CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.46 (mayo 6/97) Santafé de Bogotá,D.C., siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Decide la Sala sobre el recurso de reposición oportunamente interpuesto y sustentado por el señor apoderado de la parte civil, en contra de la providencia del 13 de marzo último, por medio de la cual se decretó la nulidad parcial de lo actuado por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dentro de la causa seguida en contra de los doctores JORGE TIRADO HERNANDEZ y PEDRO MANUEL DOMINGUEZ.

A N T E C E D E N T E S: Según lo expresa el auto impugnado, los Magis�trados del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil, doctores JORGE TIRADO HERNANDEZ y PEDRO DOMINGUEZ GOMEZ fueron denuncia�dos por la comisión de irregularidades presuntamente constitu�tivas de infracción penal, al conocer de un recurso de revisión intentado por el doctor Félix Emilio Duque Osorio, contra la orden de restitución de un inmueble impartida por el Juzgado Promiscuo territorial de la Isla de San Andrés. Iniciada la actuación por uno de los Fiscales de la Unidad Delegada ante la Corte, el 26 de octubre de 1993, allí se asumió la indagación preliminar escuchando a los denunciados en versión libre, para abrir luego la instrucción mediante auto del 27 de diciembre del mismo año. El 8 de agosto de 1994 esa misma Delegada resolvió la situación provisional de los indagados, y sin que recibiera comisión especial por parte del señor Fiscal General de la Nación, prosiguió la actuación después de proferido el fallo de la Corte Constitucional que declaró parcialmente inexequible el artículo 17 de la Ley 81 de 1993 (octubre 20 de 1994), resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra la medida de aseguramiento (octubre 27 de 1994) y cerrando luego la instrucción (diciembre 12 de 1994).

La calificación de fondo la emitió el señor Fiscal General de la Nación convocando en juicio a los procesa�dos, decisión que una vez en firme suscitó el trámite de la causa ante esta Sala de la Corte, hasta que en vísperas de la diligencia de audiencia se emitió el auto que es motivo del recurso ordinario, donde atendido el texto y la fecha de la decisión de inexequibilidad y sus consecuencias, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto en que la Delegada resolvió la reposición de la medida de aseguramiento.

L A I N C O N F O R M I D A D: El señor apoderado de la parte civil reconocida dentro de este asunto sustenta su recurso manifestando que el propósito que lo anima radica en que la Corte reponga la providencia anulatoria, y en sentido contrario ordene la prosecución del trámite y la celebración de audien�cia pública, exponiendo, en síntesis, las razones de apoyo que subsiguen: 1.

Dice que la tesis de la Sala se encamina a crear jurispru�dencia respecto de casos similares que encuadren en ella, teoría que se deriva de un enfrentamiento desde el punto de vista de interpretación jurisprudencial con la Corte Constitu�cional, la que hace válidas todas las actuaciones que los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema hubieran realizado con fundamento en la Resolución 2482/94 emanada de la Fiscalía General. 2.

Cita la sentencia de tutela T-324/96 emanada de la Corte Constitucional dentro de una acción instaurada por JORGE TIRADO HERNANDEZ, quien consideraba que el Fiscal General y el Fiscal Delegado ante la Corte habían violado sus derechos al debido proceso y la defensa dentro de la investigación que cursó ante la Fiscalía Delegada -presunta comisión del delito de prevari�cato-, oportunidad en la cual la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia sobre la legalidad y vigencia de la resolu�ción 2482/94, por medio de la cual el señor Fiscal General de la Nación comisiona a sus Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para realizar todas las actuaciones procesales diferentes de la calificación, lo que apoya con la transcrip�ción de algunos apartes de la providencia que evoca. 3.

Hace una comparación entre los antecedentes de la decisión que recurre y la tutela que instauró el doctor TIRADO HERNAN�DEZ por "PRESUNTO VICIO ORGANICO DEL ACTO ACUSADO POR AUSENCIA ABSOLUTA DE COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE LO PROFIRIO. VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO", para concluir que el asunto es el mismo, con la diferencia que la Corte Constitucio�nal confirmó las sentencias de primera y segunda instancia, en tanto que es hoy la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, quien violando el principio de la hermenéutica jurídica y en contra de lo ya definido en varias sentencias de la Corte Constitucional, viene a darle razón al accionante en la tutela referida. 4.

Con el fin de que se reponga, como lo pide, la providencia impugnada, transcribe apartes de la sentencia T-324 de 1996, a fin de demostrarle a esta Sala de la Corte -no obstante los argumentos de la providencia requerida-, que la interpretación que hace la Corte Consti�tucio�nal ( y que también es reiterati�va), prevale�ce sobre la jurispruden�cia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que solicita atenerse en un todo a la inter�pre�tación que en sus sentencias ha trazado aquella Colegiatura.

Añade que en el caso presen�te, de ninguna manera podría haber lugar a una nulidad conforme a la interpretación que debe darse a la sentencia C-472 y a la Resolución 2482 de 8 de noviembre de 1994, dado que la inter�pretación extrema y según su parecer violatoria de todo principio constitucional, de la providencia que resolvió un recurso de reposición presenta�do por la defensa de los en ese entonces sindicados, es un vacío ilegal que no pudo convalidarse y que va en contra de la hermenéutica jurídica.

Para finalizar agrega que desde ningún punto de vista puede decirse que la Fiscalía en cabeza de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema hubiera perdido la competencia para conocer y aún resolver la situación jurídica de los sindicados en el presente caso, citando y trans�cribiendo los salvamentos de voto de los Magistrados de esta Sala de Casación al auto que recurre, con quienes expresa su total acuerdo, para que ellos sean la directriz de interpretación que la Sala Penal le de tanto a la sentencia C-472 de la Corte Consti�tucional, como a la Resolución 2482/94 de la Fiscalía General de la Nación. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Siguiendo el orden que trae el impugnante en la sustentación de su recurso, resulta necesario comenzar aclaran�do que ni la decisión controvertida guarda el ánimo de iniciar una doctrina de la Sala (hecho que de por sí no la haría reprochable), ni mucho menos tal pronunciamiento apunta a generar contradicciones frente a pronunciamientos de la Corte Constitucional, pues una simple evocación de los varios pronun�ciamientos que sobre el mismo tema se refieren, muestra sin dificultad la absoluta falta de razón del inconforme.

Que esta Sala de la Corte le dio desde un princi�pio una amplia interpretación a los preceptos de la Constitu�ción Política, habilitando opciones que permitían al Fiscal General de la Nación afrontar con agilidad la compleja función que le asignó la Carta, y entre ellas la delegación, lo demues�tra su temprano pronunciamien�to de diciembre 14 de 1992, suscitado al interior de la Corporación al avistar la posibilidad de inapli�car, por inconstitucional, la primera resolución de asignación funcional a los Fiscales Delega�dos ante la Corte (Resolución 0099 de 1992), y en que se les confiaba la impulsión de la instrucción, calificación y acusación dentro de los asuntos que le concier�nen en única instancia. En esa oportunidad, y con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, la mayoría de la Sala se inclinó por entender que la mencionada Resolución no se oponía abiertamen�te a la Carta, resaltando la diferen�cia de tratamiento entre las funciones delegables e indelegables que se le adscriben al Procurador General de la Nación, (artículos 277 y 278) y las que se le otorgan al Fiscal General (artículos 250 y 251 ibídem) lo mismo que la pluralidad y comple�jidad de deberes dados a éste último funcionario, de donde allí se sienta que "El juzgamiento de las personas aforadas corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante la cual actúan los Fiscales Delegados, equipo de profesionales asignados a esa labor y para cuyo nombramiento se exigió que reunieran los mismos requisitos que se requieren para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. En estos funcionarios, que son los Fiscales ante la Corte, hizo la delegación en señor Fiscal General de la Nación en lo cual la Sala no ve violación alguna que desnaturalice el fuero, porque interpretando sistemáticamente la Constitución, si de acuerdo con su artículo 280.

"Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías remunera�ción, derechos y prestaciones de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo", es obvio que la misma situación debe predi�carse de los Fiscales, a menos que erróneamente, por no existir norma Constitucional expresa respecto de ellos, se haga una interpretación restrictiva y generadora de una desigualdad a la que no se le ve fundamento alguno, ni lógica, pues sin desconocer las particularidades de cada función, en términos genera�les no hay duda de que la actividad que desarrollan es similar." En ese mismo sentido mantuvo la Sala su criterio en decisión de octubre 24 de 1994 (Ponencia del Magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla) respecto de actuaciones cumpli�das por los Fiscales Delegados antes del fallo de inxequibili�dad, y con mayor razón cuando la Ley 81 de 1993 ratificó esa posibilidad de que el Fiscal General investigara, calificara y acusara "directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fueron constitucional".

Sucede, sin embargo, que fue la Corte Consti�tu�cional la que en su fallo C-472 de octubre 20 de 1994 la que halló y declaró inexequible aquel apartado del artículo 17 de la ley 81 de 1993 que permitía al Fiscal investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios " o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia", siendo indiscutible que de allí en adelante cualquier contro�versia relacionada con la constitucionalidad de esa delegación se superó ante la obliga�toriedad de tal pronunciamiento, porque al retirar del ordenamiento jurídico la parte transcrita entre comillas, privó a aquel funcionario de la posibilidad de delegar alguna de dichas funciones.

Y fue entonces, en acatamiento de tal pronunciamien�to, y no apartándose de él -como indebidamente ahora se insinúa-, como inició esta Sala mediante providencia del 21 de febrero de 1995 con ponencia del Magis�trado doctor Edgar Saavedra Rojas por inadmitir la inter�vención de un Fiscal Delegado que invocando una nueva Resolu�ción genérica de su superior (la 2482 de noviembre 8 de 1994), intentó hacerlo en una causa seguida a un aforado, decisión reafirmada por la mayoría el 20 de abril siguiente al denegar el recurso de reposición, y en términos parejos extendida en pronuncia�mientos de control de legalidad o de invalidación de junio 13 de 1995, julio 25, agosto 28 (2), septiem�bre 18 (2) y octubre primero (2) de 1996 en lo que ha venido a constituirse en doctrina consolidada, bajo la cual quedan a salvo las actuaciones cumpli�das por los delegados antes del fallo de inexequibilidad de octubre de 1994, mas no así intervenciones que, como en el caso de autos, ignoran la desaparición indiscutible del ordenamiento vigente, de una delegación funcional que la Corte Constitucional consideró inexequible.

Ahora bien, como el recurrente afirma que al responder a una acción de tutela intentada por el doctor JORGE TIRADO HERNANDEZ ante la Sala Jurisdiccional Disciplina�ria del Consejo Seccional de Cundinamarca, de la cual conocie�ron en segunda instancia el Consejo Superior de la Judicatura y en revisión la Corte Constitucional (fallo T- 324 de 1996) no solamente se planteó el tema que conduce ahora a la nulidad, sino que además se resolvió al contrario de como aquí lo ha sido, y en términos que obliga�rían a ésta Sala de Casación Penal a revocar su auto de marzo 13 y disponer que prosiga el rito de la audiencia, es necesario enfatizar en la absoluta falta de razón que asiste al recurrente, según resulta de las siguientes adicionales consideraciones: La competencia del funcionario judicial de conoci�miento y la del juez de tutela difieren no solamente por los fines y el trámite que a una u otra acción conciernen, sino además, porque al artículo 86 constitu�cional excluye ese supuesto parale�lismo al determinar que la acción de tutela "solo procede�rá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial", lo que implica el respeto por la autonomía y la independencia de las decisiones tomadas al interior de los procesos judiciales, según tuvo ocasión de reconocerlo la propia Corte Constitucional mediante fallo de octubre 1o. de 1992, en el que declaró contrarios a la Carta política los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Tal conclusión, que emana del precepto superior en cita, tiene además el reconoci�miento expreso de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional que conoció de la acción de tutela a que se atiene el recurrente, porque en los términos que éste transcribe se deja a salvo que " la Corte advierte que el juez constitucional tiene unos límites propios que son inherentes al ejercicio de su función y no puede, por tanto, so pretexto de resolver un conflicto en torno a una presunta vía de hecho judicial, usurpar las competen�cias de otras autoridades judiciales." Lo anterior, que no podría ser de otra manera, si la Constitución prevé que las decisiones del juez son independien�tes (artículo 228) y que sus providencias solo estarán someti�das al imperio de la ley (artículo 230), lo cual repugna a la impostura de crite�rios ajenos a los del funciona�rio competente, se torna todavía más claro cuando la decisión que se enerva resulta proferida por la Corte Suprema de Justicia, a la cual, sin supeditación alguna, le atribuye la Carta la entidad de máximo tribunal de la jurisdicción ordina�ria, y dentro de él la privativa competencia para conocer, previa acusación del fiscal general de la nación, de las causas seguidas "a los magistrados de tribunales", sin que otra autoridad pueda indicarle el sentido de sus decisiones.

Por esta potísima razón, si en la invocada decisión de tutela se sugiere que la Resolución del Fiscal General no constituye una vía de hecho por no integrar una violación "notoria, absoluta y protuberantemente antijurídi�ca", tal conclusión no puede interpretarse más allá de los fines que al referido amparo le conciernen, y que ya se advirtieron diversos del proceso judicial en curso, pues en éste compete al riguroso arraigo del funcionario del conocimiento definir si media alguna causal de nulidad que lleve a la invalidación de lo actuado, interrogante que se responde del modo positivo en que ha quedado motivado.

En otros términos, lo que concierne determi�nar para este caso es si una resolu�ción general e imperso�nal como la emitida por el Fiscal General a raíz del fallo de inexequibili�dad de octubre 20 de 1994 podía considerarse como legítimo acto comisorio, interrogante que ya en extenso y repetidas ocasiones se ha definido conforme al texto y sentido de la ley, siendo del caso citar, dada su claridad, el pronunciamiento de septiembre 18 de 1996, en el que con ponencia del Magistrado Doctor Dídimo Páez Velandia, la Sala dijo que " Si bien, en el numeral SEGUNDO de la parte resolu�tiva de dicha sentencia la Corte Constitucional aclaró que ´No obstante, se advierte que el Fiscal General de la Nación podrá comisionar a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distin�tas a la calificación y a las subsecuentes de formu�lar acusación o abstenerse de hacerlo ´, también es exacto que esta colegiatura al fijar el verdadero sentido de esa agregación apuntó: ´Este último aparte ha sido apreciado fuera del contexto de las motivaciones de la sentencia y por eso se le ha dado inusitado alcance a la facultad comisoria que la ley otorga al Fiscal General con respecto a sus Fiscales Delegados ante la Corte de cara a los procesos contra los altos funcionarios con fueron constitucional, porque se ha entendido que conlleva la de tomar todas las determinaciones que se presentan en la etapa de la instrucción, con exclu�sión de la calificación y acusación, que compete al Fiscal General.

No pudo ser ese el desmedido sentido que en la sentencia referida quiso dar la Corte Constitucional a la facultad de comisionar ni menos, puede ser la correcta interpretación que legítimamente debe hacerse de dicho fallo, por las siguientes razones: a. Semejante interpretación deja sin efecto el mismo pronunciamiento de inconstitucionalidad, pues cir�cunscribiría el motivo de ésta a la delegación para la calificación en su doble manifestación, precluir o acusar, cuando el precepto constitucional y el per�tinente razonamiento plasmado en el fallo se refieren concretamente tanto a la investigación como a la acusación en el entendido de ser funciones privativa�mente señaladas en la Carta Política al Fiscal General y por consiguiente indelegables a ninguno de sus subalternos cualquiera que sea su jerarquía. Tan evidente es esta afirmación que una simple transcrip�ción del criterio plasmado por el juez de constitucionali�dad en el juzgamiento que hiciera a la norma despeja toda duda: ´ para esta Corporación -dijo-, LAS FUNCIONES CONSIGNADAS EN EL ARTICULO 251 CITADO -en particular la de INVESTIGAR, CALIFICAR Y ACUSAR a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional- REVISTEN EL CARACTER DE INDELEGABLES Y, por tanto, SOLO EL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACION PUEDE ASUMIRLAS Y EJECUTAR�LAS " (Mayúsculas fuera del texto original).

Más adelante, precisó: ' la Corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor Fiscal General de la Nación. El asunto bajo examen -LA INVESTIGACION Y ACUSACION de funcionarios con fuero constitucional-, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten PROVENGAN DE LA INMEDIATA DIRECCION CONOCIMIENTO Y JUICIO DEL FISCAL GENERAL (Mayúsculas fuera de texto original). b. Es cierto que la Corte Constitucional, en la sentencia de inexequibilidad referida y en la de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, hizo una advertencia sobre la facultad de comisionar que le asiste al Fiscal General para la práctica de 'todas las actuaciones' distintas a las propias de la calificación innecesaria por lo demás, puesto que su función se circunscribe a juzgar la norma legal e interpretar la Constitución-, pero tal 'sugerencia' no pasa de ser más que una simple adverten�cia, como ella misma lo dijo, por referirse a otra función -la de comisionar- que no era precisamente el objeto del juicio de constitucionalidad allí realizado.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 81 de 1993 fue la norma juzgada por la Corte Constitucional, la cual en desarrollo del artículo 251 de la Carta señalaba las funciones de 'investigar, calificar y acusar' a los correspondientes 'altos funcionarios con fuero constitucional' para ser cumplidas directamente por el Fiscal General de la Nación 'O POR CONDUCTO DE SUS DELEGADOS DE LA UNIDAD DE FISCALIA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA' (lo encomillado en mayúsculas, fue lo declaro inconstitucional); de donde resulta de Perogrullo, que si a esta segunda hipótesis se le quería considerar como una forma sui géneris de comisio�nar y darle así un alcance restrictivo en su juzgamiento de constitucionalidad -lo que excepcionalmente es de recibo en juicios de esta naturaleza- debió haberla declarado exequible con dicha restricción interpretativa; pero, al retirarla del ordenamiento jurídico -que eso fue lo ocurrido y es lo que significa la inexequibilidad- no podía ciertamente darle ninguna interpretación, por la potísima razón de haber dejado de existir como norma positiva ' (Auto Control Legalidad julio 25/96, Rad.

U.11.738 M.P. Doctor PAEZ VELANDIA)." Ahora bien, para que la investigación pueda llegar a la etapa de su calificación y esta sea válida, es condición necesaria, como garantía del debido proce�so, que previa�mente se haya cumplido con actuaciones esenciales que la misma ley procesal exige para su validez, dentro de las cuales cabe relievar la apertura de la instrucción (Art.329), la vinculación del imputado al proceso (Arts.3�52), la definición de situación jurídica (Art.387) y la clausura del ciclo investigativo (Art.438).

La falta de una de esas actuaciones, genera en forma inexorable la sanción de nulidad, para que se corrija el entuerto, por grave menoscabo de la estructura del debido proceso, pues, de no procederse así, ulteriormente no sería posible dictar la sentencia que ponga fin a la relación jurídica en él contenida". En otro aspecto, en cuanto el recurrente se atiene al crite�rio de los Magistrados de esta Sala que reitera�damen�te salvan su voto a la decisión mayoritaria que le sirve de base a la providencia hoy impugnada, no sin reconocer el respeto que en el plano intelectual merece esa disidencia, es pertinen�te apuntar que esos razonamientos han sido ya conoci�dos, analiza�dos, debatidos ampliamente en el seno de la Colegiatura y finalmente inacogidos, por lo que su recuerdo no induce a una reconsi�deración más sobre un tema suficientemente superado, y mucho menos a variar una doctrina consolidada, que por serlo apunta a la estabi�lidad de las actuacio�nes judicia�les, y por lo mismo merece mantener inalterable a falta de razones nuevas sólidas y vinculantes, con mayor fuerza si la nulidad que se decreta no se refiere en modo alguno a la sobreva�loración de un defecto de forma, intrascen�dente y supeditado por la voluntad del constitu�yente a la efectivi�dad del derecho material, sino de un punto de fondo, cual es el de la vigencia y operancia de una competencia de arraigo constitu�cional que garanti�za a los funciona�rios allí aforados en respeto de ese rango, lo que va de mano con la garantía fundamental del debido proceso y el principio del juez natural, a sabiendas de que la competencia en materia penal resulta improrrogable -salvo que medie autorización expresa normati�va-, como insubsanable la nulidad que emana de su desconocimiento.

Dice por último el recurrente que el auto de marzo 13 debe recogerse por generar perjuicio a la parte civil y a la administración de justicia, al parecer por la dilación que su pronunciamiento implica para una definición final de la controversia. En tal sentido y a sabien�das de la existencia del vicio y su carácter de insuperable, tan solo resta acotar que más perjuicio podría derivar de omitir ahora una invalidación a todas luces imperante, pues ello solo conduciría a diferir el tema para el momento de proferir el fallo que concierna, y ello sí llevaría a perder un tiempo relevante, como a prolongar mucho más en el tiempo la decisión definitiva del asunto.

Quiere significar lo expuesto, que por no hallar la Sala variación alguna ni en los supuestos de hecho o de derecho asimilados en su decisión del 13 de marzo próximo pasado, se ha de mantener firme y en todos sus efectos, con la aclaración, en verdad no contingente, de haber quedado a salvo la prueba recaudada, como así se infiere del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: NO REPONER su propio auto del día 13 de marzo próximo pasado. En consecuencia, se mantendrá en firme la orden de invalidar lo actuado "a partir, inclusive, del auto de octubre veintisiete (27) de 1994, por medio del cual se resolvió la reposición de la medida de aseguramiento por parte del Delegado de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia", con la aclaración contenida en esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA. PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � � Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición � Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición