CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso No. 11532 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.11 Santafé de Bogotá D. C. veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999). V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 18 de mayo de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó, modificándola la condena que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Purificación impuso a Reynaldo Yate, Alfonso María Tovar Yate, Carlos Antonio Quiñones Alape y JORGE AURELIO YATE, como responsables de los delitos de homicidio, lesiones personales y tentativa de homicidio cometidos en contra de la vida e integridad personal de Julio Senén Rodríguez Quiñones, Nemesio Culma Tique y HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ.
H E C H O S En la noche del 31 de julio de 1993, en la vereda Buenos Aires del Municipio de Coyaima y cuando se hallaban en las inmediaciones de la casa de María Jova Tapia, fueron baleados los integrantes de la Fundación Indígena Comunitaria Autónoma del Tolima (FICAT), HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ, Nemesio Culma Tique, Alvaro Tique Tapiero y Julio Senén Rodríguez Quiñones; incidente que culminó con lesiones para los tres primeros y la muerte del último, quien era el Gobernador de la vereda Chenche-Buenos Aires.
El homicidio de Rodríguez Quiñones se atribuyó a Reynaldo Yate y Alfonso María Tovar Yate; las lesiones de Culma a Carlos Antonio Quiñones Alape, y a JORGE AURELIO YATE se le imputó la tentativa de homicidio que sufrió CAPERA RODRIGUEZ. Los sindicados pertenecen al Consejo Regional Indígena del Tolima (CRIT). Aparentemente, el incidente se suscitó por la inconformidad con la adjudicación y entrega de tierras que en días precedentes hizo el INCORA a una y otra organización. S I N T E S I S P R O C E S A L La apertura de la instrucción consta en resolución del 2 de agosto de 1993 dictada por la Fiscalía Veintinueve de Purificación. Al día siguiente fue oído en injurada Carlos Antonio Quiñones Alape.
El 6 de agosto de 1993, se decidió someter a Quiñones Alape a la medida de aseguramiento de detención preventiva, como determinador de los delitos de homicidio y lesiones personales (fls. 93-109). En la misma fecha se cumplió la vinculación procesal de los capturados Alfonso María Tovar Yate, Reynaldo Yate y JORGE AURELIO YATE. En el acta que contiene la indagatoria de éste último consta que al ser advertido del derecho a designar un abogado, manifestó que nombraría al doctor Rafael Aguja Sanabria, pero que no tenía a quien designar para esa diligencia y por ello la Fiscal instructora le asignó como defensor de oficio al ciudadano Eduardo Zabala Bahamón. (folio 81).
El 10 de agosto siguiente se adoptó medida de aseguramiento respecto a los indagados JORGE AURELIO YATE, Alfonso María Tovar Yate y Reynaldo Yate, en la condición de coautores de los delitos de homicidio y lesiones personales.(fls. 114-133). Concluída la investigación, el 14 de octubre de 1993 se profirió Resolución de Acusación contra JORGE AURELIO YATE, Reynaldo Yate, Alfonso María Tovar Yate y Carlos Antonio Quiñones Alape, por los hechos punibles de homicidio y lesiones personales (fls. 299-314).
Por virtud de la apelación interpuesta, el 8 de febrero de 1994, el ad quem precisó la acusación imputando a Reynaldo Yate y a Alfonso María Tovar Yate el homicidio agravado en Julio Senén Rodríguez Quiñones y las lesiones personales ocasionadas a Nemesio Culma. A Carlos Antonio Quiñones Alape lo llamó a responder solo por las lesiones causadas a Nemesio Culma; y a JORGE AURELIO YATE le imputó exclusivamente el delito cometido contra HERNANDO CAPERA, pero modificando la tipificación de lesiones personales por la de Homicidio, en grado de tentativa.
Igualmente, ordenó investigar por separado lo relacionado con las lesiones ocasionadas a Alvaro Tique Tapiero. (fls. 355-377). El juzgamiento y por tanto la sentencia de primer grado estuvieron a cargo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Purificación, que el 31 de agosto de 1994 condenó a Reynaldo Yate y Alfonso María Tovar Yate a la pena principal de cuarenta y un (41) años de prisión; a JORGE AURELIO YATE a la pena principal de doce (12) años y seis (6) meses de prisión y a Carlos Antonio Quiñones Alape a la pena principal de veinte (20) meses de prisión. A todos les impuso las penas accesorias correspondientes y la obligación de indemnizar los perjuicios morales y materiales ocasionados a las víctimas o a los deudos de éstas, según el caso.(folios 322 a 338 Cdno #2).
El 18 de mayo de 1995, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la sentencia del a quo con una leve modificación relacionada con el plazo para cancelar la indemnización por daños y perjuicios, contra la cual el defensor común de los sentenciados Alfonso María Tovar, Reynaldo y JORGE AURELIO YATE interpuso el recurso extraordinario de casación. No obstante, para sustentarlo, cada uno de los inculpados designó un apoderado.
En esas circunstancias el mandatario de Tovar no presentó la correspondiente demanda, lo que condujo al Tribunal a declarar desierto el recurso en lo que respecta a dicho sentenciado. (folios 64-94 C.Tribunal). Ya ante esta superioridad, por no reunir los requisitos formales, se rechazó in limine la demanda introducida a nombre de Reynaldo Yate.
De tal manera que esta decisión versa sobre la demanda elaborada en representación de JORGE AURELIO YATE. L A D E M A N D A Dos cargos presenta el actor en contra de la sentencia de segundo grado proferida como culminación de este proceso, uno principal y otro subsidiario, ambos al amparo de la causal tercera de casación. 1. Primer cargo.
Como reproche principal el censor manifiesta que el proceso está viciado de nulidad porque se recibió indagatoria a JORGE AURELIO YATE sin la asistencia de un abogado titulado, aun cuando se le hubiera designado un defensor de oficio. Para sustentar la afirmación, el demandante se remite al texto del acta de la diligencia de injurada, en donde se afirma que ante la manifestación del imputado de no tener a quien designar, la fiscal en forma oficiosa le nombró como defensor al ciudadano Eduardo Zabala Bahamón. Aduce que el municipio de Purificación es cabecera de circuito judicial en donde funcionan, aparte de las autoridades municipales, el Comando de Distrito de la Policía Nacional, una Notaría, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dos entidades bancarias, varias entidades financieras, dos Juzgados Penales del Circuito, un Juzgado Civil del Circuito, un Juzgado Penal Municipal, un Juzgado Civil Municipal y una Inspección Urbana de Policía; que en ese lugar viven y laboran "cantidad de abogados titulados de manera permanente", y la Fiscalía 29 Seccional no hizo gestión alguna para procurar que la indagatoria de JORGE AURELIO YATE se cumpliera en presencia de un abogado titulado, así hubiera sido de oficio, y tampoco se le brindó esa asistencia en los días subsiguientes, hasta el 10 de agosto, día en que éste implicado y sus hermanos nombraron el defensor.
Para el libelista esta es una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y genera nulidad, al menos de la indagatoria y de las providencias de fondo subsiguientes como la medida de aseguramiento, el cierre de la investigación, la calificación del mérito sumarial, la sentencia de primera instancia y la sentencia de segunda instancia. 2.
Segundo cargo. En sentir del impugnante el proceso también se encuentra afectado de nulidad por cuanto a JORGE AURELIO YATE se le investigó, juzgó y condenó conjuntamente con los procesados Reynaldo Yate, Alfonso María Tovar Yate y Carlos Antonio Quiñones Alape, por un hecho que carece de conexidad con los hechos por los cuales se procesó a los demás implicados.
Explica que la lesión causada a HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ con intención de matar, en la noche del 31 de julio de 1993 en la vereda Chenche Buenos Aires del municipio de Coyaima, es un hecho cuya autoría se ha atribuido con exclusividad a JORGE AURELIO YATE y en el que no participaron Reynaldo Yate, Alfonso María Tovar Yate y Carlos Antonio Quiñones Alape, según lo comprueban plurales elementos de convicción, entre los cuales menciona el informe policial rendido el 1o. de agosto, las declaraciones de Jesús Adolfo Quiñones Rodríguez, HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ y la propia versión de JORGE AURELIO en cuanto da noticia de haber sido lesionado en las primeras horas de esa misma noche por un grupo de personas en el que se encontraba CAPERA RODRIGUEZ, por cuanto de esas probanzas se deduce que el lesionamiento de HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ en el tiempo, fue muy anterior al de Nemesio Culma Tique, ocurrió a bastante distancia de la casa de María Jova Tapia y mucho antes de la muerte de Julio Senén Rodríguez Quiñones.
En consecuencia, el recurrente advierte que no hay ningún factor de conexidad entre el lesionamiento de HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ y los padecidos por Nemesio Culma y Alvaro Tique o con la muerte de Julio Senén Rodríguez Quiñones, como lo demuestra el hecho de que JORGE AURELIO YATE solo fue condenado por la lesión de CAPERA RODRIGUEZ; argumento que el actor considera suficiente para afirmar que se violaron los artículos 87 y 88 del Código de Procedimiento Penal puesto que no se adelantaron por lo menos dos investigaciones separadas, incurriéndose en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Nacional, haciendo más dispendioso y posiblemente más difícil para JORGE AURELIO YATE demostrar su inocencia. En su criterio, esa irregularidad sustancial origina la nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal y afecta todo lo actuado a partir del cierre de la investigación, inclusive.
Pretende el libelista que si prospera el primer cargo se anule todo lo actuado a partir de la indagatoria de JORGE AURELIO YATE, dejando con validez solo las pruebas practicadas a partir de ese momento. Si prospera el segundo reproche aspira a que se decrete la nulidad de todo lo actuado incluyendo el cierre de la investigación. Y, en cualquiera de los dos eventos impetra la libertad del sentenciado a quien patrocina.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL El agente del Ministerio Público manifiesta que la designación de una persona iletrada para asistir a JORGE AURELIO YATE en su indagatoria no constituye violación al debido proceso por cuanto si bien puede ocurrir que en Purificación residan varios profesionales del derecho, en el momento de la diligencia no se contaba con ninguno. Agrega que por esa época se encontraba vigente la autorización que daba al instructor el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal para designar a cualquier persona honorable con el fin de que se desempeñara como defensor, con la única limitante de no ser funcionario público, lo que enmarca la actuación de la funcionaria dentro de los parámetros legales vigentes.
De otra parte, el Delegado relaciona la actividad profesional que desempeñó el propio casacionista desde el 10 de agosto de 1993, fecha en que asumió la representación de JORGE AURELIO YATE, Reynaldo Yate y Alfonso María Tovar Yate hasta llegar a la presentación de la demanda que sustenta el recurso de casación, de todo lo cual concluye que el procesado recurrente gozó de una cabal defensa técnica, y por ello considera que el cargo debe ser rechazado.
El conceptuante tampoco le encuentra fundamento a la segunda censura, que pregona la violación al debido proceso porque se investigaron y juzgaron bajo una misma cuerda conductas delictuales supuestamente inconexas, pues expresa su opinión contraria, vale decir que sí hay delitos conexos en el proceder de JORGE AURELIO YATE, Reynaldo Yate, Alfonso María Tovar Yate y Carlos Antonio Quiñones Alape.
Luego, el Delegado se da a la tarea de explicar las categorías existentes en materia de conexidad, para asignar la de naturaleza sustancial a los hechos investigados en este proceso y que se concretaron en la muerte de Julio Senén Rodríguez Quiñones y las lesiones de HERNANDO CAPERA y con ello participar del argumento que al respecto expresó el Tribunal.
Por lo demás, el colaborador del Ministerio Público advierte que el demandante no cumplió con la exigencia de demostrar la incidencia que la supuesta irregularidad tuvo en la legalidad del proceso o en el ejercicio de los derechos y garantías debidos a los intervinientes y en especial al procesado. Así las cosas, como el libelista no intentó revelar el resquebrajamiento de la estructura legal del proceso, o un perjuicio real y determinante para los intereses de su representado, concluye que el cargo no debe prosperar.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E Primer Cargo. Para dar respuesta este cargo de nulidad, conviene recordar que bajo la vigencia del texto integral del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991 - pues el inciso primero fue declarado inexequible el 8 de febrero de 1996-, era posible confiar a cualquier ciudadano honorable que no fuera funcionario público la asistencia del sindicado durante la injurada, cuando no hubiere abogado inscrito que lo hiciera.
JORGE AURELIO YATE fue capturado en la tarde del 3 de agosto de 1993 y al día siguiente se dejó a disposición de la Fiscalía 29 Seccional de Purificación, oficina investigadora ante la cual compareció el 6 de agosto para rendir indagatoria, lo que se cumplió desde las ocho de la mañana. El acta levantada a propósito de esa actuación informa que al aprehendido "se le hizo saber el derecho que tiene de nombrar un abogado que lo asista en la diligencia, manifestando que nombraba como su defensor al doctor Rafael Aguja Sanabria, pero para esta diligencia no tenía a quien designar, por lo cual, en forma oficiosa la Fiscal procedió a nombrarle como defensor al ciudadano Eduardo Zabala Bahamón, quien estando presente aceptó el cargo " (folio 81).
Esa constancia hace manifiesto que en el momento de llevar a cabo la indagatoria no se contaba con un abogado titulado que brindara asesoría profesional al sindicado, por lo que, sin anunciarlo, la instructora acudió a la facultad que le concedía para ese entonces el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, el impugnante asegura que en el municipio de Purificación viven y laboran "cantidad de abogados titulados de manera permanente", aserto que pretende probar acudiendo a la circunstancia de que se trata de una cabecera de circuito judicial en donde funcionan tres juzgados penales, dos de circuito y uno municipal; dos civiles, uno de circuito y uno municipal; donde también hay Notaría, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, diferentes entidades bancarias, el Comando de Distrito de la Policía Nacional, una Inspección Urbana de Policía, más las autoridades municipales.
No obstante, el hecho de que existan todas esas sedes oficiales en forma alguna constituye demostración del número de abogados que se encuentran radicados en la mencionada Población y ante todo, que se hallaban disponibles para el momento en que la injurada tenía cumplimiento, para que la instructora tuviera la verdadera posibilidad de designar a un profesional del Derecho como defensor del aprehendido.
En esas condiciones, dado que no se probó la disponibilidad de abogados para la fecha en que JORGE AURELIO YATE fue escuchado en indagatoria y que la ley permitía que éste fuera asistido por un ciudadano honorable, no se puede aceptar que la instructora hubiera incurrido en una irregularidad procedimental, quedando así descartada la conculcación al debido proceso: además, si bien esa disposición permisiva fue declarada inexequible, los efectos de su inconstitucionalidad operan hacia el futuro, esto es, para actuaciones surtidas después del 8 de febrero de 1996.
Por otra parte, desde el 10 de agosto de 1993, día en que se resolvió la situación jurídica de JORGE AURELIO YATE, éste contó con la asesoría del abogado a quien confió la defensa de sus intereses, cuya intervención cubrió todo el espectro defensivo, como que solicitó pruebas, presentó alegaciones, solicitó la libertad de sus representados, interpuso recursos, participó en la audiencia pública e incluso es el autor de la demanda de casación. Así las cosas, la Sala encuentra que ni se ha conculcado el debido proceso ni se ha vulnerado el derecho de defensa que atañe al sentenciado JORGE AURELIO YATE, motivo por el cual el primer cargo de nulidad resulta infundado.
Segundo Cargo. En el segundo reproche que el censor dirige contra la sentencia asegura que se incurrió nuevamente en nulidad de la actuación por haberse violado las disposiciones de los artículo 87 y 88 del Código de Procedimiento Penal que reglamentan la unidad procesal, por cuanto la conducta de JORGE AURELIO YATE se investigó conjuntamente con otras que no están conectadas con ésta y que debieron ser investigadas y juzgadas por separado, puesto que el atentado contra la vida de HERNANDO CAPERA RODRIGUEZ nada tuvo que ver con las lesiones causadas a Nemesio Culma Tique a Alvaro Tique o con la muerte de Julio Senén Rodríguez Quiñones.
La ley de procedimiento establece unos patrones rectores de los ritos que lo conforman, con el fin agilizar y simplificar la labor de dispensar justicia y facilitar a los sujetos procesales de la acción penal su participación en el desarrollo de la actuación, y la garantía de sus derechos. No obstante algunos defectos de actuación no tienen trascendencia suficiente para anularla, y otros en ocasiones pueden ser convalidados, siempre que cumplan su objetivo, y que no desconozcan el derecho de defensa o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Uno de los cánones que regula el procedimiento penal es el principio de la unidad procesal, según el cual, sólo se adelantará un proceso para investigar y juzgar cada hecho punible, independientemente de la cantidad de autores o partícipes, como también cuando se trate de hechos punibles conexos. Sin embargo, la desobediencia de esta regla no tiene alcance de nulidad, porque la propia ley así lo admite, salvo que se afecten garantías constitucionales (art. 88 C.P.P.), luego ese mandamiento no hace parte irreductible de la estructura del sumario o del juicio, y por tanto, su incumplimiento no da lugar a la transgresión del debido proceso.
Después de precisar estos principios, conviene puntualizar que el casacionista ha traído a esta sede una tesis que planteó infructuosamente ante el ad quem y cuyo fundamento radica en el desconocimiento de que el hecho punible atribuido a su protegido no está vinculado a las restantes infracciones penales que fueron objeto de investigación y juzgamiento conjunto.
Entonces, el Tribunal expresó que " al estudiar el proceso armónicamente se advierte una perfecta congruencia fáctica que concatena la acción sicofísica de todos los procesados quienes actuaron preordenadamente con un propósito muy bien definido cual era atacar con armas de fuego a miembros de la FICAT". En el mismo sentido se pronunció el Juzgado de conocimiento cuando en la sentencia manifiesta que las "tres figuras delictivas analizadas, diferentes en el tiempo y en el espacio se pueden asimilar conexamente con respaldo positivo de los mismos medios probatorios, como resulta del examen cuidadoso de cada situación concreta.
Todos los autores de estas infracciones penales, con todo conocimiento y libre decisión participaron, con una estudiada y eficaz división de trabajo". Bien se observa que los sentenciadores admitieron la individualización circunstancial de la conducta realizada por JORGE AURELIO YATE con respecto a aquellas que ejecutaron los restantes procesados, deduciendo así una conexidad sicológica y procesal que el casacionista no entró a desvirtuar; apenas reiteró esos mismos supuestos aduciendo que la ilicitud atribuida a su patrocinado sucedió con antelación y en sitio distante a los hechos en que resultaron lesionados Nemesio Culma y Alvaro Tique y muerto Julio Senén Rodríguez Quiñones, sin demostrar la esencia del error que le atribuía a los juzgadores.
El éxito de la censura dependía de que el demandante, de una parte, hubiera logrado demostrar la inexistencia de la conexidad que los sentenciadores le atribuyeron a las diferentes ilicitudes que fueron materia de estudio de sus providencias, y de otra, que hubiera establecido en qué consistió la afectación sufrida por las garantías constitucionales, puesto que, aún en el caso de que hubiera logrado probar que el haber adelantado conjuntamente la investigación y el juzgamiento de los tres delitos a que se contrae este proceso constituía una irregularidad, ésta, per se, no resultaba suficiente para invalidar la actuación en tanto no tradujera la vulneración de un derecho protegido constitucionalmente.
En suma, este segundo cargo de nulidad carece de fundamento y tampoco es sustento válido para quebrantar el fallo atacado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, comuníquese y devuélvase a la oficina de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aclaración de Voto DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria ************************************************** ACLARACION DE VOTO Considero útil puntualizar en unas pocas palabras mi voto, porque en materia de defensa técnica los múltiples pronunciamientos que en sede de Casación y de Tutela se han hecho lo ameritan De hecho, deben distinguirse distintos regímenes jurídicos frente a la defensa técnica, marcados por los tránsitos de Constitución y de Legislación. Así, una es la situación de los procesos cuyas indagatorias se practicaron en la etapa preconstitucional (Julio 7 de 1991) y otra la de aquellos adelantados durante la vigencia de la nueva Constitución ( a partir de Julio 7 de 1991) Así mismo, dentro de éstos últimos, una fué la situación de las actuaciones cobijadas por la vigencia del art. 148 del C.P.P. y otra la que se generó a partir de la declaratoria de inexequibilidad de esta norma (Febrero 8 de 1996) Y aún dentro de éste último contexto, no se puede perder de vista que para la solución de cada caso particular, en términos de derecho positivo vigente, habría que considerar que algunos precedentes en materia de Tutela no producían efectos de carácter general e inmediato frente a todo el ordenamiento, sino consecuencias particulares y circunscritas al caso.
En los procesos preconstitucionales, era válido llevar a cabo diligencias de indagatoria sin defensor técnico, cuando no había quien asistiera al procesado en el momento de practicarla. Así mismo la garantía constitucional de defensa técnica era absoluta para el juicio, mas no así durante la instrucción. En los iniciados con posterioridad a la Constitución, en cambio, la garantía se extiende durante toda la actuación sumarial y el juicio.
Pero el tránsito constitucional, por exigencias de razonabilidad y por la vigencia del artículo 148 del C.P.P. durante varios años, permitió que con la fuerza de la presunción de constitucionalidad, la Ley, y por tanto la Jurisprudencia, validaran indagatorias recibidas sin asistencia de abogado titulado, siempre que la garantía no se desconociera en la etapa del sumario, es decir, que en algún momento del mismo se proveyera de defensor técnico al procesado y que la actuación procesal no resultase materialmente lesiva de la garantía de defensa.
Sin embargo ha estimado la Sala que podía haber eventos en que a pesar de la vigencia del artículo 148 del C.P.P, era inconcebible aceptar que en algunas ciudades del país existiese imposibilidad de designar defensor técnico para el sumario, o que nombrado su actividad fuese tan mínima, que no afectara la validez del proceso. Se considerarían, entonces, circunstancias como las siguientes para determinar si el proceso estaba afectado de nulidad: Que la indagatoria fuera precipitada por una situación de captura en flagrancia. La inminencia del vencimiento de los términos para recibirla (lo que sería compatible, incluso con casos de captura por orden judicial) La concurrencia permanente de abogados habilitados para la defensa técnica del acusado, en el lugar en que habría de desenvolverse la instrucción según las reglas de competencia territorial y objetiva, y la distribución judicial del país. La necesidad de restringir la excepcional ausencia de defensor técnico a la fase inicial de la investigación. El razonable grado de instrucción de ciudadanos que en algunos eventos eran designados como defensores y actuaban como tales durante segmentos de la instrucción. El cumplimiento o no de la obligación subsiguiente de proveer defensa letrada, para la continuación del trámite, a la menor brevedad posible.
En el proceso que acá ocupa la atención de la Sala se debe recalcar que no obstante ser postconstitucional (auto de apertura de Agosto 2 de 1993), para ese entonces regía el art. 148 del C.P.P. y, por ende, operaba con todo vigor la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma jurídica. Esta circunstancia hacía válida la diligencia de indagatoria, en su triple dimensión procesal, es decir, como acto de vinculación del acusado (nacimiento de la relación jurídico procesal), como acto fundamental (pero no exclusivo) de defensa, y como acto prueba.
La discusión habría de trasladarse entonces a la verificación sobre la efectividad de la garantía de defensa técnica durante el sumario en general. La concurrencia de las personas a los actos procesales, y el ejercicio material de sus derechos, envuelven cargas procesales que de no ser observadas por los legitimados, pueden repercutir en consecuencias desfavorables o privativas para el sujeto procesal respectivo.
En éste evento, advertido estaba el procesado de su vinculación al proceso dada su condición de capturado, así como de sus derechos en virtud de dicha calidad. Además, habiéndose presentado la captura el 3 de Agosto, junto con la de otras dos personas en una vereda de otro Municipio (Coyaima), la Fiscalía señaló un término razonable para garantizar la provisión de defensor, hasta el punto de fijar fecha de indagatoria (y practicarla) el 6 de Agosto de 1993, diligencia en la que el propio acusado señaló quien sería su defensor pero éste no concurría aún al proceso ni a la práctica de la diligencia. Colocaba así a la Fiscalía en el dilema de paralizar el trámite a la espera del profesional, o de continuarlo designando apoderado de oficio para esa diligencia, siendo válido y legal, para entonces, que en ausencia de abogados dicha designación recayera en un ciudadano honorable.
La imposibilidad de designar abogado de oficio para esa actuación, se pone de manfiesto en el hecho de que la tercera indagatoria recepcionada en la misma fecha (la de Reynaldo Yate, a las 3 p.m.) se adelantó con abogado oficioso (fl 87), por lo que no podría explicarse en voluntad omisiva del aparato judicial la ausencia de togado para el ahora recurrente.
No es entonces el hecho abstracto de que el Municipio de Purificación cuente con profesionales residentes, o no, lo que acá resulta determinante. Es dicha circunstancia en su relación con lo demás factores y derechos constitucionales comprometidos: el número de acusados por indagatoriar, el hecho de que parte de la pesquisa se adelantaba en otro Municipio, la vigencia simultánea de términos preclusivos frente al plural número de procesados, la existencia de otra situación jurídica por resolver (referida a otro capturado) y la eventual necesidad de practicar otras diligencias, todo ello en tan breve período.
Si bien es cierto entonces que para el suscrito, como punto de partida señalado desde la decisión de Mayo 9 de 1995 en ponencia compartida con el entonces Magistrado Duque Ruiz (Rdo. 8937), en principio no debía admitirse la defensa no cualificada en lugares donde no concurriesen de manera permanente y habitual abogados habilitados para ello, serían las circunstancias del caso las que podrían generar la validez o invalidez de una indagatoria en concreto y, más precisamente, del proceso mismo.
En este proceso no hay elemento alguno para considerar que el funcionario judicial pudo (y si pudo, debió) designar defensor calificado para la indagatoria, lo cual difícilmente podía sostenerse en algunas de las Capitales de Departamento como Bogotá, Medellín, Cali o Neiva, que corresponden a varios de los antecedente en que se ha decretado anulación del proceso.
Y si no hay esa clase de elementos y sí existen otros, al contrario, para deducir que la actuación brindó garantía de defensa técnica a los implicados, mal podría estar viciado de nulidad el trámite. En otras palabras, frente a la situación anterior a la inexequibilidad del art. 148 del C.P.P., y salvo en lugares donde es inconcebible admitir que era imposible dotar de abogado titulado al por indagatoriar, la residencia permanente de abogados en el lugar es apenas uno de los elementos a considerar, pero no necesariamente el más determinante y, por supuesto, tampoco el único.
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR � �PÁGINA � �PÁGINA �22� RAD. No. 11.532. CASACION. REYNALDO YATE, JORGE AURELIO YATE, ALFONSO Ma. TOVAR YATE y CARLOS ANTONIO QUIÑONES ALAPE.� RAD. No. 11.532. CASACION. REYNALDO YATE, JORGE AURELIO YATE, ALFONSO Ma. TOVAR YATE y CARLOS ANTONIO QUIÑONES ALAPE.