11602 Radicado 11.602 Casación MARÍA DEL ROSARIO ROLDÁN TENORIO Proceso N° 11602 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.151 Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil uno (2001). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de la señora MARÍA DEL ROSARIO ROLDÁN TENORIO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga el 30 de noviembre de 1995.

HECHOS En un allanamiento realizado el 8 de septiembre de 1995 a la vivienda de ROSA EMILIA OSPINA LÓPEZ en la ciudad de Tuluá, se encontró un maletín con 1.805 gramos de cocaína que le fue dado a guardar por su vecina MARÍA DEL ROSARIO ROLDÁN TENORIO quien, capturada de inmediato, reconoció el hecho pero asegurando que la sustancia le había sido entregada por un tal “Cachama”, horas antes de que se produjera su muerte en la misma ciudad.

ANTECEDENTES PROCESALES Un fiscal seccional adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de Tuluá decretó la apertura de instrucción el 9 de septiembre de 1995 y el mismo día escuchó en indagatoria a la señora ROLDÁN, contra quien dictó medida de aseguramiento de detención preventiva el 14 de septiembre. El 26 de septiembre la sindicada solicitó que se celebrara audiencia para formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, la que en efecto se realizó el 6 de octubre.

Aceptada la acusación, el 13 de octubre el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá la condenó a la pena de 40 meses de prisión, multa por valor de $ 1’189.335 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autora del delito previsto en el inciso 1º. del artículo 33 de la Ley 30 de 1986. La sentencia, apelada por el defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga el 30 de noviembre de 1995, con modificación en cuanto a la pena principal, que fijó en 32 meses y 24 días de prisión y $ 446.220 por concepto de multa.

Sin embargo, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación, el defensor de la procesada le hace dos reproches a la sentencia de segunda instancia: 1. El fallador violó de manera directa la ley sustancial, porque interpretó erróneamente el artículo 68 del Código Penal atribuyéndole un sentido jurídico que no tiene.

Al examinar el factor subjetivo previsto en el numeral 2º. de esta disposición, el Ad quem estableció una inaceptable excepción al otorgamiento de la condena de ejecución condicional cuando el delito por el que se procede sea el que tipifica el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, derivada de la gravedad que le atribuye a ese hecho, limitación que la norma no contempla.

Sostiene que todos los demás requisitos para la concesión del beneficio se cumplen en este caso –como se reconoció en la sentencia- pues la naturaleza y modalidades del delito aparecen atenuadas porque la procesada aceptó desde el principio su responsabilidad evitando la injusta sindicación de terceros, poseía poca cantidad de estupefacientes y carece de antecedentes penales.

Manifiesta que la violación directa de la ley influyó también en la dosificación punitiva, pues se incrementó indebidamente la pena sin que existiera motivo de agravación, con lo que desconoció el artículo 61 del Código Penal. 2. En subsidio, censura la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, debido a un error de hecho por falso juicio de existencia, al tratar a la procesada como traficante sin que exista prueba que permita darle tal calificativo.

Este error condujo al fallador a incrementar la pena y a negarle la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, no obstante que cumplía todas las exigencias que la ley establece para gozar de este beneficio-derecho. Solicita que se case la sentencia, y en la de reemplazo se le conceda a la procesada el subrogado a que se ha hecho alusión y se reduzca la cantidad de pena.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal considera que el primer cargo debe ser desestimado, porque los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal para fijar la pena fueron bien aplicados por el fallador, de manera que el incremento decretado con base en esa norma está ajustado a la legalidad.

El otro extremo de la acusación, referido al artículo 68 del Código Penal, tampoco es de recibo porque la valoración de la gravedad del hecho, en la que se apoyó la decisión de no conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, no puede ser desconocida simplemente con la presentación de un razonamiento contrario al efectuado por el juzgador.

Con relación al segundo cargo, destaca el Delegado los defectos técnicos de que adolece la demanda, pues no identifica de manera adecuada la causal que se aduce ni demuestra la incidencia en el fallo del supuesto error del Ad quem, requisitos que debía cumplir el demandante según lo normado por el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.

Afirma que el error de hecho por falso juicio de existencia que invoca el demandante carece de fundamento, porque el fallador no supuso la presencia de ninguna prueba para calificar de traficante a la procesada, sino que sostuvo que tal era su condición porque la cantidad de droga incautada no permitía tratarla como consumidora. Dice, finalmente, que no se puede examinar el reproche relacionado con el artículo 61 del Código Penal, porque el libelista no sustentó la acusación. CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia recurrida, por las siguientes razones: 1.

Con relación al primer cargo. Dos inexcusables equívocos cometió el demandante en la formulación del reproche, que irremediablemente conducen a que se desestime el cargo: de un lado, aducir la interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal de 1980 (63 del actual) porque no se le reconoció a su cliente el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y del otro cuestionar por la vía de la violación directa la especial gravedad que el Ad quem le atribuyó a los hechos.

Por el primer aspecto, olvidó el recurrente que la interpretación errónea de la norma sustancial supone su aplicación, pues esta modalidad se configura cuando el fallador selecciona adecuadamente el precepto que gobierna el caso y lo utiliza en su solución, pero le da unas connotaciones que no tiene o unos efectos jurídicos que la norma no produce.

En cambio, cuando la disposición se deja de lado por un equivocado entendimiento de su alcance o de su significación jurídica, el concepto de la violación será la falta de aplicación aunque ésta se haya producido en razón de la incorrecta apreciación, pues lo que finalmente interesa examinar para quebrar la legalidad del fallo es la decisión que tomó el juzgador, es decir, no aplicar la norma.

El segundo defecto cardinal de la demanda consiste en que, como ya se dijo, el libelista se ocupó en criticar la calificación que de la gravedad de la conducta realizó el fallador, sin tener en cuenta que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial la censura debe limitarse exclusivamente al tema jurídico, pues la valoración probatoria hecha por el Ad quem y la declaración de los hechos vertida por éste en la sentencia deben ser aceptadas por el casacionista sin reparo de ninguna especie.

En este sentido, el reproche se debió formular al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, en tanto se trataría de la violación indirecta del artículo 68 del Código Penal, derivada de los errores de hecho o de derecho en que hubiese incurrido el juzgador en la apreciación de las pruebas incorporadas al proceso. Igualmente desafortunado es el ataque “por extensión” que de manera antitécnica planteó el demandante dentro del mismo cargo respecto de la dosificación punitiva, pues no obstante que invoca también la violación directa de la ley sustancial, reprocha la valoración que hizo el juez sobre la gravedad y modalidades del hecho, censura que sólo podría formular desde la perspectiva de la violación indirecta como ya quedó dicho.

Además, contraría la técnica que gobierna el recurso y desconoce las exigencias que en punto a la elaboración de la demanda establecía el artículo 225 del anterior Código de Procedimiento Penal (reproducido en el 212 del actual), mezclar en un mismo cargo inconexos reproches que conducirían a soluciones igualmente diferentes, y cuya sustentación en términos de lo previsto por el numeral 3º del citado artículo es también disímil, como que ninguna relación tiene la concesión o no del subrogado a que se ha hecho alusión con la tasación de la pena, ni el yerro que eventualmente se demostrara con vocación de prosperidad respecto de lo primero tendría incidencia directa en lo segundo, gobernados por lo demás uno y otro por normas sustantivas evidentemente distintas. 2.

Con relación al segundo cargo. Idéntico al anterior es el error en que incurrió el casacionista al formular este cargo, como que no distinguió entre “la gravedad y modalidades del hecho punible” para efectos de la dosificación punitiva (artículo 61 Código Penal) y “la naturaleza y modalidades del hecho punible” como factor que debe tener en cuenta el fallador para examinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 68 ibídem), y asumió la crítica conjunta de ambos temas que, como era lógico, la sentencia del Tribunal trató en capítulos separados y con argumentaciones específicas en cada caso, como se puede constatar con la simple lectura de los apartados 3.5 y 3.10 de la providencia. La censura, además, carece de fundamentación, porque no es cierto que para referirse a la procesada como traficante de narcóticos el Ad quem hubiese supuesto la existencia de alguna prueba.

Por el contrario, ubicada la expresión en su contexto, no hay duda que ella encuentra respaldo en la realidad procesal, pues el Ad quem, luego de verificar probatoriamente que en la residencia de la procesada “…se halló una gramera, un rollo de ‘chuspitas plásticas transparentes’…” (fl. 85) y de colegir racionalmente que se trataba de “elementos propios para el pesaje y empaque de la droga” (fl. 98), concluye que “no estamos frente a una simple consumidora de estupefacientes sino ante una traficante, como se desprende de la cantidad de droga incautada” (fl. 105) con lo que no hace más que denominar con adecuado vocablo a la persona “que trafica o comercia” según el significado que trae el Diccionario de la Lengua Española en su vigésima primera edición. No es verdad tampoco que el Ad quem hubiese supuesto la existencia de una sentencia condenatoria como parece insinuarlo el censor, porque no a conductas anteriores de la señora ROLDÁN TENORIO sino a la actividad que cumplía cuando fue privada de libertad y que fue objeto de averiguación en este proceso, es a lo que se hizo referencia para atribuirle la calidad de traficante.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1