1042 de 1978, cuestión que aparece estrictamente jurídica. Los cargos en consecuencia no prosperan, sin embargo no hay lugar a imponer costas, en tanto no hay constancia de que se causaran.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 9 de septiembre de 1998, en el juicio promovido por MARIO JULIO RIVERA REYES contra LA NACION INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria