hhhhhhhhhhhhh República de Colombia Casación. 11.529 P.Jorge Eduardo Núñez Hernández D./ Falsedad en documento público y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 11.529 P.Jorge Eduardo Núñez Hernández D./ Falsedad en documento público y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 11529 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 149 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 19 de octubre de 1.995, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barrancabermeja el 27 de julio del mismo año, que condenó al procesado a la pena principal de 46 meses de prisión como autor responsable de los delitos de falsedad material de empleado oficial en documento público, agravado por el uso y peculado por aplicación oficial diferente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Habiéndose aprobado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja mediante Acuerdo No.035 del 10 de diciembre de 1.992, el presupuesto de rentas y gastos, una vez sancionado por el Alcalde el día 21, se remitió para su formal estudio de legalidad ante la Gobernación de Santander el 29 de dicho mes, siendo recibido en los primeros días de enero de 1.993.

Ante una presunta objeción que se supone haría el ente departamental, de la oficina en que reposaba, el presupuesto fue reclamado por el Director de Planeación Municipal, René Antonio Tordecillas Reina y llevado ante el Secretario de Hacienda JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ, quien procedió a ordenar a diversos dependientes que efectuaran algunas correcciones, específicamente el rubro 110 que correspondía a Honorarios de Concejales por $40 millones, que se trasladó al rubro 218 por $200 millones atinente a vigencias expiradas, modificación con la que ingresa de nuevo a la Gobernación de Santander el 3 de febrero de 1.993, de donde nuevamente es recogido para efectuar una corrección aritmética y regresa el día 16 de este mismo mes en donde finalmente es aprobado y devuelto para su ejecución el 2 de abril de 1.993.

En el mes de septiembre de este último año, el concejal de Barrancabermeja Alejandro Acevedo Rueda, denunció las irregularidades observadas en relación con el Acuerdo No.035, dadas las diferencias existentes entre algunos rubros aprobados por el Concejo Municipal y los correspondientes al texto del presupuesto que se sometiera a estudio de la Gobernación de Santander.

Con base en dicha noticia criminal y los anexos probatorios en que fuera respaldada, la Fiscalía 32 Seccional de Barrancabermeja inició investigación previa el 23 de septiembre posterior (fl.143). En desarrollo de la misma y con miras a su perfeccionamiento se profirieron las resoluciones del 7 de octubre (fl.157), 23 de noviembre (fl.480), 29 de noviembre (fl.604), 13 de diciembre (fl.762) y 16 de diciembre (fl.845), a través de las cuales se decretaron múltiples pruebas, allegándose al proceso abundante testimonial, documental y practicándose diversas inspecciones judiciales ante la Secretaría General y de Hacienda del Concejo Municipal de Barrancabermeja, así como en la Gobernación de Santander –Asesoría Municipales Presupuesto-, elementos todos con respaldo en los cuales el 21 de diciembre se dispuso la apertura formal instructiva en contra de NÚÑEZ HERNÁNDEZ, ordenándose en 25 ordinales y como efecto del mismo, nueva recepción de varias de estas pruebas.

Oídos los testimonios de la Jefe de Presupuesto Municipal para la época, Yolanda Parra Villalobos y del Jefe de la Sección de Sistemas de la Alcaldía de Barrancabermeja, Juan Carlos Serrano Salazar, se vinculó mediante indagatoria al ex-Secretario de Hacienda NÚÑEZ HERNÁNDEZ y al ex Alcalde Elkin David Bueno Altahona, resolviéndose su situación jurídica a través de resolución fechada el 6 de septiembre de 1.994, con medida de aseguramiento de detención preventiva, para el primero, por los delitos de falsedad material de empleado oficial en documento público y peculado por aplicación oficial diferente, absteniéndose de cualquier afectación respecto de Bueno Altahona (fl. 1.154 c.o.2).

Ampliada la indagatoria de NÚÑEZ HERNÁNDEZ y allegados sendos informes del C.T.I., sobre la ejecución presupuestal correspondiente al rubro 218 (fl.1265 y ss y 1298 y ss c.o.2), una vez cerrada la investigación, el 6 de enero de 1.995 se calificó el mérito sumarial, profiriéndose resolución acusatoria en contra de NÚÑEZ HERNÁNDEZ por los punibles de falsedad en documento público, agravada por el uso y peculado por aplicación oficial diferente, precluyéndose cualquier diligenciamiento en favor del ex Alcalde Bueno Altahona (fl.1.344 c.o.2).

Tramitada la etapa del juicio, mediante autos del 31 de marzo (fl.1.403 c.o.3) y 24 de abril de 1.995 (fl.1421 c.o.3) se decretaron las pruebas solicitadas por el defensor del acusado y una vez rituada la audiencia pública se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos señalados en precedencia. DEMANDA: Primer cargo.

Con amparo en la tercera causal del art. 220 del C. de P.P., un reproche propone el defensor del procesado JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria. Acusa al actor de haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad, dada la comprobada existencia de irregularidades sustanciales lesivas del debido proceso, que se reflejarían desde la propia resolución de apertura instructiva fechada el 21 de diciembre de 1.993, por carecer la misma en forma absoluta de motivación. Después de reproducir el contenido de dicha decisión, entra el actor a caracterizar los supuestos que entiende le deberían ser propios, máxime cuando a través de ella se pone fin a la etapa pre-procesal, pues aun cuando no es forzosa la elaboración de un juicio de responsabilidad penal, entiende que es necesaria la identificación de autores y partícipes, la existencia del hecho y la mención del sustento probatorio, pues dada su reconocida importancia (Sentencia del 22 de abril de 1.993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), según su concepto, debe enfatizarse en la necesidad y obligatoriedad de que sea motivada, en expresión que adquiere pleno entendimiento según la cita de autor extranjero que hace.

No es comprensible, según su concepto, que sólo se exija motivación para la resolución inhibitoria y no así para aquella que dispone la apertura instructiva, desconociéndose de este modo la magnitud e importancia de esta decisión. Por lo demás, este deber de motivar los diversos proveídos, asegura, fue resaltado por la Corte en sentencia del 18 de abril de 1.988, con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Saavedra Rojas.

En el caso concreto la Fiscalía sólo mencionó como razón de la apertura, las pruebas allegadas hasta dicho momento, en un evidente laconismo motivacional, sin adelantar “una sola letra en torno a su análisis y valoración”, dejando a cargo de otros funcionarios la importante “tarea de valoración mínima para dar por sentada la identificación, la existencia del hecho y la tipicidad del comportamiento”, es decir, que, según el censor, se habría dado inicio a una “investigación penal sin consideración penalística alguna”.

Esta carencia de motivación, insiste el libelista, genera desde el propio inicio del proceso, el quebrantamiento de las formas procesales, pues la apertura investigativa no puede quedar al capricho del funcionario sin una expresa revelación de sus convicciones, dada la trascendencia de esta decisión, conforme lo relevó la Corte el sentencia del 10 de agosto de 1.994, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

Solicita, por lo expuesto, se case el fallo, declarándose la nulidad de todo lo actuado a partir del propio auto de apertura instructiva. Segundo cargo. Fundado en la segunda causal del referido precepto, acusa el fallo por no haberse proferido en consonancia con los cargos que le fueran formulados al imputado en la resolución acusatoria.

Observa el casacionista que a NÚÑEZ HERNÁNDEZ se le habría imputado “que el Acuerdo de Presupuesto tan sólo entró dos veces a la Gobernación de Santander y que, en tal virtud, la falsedad del mentado Acuerdo se hubo de producir entonces después del 3 de febrero de 1.993”, lo que, asegura, condujo a la defensa a demostrar que el mentado acto administrativo realmente entró tres veces a las oficinas de la Gobernación. En la etapa del juicio hubo de establecerse que el Acuerdo 035/92 si ingresó en tres oportunidades al ente departamental, lo que no impidió que el Tribunal adecuara este fundamento fáctico, afirmando perfeccionada la congruencia con la acusación. En concepto del demandante, se habría introducido un nuevo cargo en el fallo, significando que la falsedad no se produjo después del 3 de febrero de 1.993, sino entre el 18 de enero y aquella fecha, cuando los esfuerzos de la defensa estuvieron orientados a desvirtuar el contenido de la acusación bajo un supuesto diverso, en evidente oposición a doctrina de la Sala en que se ha resaltado la importancia capital de la resolución acusatoria.

Para el actor, desbordar la delimitación jurídico-procesal a nombre de la sana crítica, constituye quebranto al propio derecho de defensa y al principio de contradicción, sorprendiéndose al procesado con nuevos raciocinios, de donde debe entenderse desbordado el procesamiento al incurrirse en evidente incongruencia relativa, según nuevas citas jurisprudenciales que hace.

Solicita, con base en los expuesto, se case el fallo impugnado, para en su lugar absolver al procesado. Tercer cargo. Este reproche está postulado por la primera causal de casación, acusando el fallo por errónea interpretación el artículo 136 del C.P., concretamente, en lo que se refiere al objeto material -bienes del Estado- sobre el que recae la conducta de peculado por aplicación oficial diferente imputada.

Así, según el censor, para el juzgador el presupuesto de rentas y gastos de un municipio, es un bien del Estado. No obstante, de acuerdo con la distinción que sobre el particular contiene el art. 674 del C.C., el Código Fiscal de 1.913, cuando en el art. 4º. enuncia los bienes fiscales y el Código Fiscal de Barrancabermeja, que recoge los denominados “Bienes del Presupuesto”, en su criterio, debe necesariamente concluirse que tales partidas incluidas en el Presupuesto municipal, no configuran en estricto derecho bienes del Estado, ya que constituyen simplemente un elemento nominal, se trata de un elemento significante y no de una realidad.

Por consiguiente, para el actor, el alcance dado por el sentenciador a la acepción “bien del Estado” que se encuentra incorporada en el tipo penal que describe el delito de peculado por aplicación oficial diferente fue errónea, generándose una atipicidad relativa respecto de dicha conducta endilgada, de donde se impone casar parcialmente la sentencia, para absolverse al procesado por el delito contra la administración pública que le fuera imputado.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Primer cargo. Rechaza el Procurador que el auto de apertura instructiva deba estar acompañado de un trasfondo jurídico y consiguientemente, que la ausencia de dicha motivación comporte irregularidad capaz de viciar la actuación, como lo propone el actor. Basta a dicho cometido, con que se satisfagan los objetivos señalados en el art. 319 del C. de P.P., cumplidos los cuales, encontraría sustento para el funcionario judicial la apertura de formal investigación, aspecto que en el caso concreto estaría más que justificado si se toma en cuenta que la indagación preliminar se extendió por 4 meses siendo destacada la actividad probatoria cumplida.

Para el Procurador, la resolución instructiva exige una exigua motivación, sin que por ello deba tratarse de un acto arbitrario, siendo clara prueba de ello el hecho de no ser una decisión que deba notificarse, configurando una mera providencia de trámite o sustanciación, en la que no se definen situaciones de fondo, resultando por ello impertinente la homologación que pretende el recurrente entre la misma y aquella inhibitoria.

Por lo demás, la nulidad cifrada en la afirmada falta de motivación de la apertura instructiva es completamente intrascendente, pues la imputación en contra del implicado se consolidó con el decurso del proceso, en desarrollo de la nutrida actuación cumplida y de las pruebas acopiadas a ella, el cargo, en tales condiciones, para el Delegado, no debe prosperar.

Segundo cargo. La incongruencia entre el fallo y la acusación, debe provenir de la adecuación típica de la conducta y las circunstancias específicas de agravación o atenuación, la forma de culpabilidad, el grado de participación y los dispositivos amplificadores del tipo, de donde, el reparo según el cual el presupuesto hubo de ingresar no dos veces, como lo reconoce el pliego de cargos, sino en tres oportunidades a la Gobernación Departamental para su correspondiente estudio de legalidad, como se culmina reconociendo en la sentencia, no estando comprendido dentro de tales factores, surge evidente que no corresponde la misma a los supuestos propios de la segunda causal de casación, según el alcance que la Corte le ha dado al mismo, entre otras decisiones en la sentencia fechada el 12 de julio de 1.994, en que fuera ponente el Dr. Jorge Carreño Luengas.

Además, el actor incorpora otros temas referidos a un eventual atropello de garantías procesales y el derecho de defensa y contradicción que en nada tienen que ver con el cargo postulado y que conducen, por igual a su desestimación. Tercer cargo. Incomprensible es para el Ministerio Público esta censura, propuesta como ha sido por el libelista con fundamento en la vía directa de violación a la ley sustancial, pues de la lectura de las sentencia impugnada no puede concluirse que para el fallador el presupuesto como tal hubiera sido tomado como un bien del Estado, sino como un acto de la administración por medio del cual se dispone de los bienes, sentido que, por lo demás, es reconocido por el propio casacionista se le dio a dicho acto, de donde “Fácilmente se comprende entonces, que la justa dimensión del concepto ‘presupuesto’, es el atribuido en los fallos recurridos y que en últimas quien distorsiona el verdadero contexto de éstos, es el impugnante cuando infiere una confusión inexistente”.

Es, por consiguiente, según el Procurador, infundada e imaginaria esta censura, coligiéndose la improsperidad del cargo. CONSIDERACIONES: Aclaración previa. Durante el término de traslado dispuesto para los sujetos no recurrentes, JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ allegó un muy extenso escrito dentro del cual le hace algunos cargos al fallo impugnado.

Dicho libelo, desde luego, no será tenido en cuenta por la Corte, conforme lo culmina con acierto sugiriendo el Procurador Delegado, pues, de una parte, como su propio nombre lo explica, la puesta a disposición del expediente una vez vencido el lapso destinado al material aporte de la demanda por quien oportunamente se ha opuesto al fallo, lo es para aquellos sujetos que no han impetrado el recurso extraordinario y no para quienes, como el imputado, estando representado por su abogado, a través de éste allegó la respectiva sustentación casacional, máxime cuando no le es dable en situación semejante, implícitamente invocar una doble condición que desde luego no podría tener, esto es, la de ser sujeto recurrente y no recurrente.

Primer cargo. 1. La acusación que ha postulado el defensor del procesado JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ, con amparo en la tercera causal de casación y que, persigue acorde con la naturaleza del reproche, la anulación del proceso a partir del auto de apertura instructiva por presunta vulneración de las formas rituales, carece, como se verá, del mas mínimo fundamento, lo cual posibilita anticipar desde ya su necesaria improsperidad.

La pretensión del demandante se sustenta sobre una presunta falta de motivación de la resolución fechada el 21 de diciembre de 1.993 (fl.854 c.o.1) por medio de la cual la Fiscalía Treinta y Dos de la Unidad Seccional de Fiscalía Previa y Permanente dispuso proferir apertura formal de la instrucción penal. 2. Trátase, en realidad, de un evidente argumento inconsulto de los preceptos procesales que regularon la investigación previa en este asunto (Libro II, Título I, Capítulo III, Decreto 2700 de 1.991) y del propio contenido que le es exigible a la resolución por medio de la cual se decreta la apertura instructiva, es decir, que la imperativa motivación que expresa el actor para esta clase de decisiones, no pasa de ser una crítica de lege ferenda por completo carente de sustento legal, toda vez que, de cara al ordenamiento regulador de esta materia en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, en ningún momento tales proveídos debían tener una explícita sustentación. 3.

En efecto, la investigación previa, cuyo trámite se justifica ante la falta de certeza en la debida reunión de los diversos elementos que hacen viable una directa apertura instructiva (art. 319 del C. de P.P.), está directamente orientada a determinar si hay lugar o no al ejercicio y adelantamiento de la acción penal, esto es, no sólo si ha tenido ocurrencia el hecho, sino además, si el mismo está descrito en la ley penal como punible, si se ha actuado amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, así como también a recaudar todas aquellas pruebas conducentes a establecer la plena identidad o la individualización de los autores o partícipes.

Precisamente, corresponde al funcionario instructor abstenerse de decretar formal apertura instructiva, cuando aparezca demostrado durante el período de esta previa indagación, que la conducta no ha existido, o que ella es atípica, o que, en términos del nuevo ordenamiento procesal (art.327), la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.

De no presentarse una cualquiera de esta causas de inhibición para la formal prosecución instructiva, es lo procedente decretar su apertura, lo cual implica, principalmente, el deber de vincular a través de su declaración de persona ausente o mediante indagatoria, a la persona a quien se atribuye la conducta punible. 4. En el Decreto 2700 de 1.991 (art. 329), precisamente por resultar la apertura de instrucción una consecuencia de la investigación previa, cuando a ella había lugar, satisfechos los requisitos que le eran propios y de no estarse frente a uno cualquiera de los motivos para el proferimiento de resolución inhibitoria, para dicha resolución no se había previsto en la ley ningún requisito esencial.

El art. 334 fijaba como objeto de la investigación, establecer si se ha infringido la ley penal, a quienes se atribuye el hecho, los motivos determinantes de su conducta y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que actuaron, sus condiciones personales, familiares y sociales, y los daños y perjuicios causados. 5. Como es ostensible, en ningún momento se exigía en el Estatuto Procesal una motivación expresa, extensa, detallada y minuciosa para la decisión de apertura instructiva y, aun cuando el artículo 331 de la Ley 600 de 2.000, esto es, el nuevo ordenamiento procesal vigente, en el acápite de apertura de instrucción, señala que “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar”, ha necesariamente de entenderse, que la expresión “fundamentos”, a que alude dicho precepto, no está caracterizando esta clase de proveídos en el sentido de resultar indispensable entrar a elaborar toda una valoración jurídica y probatoria justificadora de la misma, como lo afirma el casacionista, pues dicha sustentación, tiene que ver con la somera mención del cumplimiento de aquellas finalidades propias de la indagación preliminarmente adelantada, si a ello ha habido lugar y en todo caso, con el señalamiento de la forma en que se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, la procedibilidad de la acción y el hecho de existir persona individualizada o identificada, como aquella contra la cual han recaído las imputaciones. 6.

Como quiera que se trata de una decisión de sustanciación esencialmente inimpugnable, resulta extraña a su propia naturaleza la pretendida exigencia a que alude el actor, según la cual debe adelantarse una “acción de decantación y valoración del material probatorio aportado” y menos aún que se estime como una “obligatoriedad“ su motivación. Ya se dijo y debe reiterarse, que basta al propósito de decretar la formal apertura de una investigación penal, máxime cuando viene precedida de una ardua, prolífica y bien orientada indagación previa, que concurra la plena satisfacción de los fines legales determinantes del adelantamiento de dicha preliminar actuación con resultados positivos en relación con la ocurrencia del hecho punible, la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad y la individualización o identificación de autores o partícipes de la conducta. 7.

En el caso concreto, la resolución que se censura por carecer de una detenida y particular motivación, esto es, la proferida el 21 de diciembre de 1.993, fue del siguiente tenor: “Con base en las pruebas practicadas durante la etapa de la investigación previa se dispone proferir RESOLUCION DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN, con las finalidades y para los efectos de los artículos 324 y 334 del Código de Procedimiento Penal, contra el señor JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ, por los punibles de Falsedad en Documento Público en concurso con Peculado por aplicación oficial diferente, así mismo, contra el DR. ELKIN DAVID BUENO ALTAHONA, Alcalde municipal, por el mismo punible de Peculado por Aplicación Oficial diferente (Artículo 136 del Código Penal), en consecuencia se llagarán las siguientes probanzas: ”.

A continuación, como ya se advirtiera, el instructor ordena en veinticinco numerales la práctica de muy copiosos elementos de convicción, así como la vinculación procesal de los imputados. 8. La investigación previa fue especialmente diligente en este caso. En la sinopsis de la actuación procesal cumplida así tuvo oportunidad de destacarse.

Una vez ordenado su adelantamiento el 23 de septiembre de 1.993, con el propósito de cumplir con el cometido impuesto a través de su ordenación, fueron proferidas diversas resoluciones para impulsar el cumplimiento de su inicial objeto, a partir básicamente de la denuncia penal presentada por el concejal Alejandro Acevedo Rueda. Es por tanto deleznable la postura del actor según la cual, ha debido cualificarse con una extensa y detenida motivación jurídica y probatoria dicho proveído, pues no solamente la ley no previó ninguna disposición con dicho contenido de exigencia y por el contrario en este sentido el ordenamiento resulta de un evidente plenitud hermética en su regulación, sino que su ausencia no puede, desde luego, condicionar la legalidad de la actuación, dado que en condiciones semejantes, ninguna irregularidad sustancial aflora y no existiendo quebranto procesal o de garantía alguna, es incomprensible que se afirme, en tal contexto, la invalidez de lo actuado.

Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo. 1. Dice el actor sustentar este reproche en la falta de consonancia existente entre la sentencia y la resolución acusatoria, toda vez que a pesar de haberse aludido en el pliego acusatorio que el Acuerdo No.035 de 1.992, fue remitido en dos oportunidades ante la gobernación del Departamento de Santander, en la sentencia se reconoció que dicho documento constitutivo del presupuesto municipal de Barrancabermeja, ingresó en tres ocasiones al ente departamental. 2.

Jurisprudencia y doctrina han destacado en forma profusa, la correlación que en garantía del debido proceso y el derecho de defensa debe existir entre el pliego en donde se hace la imputación fáctica y jurídica al procesado y la sentencia que define su responsabilidad. Esa relación de identidad que se afirma entre la acusación y el fallo procura mantener incólumes tales derechos fundamentales, en la medida en que la limitación del ámbito que comporta el objeto delictivo materia de reproche crea un supuesto procesal que resulta en principio infranqueable, posibilitándose de esta manera el pleno ejercicio de la defensa. 3.

El art. 442 del Decreto 2700 de 1.991, al enunciar los requisitos formales de la resolución acusatoria, señalaba en primer orden “La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”, aspecto que, con una evidente mayor precisión dogmática es descrito por el nuevo Estatuto procesal en el art. 398 como “La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen”. 4.

Las circunstancias especificadoras de los hechos, o de la conducta investigada, conllevan una ineludible individualización del aspecto fáctico en tanto el mismo configura presupuesto de la adecuación típica correspondiente y de todos aquellos elementos que pueden en un momento determinado significar un mayor rigor punitivo, por lo que bien debe ser entendido, que no se trata de una simple, escueta y vacía identidad del factum, sino de aquella identidad de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al imputado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre dicha pieza jurídica y la sentencia, menos aún cuando la misma atañe a aspectos tangenciales del devenir de los sucesos, de por si incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto de causar agravio alguno para el ejercicio de la defensa. 5.

Contrastando estas nociones se tiene que para el casacionista toda la disparidad o inconsonancia a que alude está referida al hecho de haberse señalado en la resolución acusatoria que el Acuerdo No. 035 contentivo del presupuesto aprobado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja fue remitido para su estudio de legalidad ante la gobernación de Santander el 3 de febrero de 1.993 y después de ser retirado para hacerle algunas correcciones por parte del secretario de hacienda, nuevamente ingresado el 16 de febrero, para finalmente regresar al Municipio el 2 de abril ya aprobado, en tanto que la sentencia definió que dicho documento fue inicialmente enviado en los primeros días de enero a la Gobernación y que el 3 de febrero constituye la segunda fecha en que ingresó ante la secretaría de Gobierno del Departamento. 6.

Mas allá de ser cierto que sólo durante la etapa del juicio vino a establecerse con absoluta claridad que el Presupuesto ingresó en tres diversas oportunidades ante la Secretaría de Gobierno del Departamento de Santander, presumiblemente la primera el 6 de enero de 1.993, junto con otros actos recibidos con el mismo cometido a estudio de legalidad y luego los días 3 y 16 de febrero, es realmente incomprensible en qué radica la incongruencia alegada, que, como lo sostiene el actor, habría sorprendido a la defensa técnica. 7.

En el pliego de cargos, mas allá de indicar con absoluta precisión la fecha en que se habría producido la punible mutación de la verdad en algunos de los ítems del presupuesto municipal de Barrancabermeja, el calificatorio señaló que NÚÑEZ HERNÁNDEZ se posesionó como secretario de hacienda de la Alcaldía de dicho municipio el 18 de enero de 1.993 (oficina en la que se desempeñaba desde el año anterior como asesor, atribuyéndosele la elaboración del proyecto de Acuerdo de presupuesto finalmente aprobado) y el presupuesto, que para esa fecha ya había sido por vez primera retirado de la Gobernación, permaneció en sus oficinas hasta el 3 de febrero posterior, cuando fue enviado de nuevo ante el ente departamental. 8.

El delito de falsedad logró su típica estructuración con la cotejación llevada a efecto entre el texto original de presupuesto contenido en el Acuerdo No. 035 de 1.992 que fuera aprobado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja en diciembre de dicho año y el que finalmente fue devuelto previo estudio de legalidad por la Gobernación el 2 de abril de 1.993.

En el calificatorio advirtió la Fiscalía Treinta Especializada de Barrancabermeja que no resultaba determinante para la tipificación del delito de falsedad y para establecer en quién recaía la responsabilidad, precisar la fecha exacta en que se habría concretado la modificación fraudulenta del presupuesto, lo que en verdad era irrelevante, pues después de hacer notar las oportunidades en que el Acuerdo permaneció en la secretaría de hacienda a órdenes del imputado, señaló cómo, en últimas, “tales alteraciones se dieron bajo la orden expresa, exclusiva y tajante del señor JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de Secretario de Hacienda, siendo él director, coordinador y ejecutor de la política financiera del municipio”, conclusión a que llegó gracias a los contundentes testimonios rendidos por el jefe de sistemas Juan Carlos Serrano Salazar y la jefe de presupuesto Yolanda Parra Villalobos de la Alcaldía, en el sentido de haber sido el implicado quien dio la orden directa de modificar el texto original del presupuesto.

(fl.1336 c.o.3), que luego fue de nuevo enviado a la gobernación para su respectivo estudio de legalidad. 9. La sentencia se profirió en perfecta armonía con los cargos imputados al procesado, no solo desde el punto de vista de la entidad jurídica de los mismos, sino de su contenido fáctico, sin que la inquietud referida a la relatada circunstancia, altere, en manera alguna dicho contenido.

En efecto, al avalar la decisión de primer grado, el Tribunal señaló que la adulteración del Acuerdo No. 035 se produjo por orden del secretario de hacienda NÚÑEZ HERNÁNDEZ y que no obstante ser cierto que la fiscalía omitió al relatar los hechos, colacionar el envío primerizo del Acuerdo 035 a la Gobernación, debido a que el oficio remisorio solo fue conocido después de proferida la acusación, en manera alguna este es un hecho nuevo, como aludiera la defensa, toda vez que a él se refirió el sindicado en la indagatoria, en su ampliaci��n y en la audiencia, cuando se pretendió convencer a la justicia de que la mutación se había producido entre el 11 y el 16 de enero, antes de fungir como secretario de hacienda, lo que siempre se respondió como absolutamente desvirtuado.

Por ello, certeramente, el fallo refuta cualquier propuesta en orden a consolidar la tesis de haberse incorporado en el fallo la menor alteración a la imputación subjetiva, o su adecuación típica, pues la “adición en la cronología del episodio de un elemento accidental, no alteró sustancialmente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, puesto que dicho está, sindicado y letrado lo conocieron y alegaron en distintas actuaciones anteriores a la sentencia”.

De ahí que, para el sentenciador: “No se introdujo, pues, por la juez, una nueva imputación respecto de los hechos, que pudiera modificar el pliego de cargos. El marco de referencia de la conducta naturalísticamente investigada siguió siendo la misma y el ejercicio del derecho defensivo no sufrió enervación alguna, como si habría podido suceder si de resultas de la distinción temporal establecida por la funcionaria, el procesado o su patrocinador no tuvieran certeza de los delitos por los que fueron formulados los cargos y de la prueba que los fundamentaba.

Por el contrario, sería opuesto a derecho pretender que el fallador no pudiera corregir en la sentencia los vacíos o errores en que se hubiera podido incurrir en la resolución de acusación, cuando con ello se perfecciona la congruencia entre el vocatorio y el fallo”. 10. Es claro, por tanto, que cuando en la decisión impugnada se observa una mayor definición en orden a precisar las oportunidades en que el Acuerdo No. 035 habría sido remitido a la Gobernación, como bien lo aclara el fallo, con ello no se introdujo ningún elemento fáctico novedoso a la acusación. Ya se dijo que el delito de falsedad logró su comprobación a través del cotejo pericial del texto original y del dubitado (aprobado como fuera por la gobernación), determinándose la mutación en algunos de sus folios.

También que, prescindiendo en forma absoluta de la fecha exacta en que este hecho se produjo, la prueba testimonial e indiciaria allegada fue en forma terminante contundente para imputar a NÚÑEZ HERNÁNDEZ ser el artífice como secretario de hacienda municipal, de introducir esas ilegal alteraciones al texto presupuestal. 11. De ahí que, resulte ciertamente errado afirmar la falta de coincidencia entre los cargos y la sentencia, por haberse logrado una mayor concreción en el fallo que posibilitara elucidar el devenir de los hechos corroborando el contenido fáctico y jurídico de las imputaciones que aparecen en la resolución acusatoria, pues no cualquier variación introducida a este respecto, corresponde a los supuestos que posibilitan en esta sede afirmar la presencia de la inconsonancia a que alude la causal segunda de casación. Este reproche tampoco está llamado a prosperar. 12.

El cargo tercero, que el actor postuló censurando el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en relación con el cual hubo la Sala de disponer la cesación de todo procedimiento en favor del procesado, a consecuencia de decretar la prescripción de la acción penal mediante auto del pasado 21 de mayo del año en curso, por sustracción de materia no será objeto de respuesta.

En su lugar, corresponde a la Sala por efecto de la referida decisión, entrar a redosificar la pena irrogada al procesado en la sentencia, propósito para el cual y considerando que el nuevo Estatuto Penal no reporta ningún beneficio para al imputado, como quiera que el delito de falsedad material en documento público contempla en el art. 287 una sanción privativa de la libertad de 4 a 8 años, en tanto que la figura aplicada tenía fijada en el art. 218 una pena de 3 a 10 años, habiéndose impuesto a NÚÑEZ HERNÁNDEZ la mínima, incrementada en 7 meses más por razón de la agravante por el uso.

Como la pena finalmente impuesta al imputado fue de 46 meses, la Corte deberá prescindir de la sanción irrogada como efecto del concurso entre el delito contra la fe pública y el de peculado por aplicación oficial diferente, esto es, tres meses, concretándose por ende la misma en 43 meses de prisión, la que será finalmente impuesta a NÚÑEZ HERNÁNDEZ como autor responsable del delito de falsedad material de empleado oficial en documento público, agravada por el uso.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado. 2. DECLARAR que la pena principal impuesta a JORGE EDUARDO NÚÑEZ HERNÁNDEZ se concreta en cuarenta y tres (43) meses de prisión como autor responsable del delito de falsedad material de empleado oficial en documento público, agravada por el uso. 3. En lo demás, el fallo queda incólume. Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 25