CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 11565 Acta No. 13 Santafé de Bogotá D.C., ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de fecha 6 de agosto de 1998, proferida por la Sala tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por MARÍA OFELIA ARBOLEDA ARBOLEDA contra el recurrente.

I.- ANTECEDENTES MARIA OFELIA ARBOLEDA ARBOLEDA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que previo el trámite del proceso ordinario laboral de mayor cuantía, fuera condenado a reconocer y pagar una pensión de invalidez, con la indexación correspondiente sobre las mesadas pensionales debidas y las costas procesales. Sostuvo que la demandante estuvo afiliada para los riesgos de IVM en el ISS, habiendo cotizado el número de semanas requerido para la pensión de invalidez que negó el Instituto.

Que Medicina Laboral le practicó el reconocimiento médico, en el cual se da cuenta que padece de un invalidez estructurada desde el año de 1990, pues carece de la visión en ambos ojos, y ha sido intervenida quirúrgicamente en cuatro ocasiones. Que en la entidad demandada desde 1980 se le trató por las dificultades en los órganos de la vista, en forma continua por parte del oftalmólogo Dr. Ivar Echeverri, quien también la intervino quirúrgicamente.

En la contestación, la demandada aceptó como ciertos los hechos referentes a la afiliación de la actora, a la solicitud de la pensión de invalidez y a su no otorgamiento; manifestó atenerse a lo que se pruebe en cuanto a los demás hechos; se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El juzgado del conocimiento, que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de fecha 31 de octubre de 1997, condenó al ISS al pago de la pensión de invalidez a partir del 20 de enero de 1996, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, y lo absolvió de los demás cargos.

Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la apoderada de la parte demandada, y el Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia de fecha 10 de diciembre de 1997, revocó el fallo apelado, y en su lugar decretó la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda inclusive, por no haberse acreditado el agotamiento de la vía gubernativa en forma previa.

Subsanado lo referente al agotamiento de la vía gubernativa, se le dio nuevo traslado al instituto demandado, que contestó la demanda, aceptando como cierto solamente el hecho del no otorgamiento de la pensión de vejez a la demandante y remitiéndose en lo demás a los documentos que reposan en el ISS y a lo que resulte probado en el proceso.

El mismo juzgado mediante fallo de 26 de junio de 1998, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle a la demandante señora MARÍA OFELIA ARBOLEDA ARBOLEDA, una pensión de invalidez a partir del 21 de noviembre de 1996, en cuantía igual al salario mínimo legal, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; lo absolvió de los demás cargos y le impuso al ISS el 90% de las costas.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por los apoderados de las partes, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín quien, mediante sentencia de fecha 6 de agosto de 1998, confirmó en todas sus partes el fallo recurrido, y no condenó en costas en la segunda instancia. El fundamento de la sentencia radicó esencialmente, apoyándose en la interpretación de la Corte Suprema, en sentencia que transcribe, estimó aplicable al asunto objeto de estudio el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de transcribir los textos de los artículos 5º y 6º de dicho Acuerdo y el 39 de la ley 100 de 1993 y resaltar sus diferencias en especial en cuanto al número de semanas cotizadas, precisó que era menester en relación con la transición, determinar cuál de las normas citadas era la aplicable al presente caso.

Resaltó el ad quem que las normas citadas en precedencia establecen como “punto de partida” para contar las semanas de cotización “el momento en que se produce el estado de invalidez”, el cual es de mucha importancia porque sólo así se sabrá a ciencia cierta si el demandante llena las exigencias o requisitos establecidos en dichos artículos para tener derecho a que se le reconozca la pensión. Manifestó que no se discute la calidad de inválido permanente total, como tampoco el número de semanas cotizadas.

Que si se toma la fecha en que la demandante fue evaluada por el médico laboral del ISS (23 de enero de 1997), la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993, en cuyo caso la actora no tendría derecho a la pensión de invalidez, pues no cumple con la exigencia de haber cotizado 26 semanas con anterioridad a la calificación de la invalidez. Pero si se atiende a la corriente jurisprudencial que entiende que por haber cotizado estas personas más de 1.000 semanas tienen derecho una pensión, la conclusión debe ser otra.

En apoyo de su tesis, transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación de fecha 13 de agosto de 1997. Señaló, que en atención a que a la actora se le calificó como inválida permanente total, por la pérdida del 50 % de la capacidad laboral y cotizó más de 300 semanas en cualquier época, con anterioridad a la invalidez, tiene derecho a que se le reconozca la solicitada pensión y por lo tanto confirmó la sentencia apelada, con la anotación que tan pronto se cumpla con el requisito de la edad, esta se convertirá en pensión de vejez, pues la actora acreditó haber cotizado más de 1.000 semanas.

Finalmente, consideró que no era procedente la indexación, pues el certificado está dado en forma global, y para los casos de pensiones se exige que estén desglosados mes por mes. III.- RECURSO DE CASACION Inconforme el instituto demandado interpuso el recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver, previa advertencia de que hubo réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada en cuanto confirmó el fallo del a quo, y en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y en su lugar absuelva al ISS de las pretensiones de la demanda. Para tal efecto formula un solo cargo por la vía directa en el que acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en la “modalidad de infracción directa por falta de aplicación del Artículo 39 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la aplicación indebida de los Artículos 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por al Artículo 1 del Decreto 758 de 1990 y en relación las anteriores normas con los Artículos 13, 28, 36, 45, 46, 49, de la Ley 100 de 1993 y 16 del C.S.T. y en concordancia con los Artículos 3, 48, 53, 95-2 y 230 de la Carta Política dentro de la preceptiva del Artículo 51 del decreto 2651 de 1991.” (folio 26 del cuaderno dela Corte) En síntesis, en el desarrollo del cargo manifiesta que no discute los cuestionamientos fácticos del proceso.

Luego de transcribir apartes de la sentencia acusada en que el tribunal explica los argumentos por los cuales es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, expresa que ese criterio es única y exclusivamente aplicable a la pensión de vejez, y por lo tanto a partir del 1º de abril de 1994, no es posible extenderlo al régimen de transición de las pensiones de invalidez.

Señaló, además, que el legislador dentro de su competencia, puede variar los requisitos de la pensión de invalidez, sin que por ello se entienda que ha vulnerado derechos adquiridos, pues solo se trata de meras expectativas o simples esperanzas. Recordó que la seguridad social es un derecho de segunda generación, concretamente un derecho-prestación, que requiere de un desarrollo legislativo, que de acuerdo con los recursos disponibles permita la ampliación de la cobertura a todo el país. Precisó que para adquirir el derecho a la pensión de invalidez se deben cumplir dos requisitos: un número determinado de semanas cotizadas y acreditar la calidad de inválido.

Considera que como en el caso presente la invalidez se estructuró el 21 de enero de 1996, la norma aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 había sido derogado desde el 1º de abril de 1994. En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sostuvo que se trata de dos situaciones distintas, pues tratándose de pensión de sobrevivientes de un afiliado que había fallecido luego de haber cotizado más de las semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez, sería injusto negarle ese derecho.

Pero en el caso presente la actora tan solo cotizó 787 semanas, lo cual no impedía al empleador seguir cotizando por estos riesgos con miras a compartir dicha pensión con el ISS, pero solo lo hizo por el riesgo de salud. Consideró que no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que solo opera frente a dos normas que se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho.

Reiteró que la actora cumplió el requisito del número de semanas cotizadas bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, pero su invalidez tan solo se estructuró el día 21 de enero de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993, lo cual impide aplicar normas de una y otra disposición legal, como se hizo en el fallo recurrido, en cuanto a las semanas de cotización y a la calificación de la invalidez.

Explicó los sistemas de financiación de las pensiones de vejez, de sobrevivientes y de invalidez dentro del Sistema General de Pensiones, destacando las diferencias entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para concluir que no se puede asumir la prestación del riesgo de invalidez, con los recursos recaudados para el riesgo de vejez.

El opositor por su parte, manifestó que a pesar de haberse escogido la vía directa en la modalidad de infracción directa (inaplicación), y por lo tanto supone un total acuerdo del censor con los supuestos fácticos del fallo, del desarrollo del cargo se desprende fácilmente que existen discrepancias en este aspecto con las consideraciones del tribunal, en especial en cuanto al número de semanas cotizadas, pues mientras el ad quem dice que son más de 1.000, el casacionista las limita a 787; y la estructuración del estado de invalidez varía del 23 de noviembre de 1996 para el casacionista, hasta el 23 de enero de 1997 para el tribunal, todo lo cual lleva necesariamente a un examen fáctico de la situación, para determinar si hubo o no equivocación en el Tribunal, y el análisis de los elementos probatorios sustraería la acusación de la vía directa escogida.

Reafirmó la falla anterior, transcribiendo apartes de la demanda de casación, donde se sostiene que el tribunal se equivocó al tomar un antecedente jurisprudencial impertinente, pues según el censor se trataba de cotizaciones durante más de 1.000 semanas, considerando equivocadamente que en el sub júdice la actora tan solo alcanzó 787 semanas, cuando en el fallo impugnado se dijo que se habían acreditado más de 1.000 semanas sufragadas, lo cual lleva la discusión a un terreno vedado en el recurso extraordinario para plantear la violación por la vía directa.

En apoyo de su tesis cita apartes de la sentencia de esta Corporación de fecha 20 de mayo de 1973. Advirtió que el ad quem en ningún momento fundó su fallo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en la interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas consultando los principios de equidad y proporcionalidad, como lo dijo la Corte en la sentencia que sirvió de apoyo a la providencia recurrida.

Y en caso de ser cierto, debió incluirse dicho artículo en la proposición jurídica en la modalidad de aplicación indebida, so pena de aparecer incompleta. Además, y con fundamento en lo dicho por la Corte en la sentencia acogida por el tribunal, el cargo debió formularse por interpretación errónea, o por aplicación indebida por interpretación errónea y no en la forma propuesta en la demanda.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando el ataque se endereza por la vía directa, no es la apreciación personal del impugnante acerca de los hechos demostrados en el proceso lo que habilita técnicamente tal sendero, sino la real coincidencia con los hechos deducidos por la sentencia acusada. Por eso en primer término observa la Corte que a pesar de que el impugnante en el único cargo formulado por la vía directa, manifiesta no discutir ni controvertir los cuestionamientos fácticos del proceso, la verdad es que en su desarrollo se evidencian algunas divergencias con hechos deducidos en el fallo, tales como: el número de semanas cotizadas, pues mientras en la sentencia se dice que son más de mil, el censor las limita a 787, y en cuanto a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, que el Tribunal la fija el 23 de enero de 1997, el casacionista la señala de modo contradictorio el 23 de noviembre de 1996, el 21 de enero de 1996 y el 21 de enero de 1997, lo cual constituye razón suficiente para desestimar el cargo.

Además de lo anterior encuentra la Sala, que el tribunal decidió aplicar al caso presente el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 fue atendiendo una hermenéutica: “la corriente jurisprudencial, que se orienta a dar validez al principio de la condición más beneficiosa para aquellas personas, que por fuerza de las circunstancias se ven avocadas (sic) a una contradicción tan evidente, de tener cotizadas más de 1.000 semanas y perder su derecho a percibir una pensión.” (folio 167 cuaderno principal).

Y luego de transcribir apartes de la sentencia de esta Corporación de fecha 13 de agosto de 1997, reiteró: “Valía la pena la transcripción del fallo anterior, toda vez que es el apoyo para tomar la decisión confirmatoria de la providencia recurrida...” (folio 168 cuaderno principal). Por lo tanto le asiste razón al opositor cuando sostiene que el cargo debió formularse por interpretación errónea, y no por infracción directa.

En atención a la técnica del recurso de casación y a la presunción de acierto y legalidad de las sentencias que mediante él son atacadas, no le es posible a la Corte enmendar oficiosamente los errores señalados y por lo tanto se impone desestimar el cargo. Al margen del resultado del proceso, conviene recordar que la contabilización de la intensidad de semanas de cotización sufragadas para efectos de la pensión de invalidez, no está en función, en rigor, de la fecha en que se realiza el examen médico sino del momento en que se produce el estado de invalidez, según el dictamen de las autoridades competentes, por lo que las dos disposiciones que los juzgadores de instancia pusieron en conflicto (Acuerdo 049 de 1990 y Ley 100 de 1993) tienen al respecto análoga previsión. Luego si la invalidez de la demandante que la colocó al borde de la ceguera se habría producido antes del primero de abril de 1994, no importa que su diagnóstico hubiese sido posterior.

Por tanto, tal circunstancia, independientemente de quien fuese el responsable de la demora, no enervaría el derecho a la pensión referida. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de agosto de 1998, en el juicio seguido por MARÍA OFELIA ARBOLEDA ARBOLEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Armando AlbarracÍn carreño Francisco Escobar Henríquez Rafael Méndez Arango Jorge Iván Palacio Palacio Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� Casación: Rad. 11565