SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVATE �� Radicación 11616 Acta 16 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de LUIS ALVARO OSORIO MEJIA contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la CORPORACIÓN SOCIAL PARA LAS COMUNICACIONES. � I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la corporación demandada para que fuera condenada a pagarle el auxilio de cesantía por todo el tiempo de servicio, los intereses normales y moratorios sobre ese auxilio correspondientes a los años de 1989, 1990 y 1991, las primas legales y extralegales de servicio por el segundo semestre de 1989 y por los años de 1990 y 1991, la compensación en dinero de las vacaciones por todo el tiempo de servicio y la indemnización por mora, o, en subsidio, "el valor de los intereses de mora más la devaluación monetaria aplicados a las cantidades adeudadas por la demandada" (folio 5).

Para los efectos que al recurso interesan, es suficiente decir que Osorio Mejía afirmó en su demanda que trabajó para la demandada del 16 de junio de 1989 al 11 de diciembre de 1991 como subdirector y presentador de programas periodísticos, siendo su salario promedio mensual en el último año de servicios de $1'083.330,00; que ella le suministró la totalidad de los elementos de trabajo "tales como equipo técnico y humano, cámaras y equipos, cintas, papelería, etc, una oficina dotada de todos los implementos necesarios, dentro de las mismas instalaciones de la demandada, así como los servicios de la secretaria del departamento de producción" (folio 5), y cuando por razón de su trabajo viajaba fuera de Bogotá, le pagaba los pasajes, los viáticos y los gastos necesarios para tal fin.

La demandada se opuso a las pretensiones de Osorio Mejía; y de los hechos afirmados en la demanda sólo aceptó que le reconoce prestaciones sociales a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, aduciendo en su defensa que con él celebró contratos de prestación de servicios profesionales para la dirección y realización de algunos programas, "relaciones que carecían de subordinación jurídica de tipo laboral pues se desarrollaron de acuerdo con lo acostumbrado con este tipo de profesionales" (folio 14), confiándole "la ejecución de actividades propias del área creativa y de producción, sin que tuviera que atender instrucciones especiales" (ibídem) y conservando siempre el derecho a prestar servicios similares a otras entidades; aun cuando era indudable que tenía obligaciones con ella y "además tenía la subordinación propia del tipo de actividad que realizaba, pues si bien concebir y darle forma a cada programa surgía autónomamente, la ejecución suponía integrar su actividad con la de otras personas o dependencias de Cenpro" (folio 15), conforme aparece dicho en la contestación a la demanda inicial.

Sostuvo asimismo que la actividad a la que se comprometió Osorio Mejía "era de tipo intelectual" (folio 14); pero que era obvio que a ella le correspondía suministrarle "todo lo relacionado con la parte material que posibilitara la realización de las ideas y proyectos concebidos por el demandante (ibídem), como lo hace con los demás profesionales del área, y que dada la naturaleza del contrato que los vinculaba cada servicio era acordado de manera totalmente independiente.

En el fallo de 22 de agosto de 1996 el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad condenó a la demandada a pagarle al demandante $1'838.708,50 por cesantía; $417.999,80 por intereses a la cesantía, incluyendo la indemnización por su falta de pago; $1'284.153,40 por primas de servicio y la misma suma por primas extralegales; $919.349,76 por compensación de vacaciones y $24.625,65 diarios desde el 12 de diciembre de 1991 y hasta cuando "se cancele el pago de los citados derechos, a título de indemnización moratoria" (folio 67).

La condenó en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación de ambos litigantes, con la sentencia aquí acusada el Tribunal revocó la de su inferior y absolvió a la demandada de las pretensiones del demandante, a quien impuso las costas de las dos instancias. Basándose en lo manifestado por los litigantes en los interrogatorios de parte que absolvieron y en los documentos aportados durante la diligencia de inspección, pero especialmente en los testimonios de Eduardo Cuervo Mantilla, Alvaro Ayala Tamayo, Juan Jaramillo López, Sonia Lucía Prada León, Judith Ofelia Sarmiento Granada, Juana María Uribe Pachón, María del Carmen Fernández y Blanca Inés Rodríguez, el juez de alzada concluyó que "el demandante tenía pleno conocimiento al momento de su ingreso cual era su forma de contratación y las condiciones específicas y de desarrrollo de su actividad" (folio 334), tal cual está dicho en la sentencia, en la que igualmente se lee que "la realidad obtenida del material probatorio objeto de estudio nos determina que él era remunerado por programa realizado, mediante el concepto de honorarios, esto es, en ejercicio de un contrato de prestación de servicios" (ibídem).

También se asentó en el fallo que no se demostró "en la prestación de ese servicio ni subordinación ni dependencia, de ningún tipo" (folio 334), y que el demandante tampoco "demostró en manera alguna que se le exigiera el cumplimiento de órdenes en cuanto a órdenes, modo, tiempo o cantidad de trabajo ni que se le hayan impuesto reglamentos durante el tiempo de duración de la prestación del servicio" (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 20), que fue replicada (folios 27 a 32), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la del Juzgado. Con tal fin le formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente por la Corte, de conformidad con lo previsto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, pues en ambos acusa la violación de las mismas normas legales, con la única diferencia de que en el primero denuncia la infracción directa de los artículos 16, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, estos últimos en sus textos vigentes hasta el 1º de enero de 1991, 38 de la Ley 153 de 1887 y 58 de la Constitución Política, como consecuencia de lo cual dice que se aplicaron indebidamente los artículos 1º y 2º de la Ley 50 de 1990, 145 del Código Procesal del Trabajo; 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 65, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 del Decreto 2351 de 1965; 1º de la Ley 52 de 1975 y 98 de la Ley 50 de 1998.

Mientras que en el segundo asevera que la violación se produjo por aplicación indebida de todas las disposiciones que señala. La argumentación demostrativa de ambos se funda en el aserto de que el Tribunal, establecido que su profesión es la de periodista, se dedicó a analizar si cumplió la carga de probar la subordinación respecto de la demandada, desconociendo la irretroactividad de la ley que garantizan los artículos 58 de la Constitución Política, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 de la Ley 153 de 1887, pues el efecto general inmediato de las normas sobre trabajo no significa que unos servicios personales que estaban amparados con la presunción de estar regidos por un contrato de trabajo resultaran afectados por la presunción contraria, y con efecto retroactivo desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, ya que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, inspirado en el principio de favorabilidad, establece "que aquellos beneficios creados para el trabajador en la nueva ley, se aplican también para los contratos en curso" (folio 15).

Según el recurrente, a este fenómeno la doctrina lo denomina "jus superveniens", y como no puede significar que una relación laboral que venía amparada con la presunción de estar regida con un contrato de trabajo hasta cuando entró en vigencia la Ley 50 de 1990, de ahí en adelante haya quedado afectada por la presunción contraria, "lo que aquí se impone es la ultraactividad de la ley anterior" (folio 16); y que, de todos modos, el Tribunal ha debido considerar que la relación de trabajo que los vinculó hacía presumir el contrato hasta la vigencia de dicha ley, "de tal manera que los efectos contrarios dispuestos por la norma nueva, sólo podían operar a partir de su vigencia" (ibídem).

Arguye que "la ilegalidad de la decisón acusada se exhibe más ostensible y notoria" (folio 16) si se tiene en cuenta la inexequibilidad del artículo 2º de la Ley 50 de 1990 declarada por la Corte Constitucional en sentencia de 12 de noviembre de 1998, por cuanto el Tribunal, al infringir directamente los preceptos que garantizan la irretroactividad de la ley, según el primer cargo, o al aplicarlos indebidamente, de conformidad con la segunda acusación, le impuso la carga de probar su subordinación, de la cual se encontraba liberado por virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que afirma rigió hasta el 1º de enero de 1991, pero que por los efectos propios de su ultraactividad continuó rigiendo su relación laboral hasta su terminación el 24 noviembre de dicho año. Concluye su alegato el impugnante aseverando que de no haber violado las normas que cita en ambos cargos, el Tribunal, en lugar de buscar si él probó la subordinación, ha debido examinar si la demandada demostró el carácter autónomo de su relación, y, por no haberlo ella probado, confirmar la sentencia del Juzgado.

La opositora refuta ambos cargos aduciendo que se trata de un caso de retrospectividad y no de retroactividad de la ley laboral, y que el recurrente no tenía el derecho adquirido a estar amparado por la presunción de contrato de trabajo, la que adquiere vigencia cuando en una controversia judicial se discute la naturaleza de un vínculo, por lo que, en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 en ese punto, hay que atender el momento en que finaliza el contrato de trabajo y no el de su comienzo.

Asimismo, recuerda que las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional rigen hacia el futuro y que de todas maneras, en el proceso obran pruebas de que no existió subordinación laboral. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A fin de evitar equívocos interesa precisar que para el Tribunal quedó plenamente comprobado que los servicios personales que le prestó Luis Alvaro Osorio Mejía a la Corporación Social para las Comunicaciones no fueron subordinados, pues en el proceso no quedó probado " en manera alguna que se le exigiera el cumplimiento de órdenes en cuanto a modo, tiempo o cantidad de trabajo ni que se le hayan impuesto reglamentos durante el tiempo de duración de la prestación del servicio " (folio 334), tal cual está dicho en la sentencia. Igualmente, tuvo por probado que la actividad no fue continua, ya que, según las textuales palabras del fallo, " tal prestación obedeció en la realidad a la entrega como producto de varios programas para ser emitidos bien pregrabados o en directo ( ), luego tal evento no permite determinar que el servicio se haya prestado en forma continua " (folio 334).

De igual manera dio por probado el Tribunal que Osorio Mejía no debía cumplir un horario, y por ello asentó en la sentencia: " está acreditado también el no tener establecido para el demandante ningún horario " (folio 334). Y luego de estas inequívocas expresiones, de las que resulta indiscutible que el fundamento de la decisión fue fáctico y no jurídico, concluyó el fallador de alzada con el categórico aserto que a continuación se copia: " para el caso no se acredita la subordinación jurídica a que se refiere el literal b del artículo 1º de la Ley 50 de 1990 " (folios 334 y 335).

Por lo anterior, e independientemente de que sea o no acertada la consideración de que la "carga probatoria estaba en cabeza de la parte demandante" (folio 335), es lo cierto que el Tribunal encontró probado, con fundamento, entre otras pruebas, en los testimonios de Eduardo Cuervo Mantilla, Alvaro Ayala Tamayo, Juan Jaramillo López, Sonia Lucía Prada León, Judith Ofelia Sarmiento Granada, Juana María Uribe Pachón, María del Carmen Fernández y Blanca Inés Rodríguez Manrique, que las relaciones habidas entre los hoy litigantes no se rigieron por un contrato de trabajo, dado que no fueron subordinados los servicios sino independientes, pues la actividad personal que realizó no la desarrolló en cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, ni en su ejecución le fueron impuestos reglamentos.

Al estar sustentada la conclusión del juzgador en la forma como entendió los hechos del proceso y en la valoración de las pruebas, apreciación que le permitió establecer que Osorio Mejía no trabajaba subordinadamente para la demandada, en verdad resulta irrelevante determinar a quién incumbía la carga probatoria, por ser sabido que averiguar a cuál de las partes corresponde el onus probandi, sólo interesa si el hecho no fue probado en el juicio, pues cuando los hechos relevantes del litigio se encuentran debidamente establecidos --como para el Tribunal aquí ocurrió--, es del todo indiferente que la prueba provenga del demandante o del demandado, o que haya sido producto de la actividad inquisitiva del juez.

Adicionalmente, cabe anotar que aun cuando es indiscutible que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que "en todo contrato se entenderán incorporados las leyes vigentes al tiempo de su celebración", como lo asevera el recurrente, no debe pasarse por alto que esta regla, propia de los contratos civiles, es inaplicable en los contratos de trabajo, por ser contraria a lo previsto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues mientras la norma civil dispone que se incorporan al contrato las leyes vigentes al momento de su celebración, impidiendo que las modificaciones legislativas posteriores lo afecten, el precepto laboral determina que las nuevas normas en razón de tener efecto general inmediato, se deban aplicar "a los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir".

Este efecto general inmediato que tienen las normas que regulan el trabajo humano es lo que la jurisprudencia y la doctrina nacional han dado en llamar "retrospectividad de la ley", para diferen-ciarlo del fenómeno de la retroactividad, la cual no consagra el artículo 16, que de manera paladina establece que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, "no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores".

Lo anterior bastaría para desestimar ambos cargos, pues las acusaciones del recurrente se fundan en que el Tribunal violó los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 de la Ley 153 de 1887, arguyendo que aplicó en forma retroactiva el artículo 2º de la Ley 50 de 1990; sin embargo, al solucionar el litigio a la luz del artículo 2º de la Ley 50 de 1990 y no del original artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal no desconoció el texto del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por el contrario, aplicó los efectos de este precepto a la prestación de servicios de Osorio Mejía, la que, como lo admite él mismo, se encontraba en curso cuando entró a regir el susodicho artículo 2º de la Ley 50 de 1990, lo que no puede entenderse como si le hubiera hecho producir efectos retroactivos a la norma, pues se trataba de una situación en curso y que no se había definido o consumado antes de su vigencia, porque, como lo afirmó en su demanda, dejó de prestarle servicios a la demandada el 11 de diciembre de 1991.

Así las cosas, si cuando el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 entró en vigor, Osorio Mejía aún se encontraba prestando sus servicios para la demandada, no existe razón alguna que impidiera su aplicación a una relación no extinguida, como tampoco la hay para que la norma que subrogó, perpetuara su vigencia. Con todo, no debe perderse de vista que el propio artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que para el recurrente fue infringido, es claro al exceptuar de las leyes que se entienden incorporadas a los contratos "las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato".

Y, tal como de tiempo atrás lo ha definido esta Sala, al presumir el contrato de trabajo tanto el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, como el 2º de la Ley 50 de 1990 antes de ser declarado inexequible, determinan unas reglas sobre la carga de la prueba en los juicios del trabajo en los que se debata la existencia del contrato de trabajo, por lo que, dada esa naturaleza, les resulta aplicable la aludida excepción. En efecto, reiteradamente se ha sostenido por la Sala que la norma aplicable es la vigente al momento de terminarse la relación jurídica correspondiente; y sobre la índole del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en la sentencia del 13 de diciembre de 1996, expresó que " al respecto conviene precisar que el aludido artículo 24 y su reforma no consagran propiamente derechos sustanciales, sino reglas de juicio destinadas a los juzgadores laborales, que afectan la carga de la prueba de las partes en los procesos del trabajo.

Así el precepto original relevaba absolutamente al trabajador de acreditar el elemento subordinación para efectos de demostrar procesalmente la existencia del contrato de trabajo, pues presumía 'iuris tantum' que toda relación de trabajo personal se hallaba regida por contrato de trabajo, de manera que evidenciada la actividad personal al servicio de una persona natural o jurídica, en todos los casos debía entenderse en principio regida por un nexo laboral subordinado y era carga del empleador desvirtuar la subordinación o dependencia ".

Con el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 lo que realmente se hizo fue excluir de la presunción a quienes habitualmente prestaban sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal, o a quienes en desarrollo de un contrato civil o comercial pretendían alegar el carácter laboral de su relación, con lo que no quedaban relevados de probar la subordinación, sino que estaban sometidos a la regla general de carga probatoria consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y que es aplicable a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, según la cual "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

En el fallo que se rememora se explica que " el artículo 24 es una norma probatoria cuya reforma no afectó la realidad de los hechos o los derechos emanados de las relaciones de trabajo, sino que varió la carga de la prueba con respecto de las situaciones excepcionales aludidas, de forma que su aplicación fue inmediata para los procesos iniciados después de la vigencia del nuevo texto, aunque el litigio se refiera a hechos anteriores a dicho vigor ".

Es por tal razón que sobre el tránsito de normas como los susodichos artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 2º de la Ley 50 de 1990, además de lo establecido por el precitado artículo 38 de la Ley 153 de 1887, debe estarse a lo dispuesto por los artículos 39 y 40 de dicha ley, en cuanto, respectivamente, señalan que " la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere " y que " las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir ", por lo que resulta forzoso concluir que, por ser el precepto vigente al momento en que se inició el presente juicio, debió ser utilizado el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, sin que resulte válido argumentar que el Tribunal lo aplicó indebidamente o que desconoció el texto o se rebeló contra el claro mandato de una norma que, como el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo antes de ser reformado, por no estar en vigencia, no podía ser aplicada al caso.

De lo que viene de decirse se concluye que los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de mayo de 1 998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue Luis Alvaro Osorio Mejía a la Corporación Social para las Comunicaciones.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Reconócese al abogado Andrés Fernando Dacosta Herrera, con tarjeta profesional 87.395, como apoderado de la Corporación Social para las Comunicaciones, en los términos y para los efectos de la sustitución que obra a folio 25 del cuaderno de la Corte. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RAFAEL MENDEZ ARANGO ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11616 �PAGE \* arábico�¡Error!Argumento de modificador desconocido.�