CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.89 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veintinueve de julio de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte la acción de revisión promovida por el defensor del sentenciado ALVARO RICCI OROZCO contra las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pitalito y el Tribunal Superior de Neiva, de 22 de septiembre y 22 de noviembre de 1993, respectivamente, y el fallo de casación de 7 de junio de 1994, mediante los cuales se le condenó a la pena principal de 45 meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación. Hechos y actuación procesal.- Los primeros, los resume la sentencia del Juzgado a quo, de la siguiente manera: "La historia procesal nos indica que el señor ALVARO RICCI OROZCO fue nombrado por el Gobierno Departamental (del Huila, aclara la Sala) como vendedor de licores de la zona sur-Pitalito, mediante decreto 0392 de 1977 (fls.84), habiendo tomado posesión del cargo ante el señor Gobernador del Departamento el 7 de julio del mismo año. Sus funciones estaban determinadas por los Decretos Departamentales 974 Bis de 27 de diciembre de 1974, 0638 de 8 de octubre de 1976, 0714 de 17 de noviembre del mismo año y, 0748 de 15 de diciembre de 1981.
En los días 27 y 28 de abril de 1982, le fue practicada por el doctor Edgar Salas Vargas, Jefe de la División de Impuestos del Departamento -Secretaría de Hacienda- un arqueo de caja y bancos, detectándose en el almacén de licores zona sur de Pitalito y a cargo de Ricci Orozco, un faltante por la suma de DIECISEIS MILLONES DE PESOS, representados en varios cheques de clientes que venían siendo relacionados en las cuentas que el procesado en meses anteriores presentaba a la Contraloría Departamental en el "MOVIMIENTO Y ESTADO DE CAJA" como saldo, cuando éstos habían sido cobrados en noviembre y diciembre de 1981, o en enero y febrero de 1982, resultando ser falsos los informes, incluida el acta 025 -ARQUEO DE BANCOS- que el 25 de febrero y 16 de abril practicó Aristóbulo Rincón Parra, Auditor Fiscal de la Contraloría Departamental, los cuales fueron suscritos por Rincón Parra y Ricci Orozco, e igualmente resultó ser falsos (sic) la VISITA FISCAL PRACTICADA AL ALMACEN DISTRIBUIDOR DE LICORES ZONA SUR DE PITALITO realizada por el Visitador de la Contraloría Departamental ARMANDO OSORIO CARVALLO el 5 de junio de 1981, signada así mismo por el citado Visitador Fiscal y el Almacenista Alvaro Ricci Orozco.
Aconteció que Alvaro Ricci Orozco se sustrajo el libro de contabilidad, facturas y soportes de cuentas" (fls.103-2). Por estos hechos, fueron vinculados al proceso Alvaro Ricci Orozco, Aristóbulo Rincón Parra, Armando Osorio Carvallo y Edgar Salas Vargas, el primero mediante declaración de persona ausente, y los últimos a través de indagatoria (fls.193, 242, 316 y 358 del cuaderno No.1).
Cerrada la investigación, el Juzgado Unico Superior de Pitalito (Huila), mediante proveído de 16 de diciembre de 1983, llamó a responder en juicio criminal de tramitación ordinaria a Alvaro Ricci Orozco por los delitos de peculado por apropiación (art.133.2 C. P.), falsedad ideológica en documento público (art.219 C. P.) y falsedad por ocultamiento de documentos públicos (art.223 C.P.); y, a Aristóbulo Rincón Parra y Armando Osorio Carvallo, por falsedad ideológica en documento público.
Respecto del procesado Edgar Salas Vargas, profirió sobreseimiento de carácter definitivo (fls.476-1). El proceso de notificación de esta providencia se extendió hasta el día 16 de junio de 1984, fecha en la cual quedó ejecutoriada (fls.510 a 515-1). Por auto de octubre 31 de 1991, el Juzgado de conocimiento declaró prescrita la acción penal en relación con los procesados Aristóbulo Rincón Parra y Armando Osorio Carvallo, y dispuso la cesación de todo procedimiento en su favor (fls.2 y ss. cuaderno No.2).
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pitalito condenó al procesado Alvaro Ricci Orozco a la pena principal de 54 meses de prisión y multa de un salario mínimo mensual, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, y declaró prescrita la acción penal por los delitos de falsedad que le fueron imputados en el pliego de cargos, mediante sentencia de 22 de septiembre de 1993, confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior (fls.102-2 y 17 del cuaderno No.7).
Recurrido este fallo en casación, la Corte, mediante el suyo de junio 7 de 1994, lo casó parcialmente, para reconocer la rebaja de pena prevista en el artículo 1º de la ley 48 de 1987, tasando en definitiva el quantum punitivo de privación de la libertad en 45 meses de prisión (fls.22 cuaderno de la Corte donde consta el trámite de la casación).
Esta decisión fue notificada personalmente al Procurador Primero Delegado en lo Penal el 8 de junio; y, a las demás partes, mediante edicto que permaneció fijado en la secretaría de la Sala desde el 14 hasta el 16 de junio siguiente (fls.35 vto y 41 ibidem). La demanda de revisión.- El defensor del sentenciado Alvaro Ricci Orozco promueve acción de revisión con fundamento en la causal segunda del artículo 232 del estatuto procesal penal, pues considera que la sentencia fue dictada en un proceso que no podía proseguirse por prescripción de la acción. Afirma que el delito de peculado por apropiación, por el cual fue condenado su representado, tenía prevista pena privativa de la libertad de 4 a 15 años de prisión, y que el tiempo de prescripción, de acuerdo con el artículo 80 del Código Penal, viene dado por el máximo de la pena señalada en la ley si fuere privativa de la libertad.
De acuerdo con esto, la acción en el presente caso prescribiría en 15 años, pero como este tope debe incrementarse en una tercera parte por ser el procesado empleado oficial (art. 82 C.P.), el fenómeno prescriptivo operaría en 20 años, que reducidos a la mitad por mandato del artículo 84 ejusdem, arrojaría, en definitiva, 10 años, término que contado a partir de la ejecutoria del auto de proceder (junio 16 de 1984), habría tenido concreción el 16 de junio de 1994.
Señala que si bien es cierto el artículo 197 del estatuto procesal penal establece que las providencias que deciden el recurso de casación quedan ejecutoriadas el día que son suscritas, la misma norma excluye aquellos eventos en los cuales la sentencia impugnada es sustituida por la Corte. Esto, determinó que el fallo fuera notificado por edicto, que se fijó en la Secretaría los días 14, 15 y 16 de junio, conforme lo dispone el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual el término de ejecutoria previsto en el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, transcurrió durante los días 17, 20 y 21 siguientes.
De esta manera, cuando la sentencia de casación apenas se estaba notificando, se cumplieron los 10 años requeridos para que operara la prescripción de la acción penal, lo cual, imposibilitaba la continuación del proceso. Considera, apoyado en los principios de legalidad y favorabilidad, que la notificación de la sentencia de la Corte debía realizarse conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 181 del Decreto 409 de 1971, vigente cuando se cometió el delito, y según lo ordenado en el 197 del estatuto procesal actual.
Consecuente con sus planteamientos, pide a la Corte declarar fundada la causal de revisión invocada, dejar sin efecto el fallo cuestionado, y disponer la cesación de procedimiento en favor de su defendido. Trámite de la acción.- La demanda fue asignada inicialmente por reparto al Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda, quien se declaró impedido para conocer del asunto, al igual que los Magistrados doctores Ricardo Calvete Rangel y Dídimo Páez Velandia, por haber suscrito la decisión objeto de la acción (fls.101 vto., 103 cuaderno de la Corte).
Aceptados los impedimentos, la Corte, por auto de octubre 8 de 1996, como consecuencia de la admisibilidad del libelo, ordenó pedir el proceso al juzgado de instancia, con el fin de tramitar la acción promovida (fls.113 ibidem). Cumplida la notificación de este auto y recibido el expediente en la Secretaría de la Sala, se abrió a prueba por el término de 15 días, período dentro del cual las partes guardaron silencio.
Seguidamente, se ordenó correr traslado para alegar, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del estatuto procesal, habiéndolo hecho oportunamente el Procurador Delegado y el defensor del sentenciado. Tales decisiones fueron adoptadas mediante proveídos de diciembre 18 de 1996 y marzo 20 de 1997, respectivamente (fls.124 y 133). Alegaciones de las partes.- 1.- El Procurador Cuarto Delegado en lo Penal alude inicialmente al contenido del fallo de casación dictado en este asunto, para afirmar que el criterio sentado en esa oportunidad por la Corte, en torno a la aplicación del artículo 133.2 del Código Penal sin tener en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, ha sido superado por la Corte Constitucional, al condicionar la exequibilidad de los artículos 372.1 y 357.2 ejusdem al valor real del peso, lo cual permitiría hablar de cambio favorable de jurisprudencia. En referirse al motivo concreto de revisión, sostiene que el término prescriptivo efectivamente se cumplió encontrándose la sentencia de casación en trámite de notificación, debiendo la Corte, por tanto, declarar sin valor los fallos, tal como lo dispone el artículo 240 del Código de Procedimiento Penal, y ordenar la cesación de todo procedimiento en favor del incriminado Alvaro Ricci Orozco, decretando su libertad inmediata.
Explica que el término de prescripción, en el presente caso, sería de 10 años, que contados a partir del 16 de junio de 1984, cuando quedó ejecutoriado el auto de proceder, se habrían cumplido el 16 de junio de 1994, fecha para la cual la sentencia de casación se estaba notificando por edicto (fls.141 y ss). 2. El accionante, por su parte, retoma los planteamientos expuestos en la demanda, e insiste que el término prescriptivo de la acción penal se materializó el 16 de junio de 1994, cuando el fallo de casación se hallaba en proceso de notificación. SE CONSIDERA: La causal segunda de revisión, tal como ha sido concebida en el estatuto procesal penal, pareciera regular exclusivamente hipótesis de extinción de la acción penal anteriores al fallo, dejando fuera de previsión situaciones que por igual pueden llegar a presentarse como consecuencia del mismo o en el trámite de su ejecutoria.
Es esta la situación que acontece con la prescripción que, como se sabe, puede producirse antes, con ocasión o después de la sentencia. Es antecedente, cuando para la fecha de su proferimiento, la acción se halla prescrita; consecuencial, cuando el fenómeno acaece por virtud de las decisiones adoptadas; y, sobreviniente, si el término prescriptivo se cumple después de haberse dictado y antes que la decisión quede en firme.
El primer caso no ofrece mayores dificultades, entre otras razones porque es la hipótesis que la causal expresamente refiere, y ocurre cuando el juzgador adopta el fallo sin percatarse que la acción está prescrita. En este evento, por mandato del artículo 240.1 ejusdem, el juez de revisión debe invalidar la sentencia y dictar la providencia de sustitución, que no puede ser distinta de la cesación de todo procedimiento por improseguibilidad de la acción penal.
El segundo caso se presenta cuando en el fallo se toman decisiones con repercusiones en la punibilidad, determinando el advenimiento del fenómeno extintivo, bien porque elimine agravantes o reconozca atenuantes, o haga menos rigurosos los grados o formas de participación o de culpabilidad, o varíe favorablemente la tipificación de la conducta, para citar algunos pocos ejemplos.
Esta hipótesis, como ya se anotó, pareciera no hacer procedente la revisión a juzgar por el texto de los artículos 232.2 y 240.1, pero en razón a que la prescripción es fenómeno posible de concretarse en cualquier momento del proceso, aún después de la sentencia, debe quedar comprendida en este motivo de procedencia, al lado de la prescripción antecedente.
Así lo ha entendido la Corte. En providencia de mayoría de marzo 5 de 1996, reconoció la operancia del fenómeno prescriptivo a raíz del tipo de decisión tomada en sede de casación, por lo cual declaró probada esta causal, a cuyo amparo se produjo la revisión. Allí mismo aclaró, en punto a los alcances del mencionado artículo 240.1, que en estos específicos eventos no procedía la invalidación del fallo cuestionado, porque si así fuera quedaría sin fundamento la causal invocada, debiéndose entender que la acción se dirige contra la ejecutoria, a efectos de poder producir la decisión complementaria correspondiente (Cfr. Revisión No.8336, Mag.
Pte. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). La tercera hipótesis se configura cuando el tiempo de prescripción se cumple con posterioridad a haber sido dictado el fallo, concretamente entre la fecha de su proferimiento y aquella en que alcanza ejecutoria, supuesto en el cual se encuentra soportada la acción de revisión promovida en el caso sub judice.
Esta situación, al igual que la anterior, debe entenderse también comprendida por la causal segunda, pues para la Corte es claro que cuando la norma que la consagra, alude a la sentencia como objeto de revisión, está haciendo referencia al fallo ejecutoriado, o decisión con autoridad de cosa juzgada, quedando así cobijados por la causal no solo los motivos de extinción de la acción penal que impiden la producción de la sentencia, sino los que afectan su ejecutabilidad o eficacia, y que habiéndose presentado en oportunidad de ser declarados, no merecieron pronunciamiento judicial.
Las causales de extinción de la acción penal no operan de pleno de derecho; para que surtan efectos jurídicos es necesario que medie decisión judicial que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal pronunciamiento no se presente, los actos procesales cumplidos tienen total eficacia, pudiéndose, en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del fallo de mérito, y con éste, a la materialización de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella conlleva.
Cuando esta situación se presenta, los actos procesales cumplidos con posterioridad a la ocurrencia del fenómeno extintivo son ilegítimos, y es ello lo que faculta intentar su derrumbamiento a través de la acción de revisión, único medio por el cual la inmutabilidad de las decisiones amparadas por la cosa juzgada debe levantarse. En la hipótesis que se viene analizando, se tiene que la acción penal se encontraba vigente cuando la sentencia fue proferida.
Por esta razón, no cabe discutir su legitimidad como acto procesal; solo la posterior pérdida de aptitud jurídica debido al efecto enervante de la prescripción, operado durante la notificación. De allí que sea en contra de la ejecutoria, y no del fallo propiamente dicho, que en estricto rigor lógico debe entenderse orientada la acción de revisión. La sentencia es legítima, puesto que al dictarse no concurría causal de extinción alguna que se opusiera a su producción, pero no lo es su firmeza, para cuyo momento ya el fenómeno se había operado.
Hechas estas precisiones, se procederá al estudio del motivo establecido en la causal invocada, frente a la normatividad que la regula y la realidad fáctico procesal. La prescripción de la acción en materia penal se rige por la naturaleza y duración de la pena señalada para el delito por el cual se procede. Cuando es privativa de la libertad, el término prescriptivo está determinado por el límite máximo de la pena prevista en la ley, no pudiendo, en ningún caso, ser inferior a cinco años ni superior de veinte (art.80 C. P. modificado por el art.31 de la ley 40 de 1993).
Dicho lapso prescriptivo debe aumentarse en una tercera parte, sin sobrepasar el límite máximo de 20 años, cuando el delito es cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos (art.82 ejusdem). Estos topes rigen para la etapa de instrucción del proceso, pues en el juicio, el término de prescripción se reduce a la mitad, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, o su equivalente, sin que pueda ser inferior de cinco años (art.84 C. P. y 444 C. de P. P.).
En el proceso objeto de esta acción de revisión, Alvaro Ricci Orozco fue condenado como autor responsable del delito de peculado por apropiación que describe el artículo 133 del Código Penal, en cuantía superior a quinientos mil pesos, norma que tenía adscrita pena privativa de la libertad de 2 a 10 años de prisión cuando el valor de lo apropiado no excedía de quinientos mil pesos, y de 4 a 15 años cuando superaba este monto.
Siguiendo los derroteros trazados por las normas que vienen de citarse, se tiene entonces que el término de prescripción, en el caso sub judice, sería de veinte (20) años durante la instrucción y diez (10) en el juzgamiento, guarismos que se obtienen a partir del máximo de pena previsto para el delito por el que se procede (15 años), aumentado en una tercera parte (5 años) por haber sido cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones, para un total de veinte años (15 + 5).
Este término, reducido a la mitad, arroja diez (10) años, que es, en definitiva, el tiempo a tener en cuenta en el presente caso, contados a partir de la iniciación del juicio. La verdad fáctico procesal enseña que el proveído mediante el cual Alvaro Ricci Orozco fue residenciado en causa criminal, alcanzó ejecutoria el día 16 de junio de 1984 (fls.476, 513 y 515-1).
Por tanto, si contamos los diez años de prescripción a partir del día siguiente, se tiene que dicho término se cumplió el 17 de junio de 1994. La sentencia de casación de la Corte, fue dictada el 7 de junio de 1994, cuando todavía no había operado el fenómeno prescriptivo de la acción, pero el proceso de notificación de la misma, trascendió la fecha límite para ello, produciéndose, en consecuencia, la extinción de la acción penal.
Este fallo, por ser de sustitución, debía ser notificado, según se desprende del contenido del artículo 197 del estatuto procesal penal, y así lo entendió la Corte al ordenarlo expresamente en la parte resolutiva del mismo, de donde su ejecutoria solo podía causarse al tercer día de haberse cumplido esta formalidad en relación con todos los sujetos procesales.
Su notificación, sin embargo, no logró realizarse personalmente a todos ellos, solo al representante del Ministerio Público el 8 de junio de 1994 (fls.35 vto. cd. No.8), razón por la cual hubo necesidad de hacerlo por edicto, que permaneció fijado en la Secretaría de la Sala los días 14, 15 y 16 de los citados mes y año (fls. 39 ibidem). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el Dto. 2282/89, art.1º, numeral 152), norma aplicable en el de Procedimiento Penal por virtud del principio de integración consagrado en su artículo 21, la notificación mediante edicto se entiende surtida al vencimiento del término de su fijación, que es de tres (3) días, los cuales, como se dejó visto, se cumplieron el 16 de junio.
Agotada la notificación, empezó a correr la ejecutoria (3 días), la cual se consolidó el 21 siguiente (inhábiles los días 18 y 19), cuando ya el término prescriptivo de diez (10) años, se había cumplido. Razón, por tanto, asiste al accionante al demandar la revisión del proceso para que se declare la prescripción de la acción penal, pues la sentencia de casación, aunque fue proferida antes de la concreción del fenómeno extintivo, alcanzó categoría de cosa juzgada ilegítimamente, porque la facultad punitiva del Estado expiró antes de que quedara en firme por virtud de la ejecutoria.
Oportuno es precisar que la Corte no podía dejar de dictar el mencionado fallo, a pesar de la inminencia de la prescripción, pues mientras la acción penal esté vigente es obligación ejercerla, sea cualquiera la decisión que haya de adoptarse, máxime si se da en considerar que el procesado puede renunciar a ella (arts. 86 C.P y 42 C.P.P.) y que en el caso concreto su consolidación dependía de la forma como se surtiera el proceso de notificación a las partes, si personalmente, o mediante edicto.
La circunstancia de haber acaecido este suceso enervante de la acción después del proferimiento del fallo, determina que la decisión que ha de tomarse comprenda solo la invalidación de su ejecutoria, según lo ya anotado, con el fin de poder declarar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, acorde con lo establecido en los artículos 36 y 240.1 ejusdem.
Consecuencia de esta decisión, será la libertad inmediata e incondicional del procesado Alvaro Ricci Orozco, para cuyo fin se comisiona al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pitalito, despacho que deberá librar la correspondiente boleta de libertad para ante la Cárcel del Circuito de esa ciudad, con la advertencia de que solo producirá efectos si el liberado no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente (art.241 C. P. P.).
En cuanto a los planteamientos hechos por el Procurador Cuarto Delegado en lo Penal respecto del cambio favorable de jurisprudencia, originado en algunas decisiones de la Corte Constitucional, y su aplicabilidad al caso concreto, debe la Sala señalar que en sede de revisión solo procede el estudio de las causales que han servido de fundamento a la acción, sin que sea permitido a los sujetos procesales sugerir motivos distintos de los aducidos en la demanda, como lo hace este representante del Ministerio Público en su concepto.
Por lo demás, es oportuno precisar, como ya lo ha hecho la Corte en otras oportunidades, que el motivo de revisión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 232 del C. de P. P., "no permite cuestionar en esta sede aspectos inherentes a la adecuación típica, la forma de culpabilidad o participación; las circunstancias del hecho o cualquier otro elemento que pudiese incidir sobre la punibilidad de la conducta.
La revisión, en este sentido, no puede derivar en un nuevo juicio crítico sobre lo declarado en el proceso y por ende la prescripción que se alegue es aquella que surja de los hechos y del derecho tal como fueron considerados dentro del proceso" (Sentencia de marzo 5/96. Mag. Pte. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E.
1. DECLARAR FUNDADA la causal de revisión invocada. 2. INVALIDAR la ejecutoria de la sentencia de casación de 7 de junio de 1994, mediante la cual la Corte casó parcialmente la de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 22 de noviembre de 1993.
3. DECLARAR PRESCRITA la acción penal seguida contra el procesado Alvaro Ricci Orozco por el delito de peculado por apropiación. En consecuencia, se ordena la cesación de todo procedimiento en su contra.
4. DISPONER LA LIBERTAD INMEDIATA E INCONDICIONAL del procesado Alvaro Ricci Orozco, para cuyo efecto se comisiona al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pitalito.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.11519. Revisión. Alvaro Ricci Orozco. � Rad.11519. Revisión. Alvaro Ricci Orozco. �página \* arábico�1�