Casación Casación Radicación No.11.581 Luis Gilberto Andrade Ordóñez Casación Radicación No.11.581 Luis Gilberto Andrade Ordóñez Proceso No 11581 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas Aprobado Acta No. 149 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ contra el fallo proferido el 3 de octubre de 1995 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Nariño) que confirmó el del Juzgado Penal del Circuito de La Unión (Nariño) que el 4 de agosto de 1995 lo condenó como responsable del delito de homicidio agravado en circunstancias de ira, aunque corrigiendo la pena impuesta de 26 años, 8 meses y 4 días de prisión a 13 años y 4 meses.

HECHOS: El 9 de octubre de 1994 en el billar de propiedad de Francisco Hermosa ubicado en el sector La Cuchilla de la vereda El Sauce de la circunscripción municipal de La Unión, se encontraba bebiendo cerveza desde las 12 del día aproximadamente el señor LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ. Alrededor de las 5 de la tarde ingresaron al lugar sus hijos Édgar y Hernando, dedicándose, el primero, al juego del billar mientras que, el segundo, lo hacía a tomar cerveza en compañía de José, su tío paterno, sumándoseles más tarde LUIS GILBERTO y luego Édgar, quedando finalmente separados por grupos de hermanos. Como Hernando escuchara que su padre le hablaba mal de su mamá y de su esposa a José, le ponderaba una supuesta segunda mujer que tenía y afirmaba que iba a dejarle todo a su nieto - el hijo de Hernando -, éste le increpó con malas palabras trenzándose con él en riña verbal que pasó a mayores cuando LUIS GILBERTO - su padre - le arrojó una botella de cerveza que logró esquivar, a la vez que también le lanzaba a su padre un botellazo atinándole en la frente tumbándole el sombrero e hiriéndolo.

En el momento en que LUIS GILBERTO avanzaba hacia Hernando, intervino Édgar poniéndole zancadilla, diciéndole a su padre que si le tiraba a Hernando, le tirara a él, instante que aprovecharon algunos contertulios para sacar a Hernando del establecimiento. Sin embargo Édgar se quedó con su padre al que se dedicó a imprecar soezmente, lo amenazaba con que “le daba bala” y hacía ademanes de sacar algo de la pretina, golpeándolo posteriormente en la cara, reaccionando éste esgrimiendo una navaja con la que persiguió a Édgar alrededor de una mesa de billar, luego de lo cual se le vio caer reclamándole a su papá por lo que le hizo, falleciendo en camino al centro asistencial del municipio.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 10 de octubre de 1994, se practicó diligencia de levantamiento del cadáver de Luis Édgar Andrade Pabón y se recibió declaración a Hernando Andrade Pabón decretándose el mismo día la apertura de instrucción por parte la Fiscalía 48 Seccional Delegada de la Unidad de La Unión. El 13 de octubre se le recibió indagatoria al capturado LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ y el 18 siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como responsable del delito de homicidio, agravado porque la víctima era su hijo. 2.

El 22 de febrero de 1995 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del asegurado como presunto responsable del delito de homicidio agravado que para la época consagraban los artículos 323 y 324 del Código Penal con la modificación punitiva de la Ley 40 de 1993, ejecutoriada la cual se remitió el asunto al Juzgado Penal del Circuito de la localidad. 3.

El Juzgado Penal del Circuito de La Unión asumió la tramitación de la fase del juicio hasta su culminación mediante fallo del 4 de agosto de 1995 con el que condenó al acusado por el delito de homicidio agravado pero le reconoció que actuó bajo estado de ira, a causa de lo cual le tasó la pena en 26 años y 244 días de prisión (folio 198). 4.

Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el defensor del procesado, reclamando, entre otras cosas, un error aritmético en la tasación de la pena, que dijo debía ser de 13 años y 4 meses. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 3 de octubre de 1995, confirmó el de primera instancia, pero corrigió la pena impuesta reduciéndola al monto reclamado por el recurrente.

Y, 6. Contra esa providencia se interpuso recurso de casación por parte del defensor, cuya definición ocupa la atención de la Sala. LA DEMANDA: Bajo la causal primera de casación se ataca la sentencia por haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, que el censor explica en los siguientes términos: “Falta de apreciación de la prueba, por error de hecho, es decir, distorsionó o falseó la prueba en que fundó su juicio, prácticamente suprimiendo dicha prueba, que existe en el proceso y no fue apreciada en su real magnitud, credibilidad y legalidad; lo que, por otro lado, no permite la coincidencia con la naturaleza de los hechos con la prueba existente, esto es, estamos frente a ‘un falso juicio de identidad’ ”.

Con fundamento en esa enunciación, el demandante dice que formula dos cargos, así: Primer Cargo: La sentencia vulneró la ley sustancial de manera indirecta por la falta de apreciación de la prueba, error de hecho que produjo la violación del artículo 29, numeral 4 del Código Penal. Para desarrollar el cargo, bajo el título “prueba no apreciada por el Tribunal”, señala que en el proceso existe mucha prueba testimonial sobre el desarrollo de los sangrientos hechos que no fue tenida en cuenta por el ad quem y que de haberlo hecho, seguramente habría absuelto al acusado LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ.

Transcribe apartes de las declaraciones de Mauro Urbano Botina, Mesías Burbano Martínez, Fidel Burbano, Guillermo Chicaiza, José Iván Rivera, Esteban Burbano Díaz y Fredes Bolaños, que, asegura, el Tribunal no tuvo en cuenta para fallar y de las que se concluía - según el censor - que cuando su procurado utilizó el arma cortopunzante la agresión de los hijos sí era actual y por tanto el uso del arma no es, como lo predicó el Tribunal, un ataque con ira y ánimo vengativo, sino un verdadero acto defensivo.

Afirma que el ad quem desconoció el cuadro de los hechos, en el que uno de los hijos - Édgar - atacaba a puñetazos a su propio padre, mientras que el otro - Hernán - le acababa de lanzar una botella de cerveza atinándole en la cabeza y forcejeaba por intentar regresar al salón a continuar agrediéndolo. En ese contexto la agresión de la que LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ era víctima de sus hijos era actual, no pasada como dijo el Juzgador, y, por tanto, tenía que defenderse de quien era culpable de esa reacción legítima, el propio Édgar.

A continuación transcribe un largo aparte de la sentencia del Tribunal para señalar que allí se sostuvo que su defendido actuó en exceso de legítima defensa y que, sin embargo, no le fue reconocida esa situación favorable, lo que reclama como contradictorio, pero al tiempo tilda de falsas las conclusiones en las que, dice, fundó el ad quem esa exclusión, al afirmar que la agresión había pasado, que no existía la posibilidad de otra y que Édgar al ver armado a su padre huía. En cuanto a que la agresión había cesado, el censor parte de reconocer que golpe y reacción no fueron simultáneos o exactos en el tiempo porque su representando se incorporó para iniciar su defensa, sin que dada la violencia del ataque “la justicia le pueda exigir que piense o suponga, que el peligro ya había pasado”, como tampoco podía esperarse que huyera porque “la ley penal no dice que hay que ser cobarde, el hombre, sino que defienda sus derechos con decoro y dignidad, y que si así actúa, está dentro de la ley”, de manera que, continua, el único medio de hacer cesar el ataque era mediante el uso de la fuerza.

Frente a la posibilidad de otra agresión, dice que esa afirmación es “aventurera” dentro de una situación que mostraba a uno de los hijos agresores - Hernán - forcejeando para volver al salón, y, al otro - Édgar - que lo trataba en forma soez, le amenazaba con echarle bala y le había dado un puñetazo. Igualmente equivocada le parece al censor la afirmación del Tribunal sobre la supuesta huida de Édgar al ver armado a su padre, porque, a su juicio, lo que pasó fue el retroceso de aquél por los actos defensivos de éste, pero el agresor no huyó del sitio, sino que se mantuvo allí a pesar de tener tiempo de abandonarlo.

Puede ser, como lo dice el testimonio de Eliécer Burbano, prosigue el demandante, que sintiéndose herido sí se retiró del sitio, aunque ese testigo también señala que la agresión continuó por parte de Hernando que le pegó una pedrada en la espalda y una “patada voladora”. Así mismo descarta la versión de Francisco Hermosa que por ser administrador y cantinero del lugar, no tenía tiempo de ver el desarrollo de los hechos, sin embargo afirma que él no dice que Édgar huyera, sino que describe una pelea alrededor de la mesa de billar, lo que estima contundente para demostrar la equivocación del Juzgador al afirmar que Édgar huía. Para terminar el cargo explica que las conclusiones del Tribunal son erróneas por omitir la apreciación de toda la prueba testimonial en lo pertinente a los hechos demostrativos de la causal de justificación del hecho.

Esa legítima defensa es la única razón para explicar el hecho tan grave de que un padre mate a un hijo, pues, dice el censor, la lógica y la experiencia indican que el padre que así actúa está loco, completamente desquiciado, como eso se le ha negado en el proceso, surge que la única razón es que esté en una situación tan apremiante que le obligue a defender su propia vida e integridad: “( ) porque si ello no es así (la situación de legítima defensa) volveríamos al principio, entonces estuvo completamente loco para hacer lo que hizo.

Porque lo sucedido no es, y no debe ser, un caso normal”. En consecuencia de lo expuesto solicita que se case la sentencia y en su lugar se absuelva al acusado LUIS GILBERTO ANDRADE ORDOÑEZ por haber obrado en situación evidente de legítima defensa. Segundo Cargo: Dice fundarlo exactamente en las mismas omisiones probatorias sobre las que sustenta el cargo anterior, pues las pruebas que no fueron tenidas en cuenta para establecer la legítima defensa, impidieron reconocer que su defendido actuó con exceso de ella.

El demandante destaca que los testigos Eliécer Burbano y Francisco Hermosa señalaron que entre el acusado LUIS GILBERTO y su hijo Édgar hubo un enfrentamiento en que éste agredió a puños a su papá y aquél se defendió con arma cortopunzante, de donde se demuestra que la legítima defensa sí se dio, así no haya habido proporcionalidad. Desde esa perspectiva encuentra contradictorio que el Tribunal haya reconocido la agresión pero no la legítima defensa, por la supuesta cesación del peligro, rematando así su argumentación: “Según la apreciación del H. Tribunal el golpe en la boca no era un peligro grave para repelerlo con el arma que lo hizo mi mandante.

Nosotros creemos que sí; pero, bien, así no haya existido proporcionalidad, al menos, tiene que reconocerse el exceso en la misma defensa legítima, porque la verdad es que estaba siendo atacado en forma actual, injusta, grave y consecutiva, presumiéndose que esa agresión iba a continuar no solo por acción del hoy occiso Luis Édgar, sino de su otro hijo Hernando, y tenía que defenderse como pudiera”.

En consecuencia solicita que se case parcialmente la sentencia, manteniendo la condena pero reconociendo que el encausado actuó con exceso de legítima defensa para defender su propia vida del ataque de su hijo Luis Édgar Andrade Pabón, se le reduzca la pena a 2 años, 2 meses y 20 días y se le conceda el subrogado de la condena de ejecución condicional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Delegado le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado porque la afirmación del censor acerca de la omisión de prueba en que habrían incurrido los Juzgadores no es cierta. Aclara que ese tipo de error exige demostrar que la sentencia como unidad jurídica inescindible pasó por alto pruebas existentes en la actuación que de haberse considerado habrían cambiado el sentido de la decisión, lo que no hace el demandante, partiendo la censura de un supuesto irreal que la condena al fracaso.

El demandante en el primer cargo indica que se omitieron los testimonios de Mauro Urbano Botina, Mesías Burbano Martínez, Fidel Burbano, Guillermo Chicaiza, José Iván Rivera, Esteban Burbano Díaz y Fredes Bolaños, y se dedica a hacer transcripciones parciales de esos medios probatorios; y, en el segundo, afirma que se omitió “todo el acervo probatorio en su conjunto”.

Aunque a primera vista parecería que la tesis expuesta fuera viable para el primer cargo, la del segundo es completamente imposible por cuanto conforme a las normas legales colombianas es imposible que pueda darse una sentencia sin pruebas y sin motivación, como corresponde al proceso de racionalización del derecho, devenir que explica a partir de cita de Max Wéber.

De todos modos, continúa el Delegado, los fallos de primera y segunda instancia aprecian ampliamente los testimonios que militan en el expediente, contestes en lo esencial, porque fueron personas que de manera directa conocieron los hechos por los que se dictó sentencia en contra de LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ. De acuerdo a esas declaraciones, resulta acertado que el Tribunal haya concluido así, sobre lo sucedido la noche del 9 de octubre de 1994: “( ) fue el procesado, al denigrar de su esposa y de la cónyuge de su hijo Hernando, quien dio origen al enfrentamiento cuando sus hijos airadamente le reclamaron pasando a las vías de hecho, cuando el procesado le lanzó una botella a Hernando con el propósito de lesionarlo, lo que no ocurrió por cuanto esquivó el golpe, procediendo luego a sacar una navaja con la cual lo persiguió logrando evitar lo lesionara al defenderse con una silla para luego abandonar el salón y arrojando a su padre una botella con la que le ocasionó una leve lesión. “Se ha afirmado por varios testigos que cuando el procesado trató de dar alcance a su hijo Hernando fue interceptado por el otro hijo, Luis Édgar, quien se dice, le atravesó la pierna para que su padre no saliera al tiempo que lo insultaba llegando a golpearlo en la boca, ante lo cual se incorporó el procesado, empezando a perseguir a Luis Édgar alrededor de la mesa de billar, lanzándole repetidos golpes con lo que luego pudo determinarse, era una navaja con la que fue herido por lo cual exclamó: ‘vea papá como me hizo’ y cayó ( )” No fue omitida la prueba y tampoco es evidente la existencia de los presupuestos de la legítima defensa, pues es bien sabido que la sola agresión a golpes de uno o de los dos hijos al padre, hombres mayores todos, no autorizaba a desequilibrar la carga al punto extremo de herir de muerte a otro, por más actual o inminente que fuera la agresión, tal como determinaron los falladores que se trataba de discusión entre padre e hijos “embriagados; entre los dos había una proporción para una pelea, pero a golpes, no utilizando arma como lo hizo el procesado”, razones para solicitar a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La demanda centra el ataque en la supuesta equivocación en que habría incurrido el Tribunal por no reconocer que el encausado LUIS GILBERTO ANDRADE ORDÓÑEZ actuó en legítima defensa cuando hirió de muerte a su hijo Luis Édgar Andrade Pabón, tal como, a juicio del demandante, lo demostrarían las pruebas, o que, por lo menos, actuó con exceso dentro de esa causal de justificación. 2.

Aunque se formula un error de hecho y se lo nomina como de falso juicio de identidad, el recurrente incurre en severas contradicciones al afirmar, indistintamente, que hubo: falta de apreciación; distorsión o falseamiento de la prueba en que se fundó el juicio al punto de prácticamente suprimirse; y, no apreciarse la prueba en su real magnitud, credibilidad y legalidad, sin señalar si tales equivocaciones ocurrieron de todo el material probatorio o de algunos medios específicos.

De esa manera se incurre en violación de los principios de claridad y especificidad, al predicar varias modalidades de error de todas las pruebas en general, sin concretar ninguna en particular, pasando por alto que la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, sino uno sometido a requisitos legales, dos de las cuales son que se indique en forma clara y precisa los fundamentos del ataque (artículo 212, numeral 3 del Código de Procedimiento Penal). 3.

Esa falencia no se supera cuando se limita el primer cargo a una supuesta omisión probatoria, porque - dice el censor - hubo “mucha prueba testimonial que no fue apreciada” por el Tribunal y que de haberse valorado en su real dimensión, credibilidad y coincidencia, seguramente, se habría absuelto al acusado. Tal como lo recuerda el Procurador Delegado, las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional.

Con ese entendimiento, básico para quien actúa en sede de casación, la censura, aparte de las falencias técnicas que atrás se mencionan, está llamada al fracaso. 4. Reclama el censor por la falta de apreciación de las declaraciones de Mauro Urbano Botina, Mesías Burbano Martínez, Fidel Burbano, Guillermo Chicaiza, José Iván Rivera, Esteban Burbano Díaz y Fredes Bolaños, de las que transcribe apartes que afirma “en ningún momento se tuvieron en cuenta para fallar por parte del H. Tribunal Superior”.

Esa afirmación no resulta ser cierta por cuanto todos esos testigos son mencionados en su análisis por la sentencia de primera instancia tal como es fácilmente apreciable en el texto de esa providencia: Esteban Burbano aparece relacionado para dar cuenta de la presanidad del occiso (folio 183) y para reconstruir la secuencia de los hechos (folio 191); para los mismos efectos se analizaron los relatos de Mauro Urbano Botina (folio 185 y 193), Mesías Burbano Martínez (folio 187 y 191), Fidel Burbano (folio 187), José Iván Rivera (folio 187 y 189) y Fred Bolaños (folio 189 y 191).

Esos mismos testimonios fueron retomados por el fallo del Tribunal, cuyo texto se refiere algunas veces a unos declarantes en particular - Esteban Burbano, Francisco Hermosa -; en otras, al contenido de sus declaraciones, como por ejemplo cuando señala que algunos testigos indicaron acciones concretas como la de un hijo de atravesarle la pierna al encausado, o, la del acusado corriendo tras su víctima lanzándole navajazos (folio 223); o, a todos en general, al afirmar que la prueba recaudada demostraba un hecho en particular: “que fue el procesado al denigrar de su esposa y de la cónyuge de su hijo Hernando, quien dio origen al enfrentamiento ( )”.

Fundado el cargo en la falta de apreciación de las pruebas, error de naturaleza objetiva, la demostración de lo contrario que atrás se ha hecho es suficiente razón para que no prospere. 5. Adicional motivo de improsperidad de la demanda surge de establecerse que aún si hubiera sido cierto que el Tribunal omitió las pruebas mencionadas por el censor, ese hecho no basta por sí solo, para derrumbar la sentencia. Esto por cuanto ningún vicio comporta que los Juzgadores no incluyan en los fallos la totalidad del material probatorio recaudado, pues la ley exige incluir sólo aquel en que ha de fundarse la decisión, con su respectiva valoración jurídica (artículo 170, numeral 4, Código de Procedimiento Penal) que debe hacerse exponiendo razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (artículo 238).

De esa manera el Juez agota su obligación de sustentación del fallo, que al ser objeto de ataque en casación le impone al impugnante el deber de demostrar que las pruebas omitidas tenían la fuerza persuasiva necesaria como para variar el resultado de la sentencia, lo que no puede hacer sino demostrando, de una parte, que las pruebas en las que el Tribunal la soportó no eran suficientes para la decisión adoptada, y, de otra, que las que omitió si lo eran para fundar una decisión diametralmente opuesta.

Nada de ello hace aquí el censor, en consecuencia, se reitera, el cargo no prospera. 6. Ahora bien; aún si se pasaran por alto los requisitos técnicos a los que se ha hecho referencia y se entendiera que lo que quiere plantear el defensor es un error de raciocinio, en cuanto no estaría alegando una omisión de prueba - como lo dijo - sino un indebido alcance de esas mismas pruebas, al no estimárseles suficientes para demostrar que el procesado LUIS GILBERTO ANDRADE ORDOÑEZ actuó en legítima defensa cuando dio muerte a su hijo Luis Édgar Andrade Pabón, la conclusión de improsperidad del cargo tampoco varía. El concepto de legítima defensa como construcción jurídica está compuesto de elementos fácticos y de conclusiones de puro derecho, que son atacables por alguna de las vías en que la naturaleza de los problemas advertidos aconseje hacerlo según las reglas de la casación. Los hechos siempre se fijan en la actuación procesal a través de las pruebas, de manera que si se perciben errores acerca de la reconstrucción del acontecimiento fáctico en cuanto no ocurrió como lo dijeron los Juzgadores, debe atacarse por la vía indirecta.

Pero si lo que se pretende discutir es el alcance jurídico que se le otorgó a determinados acontecimientos, con cuya reconstrucción se está perfectamente de acuerdo, entonces el ataque debe formularse por la vía directa. En este caso parecería que el censor no comparte la reconstrucción que el Tribunal hizo de los hechos. Por eso advierte su oposición a las conclusiones fácticas del fallo sobre aspectos como el de la cesación del ataque, el de la huida de la víctima, el de la desproporción de la reacción y hasta de aquellos por los que el Tribunal descartó la naturaleza injusta de la agresión. Sin embargo, temas tan puntuales no son tratados con la rigurosidad que cada uno por separado merece, sino que simplemente se transcriben apartes de varios testimonios (los atrás citados) para afirmar que esos fragmentos de los relatos demostraban lo contrario de lo que declararon los Juzgadores.

Pero tal conclusión no tiene más fuerza que la que le otorga el censor, olvidando que actúa dentro de un recurso donde el fallo impugnado tiene presunciones de legalidad y acierto, a causa de lo cual sus declaraciones siempre se mantienen en ese escenario de simple oposición entre una y otras. Si se quería llegar a buen puerto en un ataque de semejante tenor, era necesario, no solo que el demandante hiciera su propio análisis de las pruebas, sino, sobre todo, que demostrara que el realizado por el Tribunal fue erróneo por vulnerar los principios de la sana crítica, único evento en el que resulta aceptable un ataque al mérito que se le asignó a cada prueba por parte de los Juzgadores.

Como nada de ello hizo, el cargo no prospera. 7. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, como se hace exactamente sobre las mismas bases del primero y en él únicamente se pretende la demostración de que el acusado actuó en exceso de legítima defensa, la consecuencia lógica de no demostrar que es erróneo el análisis probatorio con el que el Tribunal la excluyó, es el fracaso de esta censura, pues resulta obvio que para que se pueda hablar de esa aminorante (artículo 30 Código Penal derogado, 32, numeral 7, inciso 2° del vigente), tienen que darse, inicialmente, los presupuestos de la señalada causal de justificación. No prospera el cargo.

A mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso alguno, y devuélvase la actuación al Tribunal de origen. CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 17