CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.111 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de octubre de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva condenó al procesado HERNAN VILLEGAS TRUJILO a la pena principal privativa de la libertad de 36 meses y 20 días de prisión, al declararlo responsable de los delitos de falsedad de empleado oficial en documento público y peculado por apropiación. Hechos y actuación procesal.- En el mes de enero de 1983, el banco Cafetero de Neiva pagó por canje los cheques Nos. 1492295, 1492298, 1492299 y 1492300, por valores de $13.386.oo, $4.900.oo, $5.500.oo y $13.180.oo, respectivamente, de la cuenta No. 287-02635-5, perteneciente al Centro Experimental Piloto del Huila (C.E.P.), Unidad Administrativa dependiente del Ministerio de Educación Nacional, girados por el Pagador de la entidad, señor Hernán Villegas Trujillo, a cuyo nombre aparecen los títulos.
De acuerdo con las condiciones de apertura de la cuenta, los cheques debían contener también la firma y sello del Director, pero ni las primeras ni los segundos fueron puestos por éste (fls.43, 85 a 89). Con fundamento en la denuncia penal presentada el 2 de febrero de 1983 por Rafael Perdomo Quintero, Director del Centro, contra Villegas Trujillo, el Juzgado Segundo Superior de Neiva abrió investigación por estos hechos, ordenó pruebas y dispuso la vinculación al proceso mediante declaración de persona ausente del sindicado, quien durante el sumario y el juzgamiento estuvo representado por un defensor de oficio (fls.2, 4, 178, 183, 184 y 185).
La averiguación estableció que Villegas Trujillo, además de los cheques atrás relacionados, giró también, en el mes de noviembre de 1982, los Nos.275332 y 275357 de la cuenta del Banco de Colombia, por valores de $31.580.oo y $9.800.oo, los cuales endosó a un comerciante de la ciudad de Neiva, quien debió acudir al cobro ejecutivo para lograr su pago.
Se determinó, así mismo, que en los primeros días del citado mes, la entidad bancaria autorizó un descubierto a solicitud del procesado, por valor de $299.430.70, al parecer para cancelar deudas del instituto, sin que hubiera podido lograr su recuperación (fls.26, 75, 76 vto.,91, 92, 180). Practicado examen grafotécnico con el fin de determinar la procedencia de las firmas puestas en los títulos valores correspondientes al Banco Cafetero, se concluyó que únicamente eran originales las del Pagador (fls.188 y ss.).
La Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Huila allegó copia autenticada del Decreto de nombramiento de Hernán Villegas Trujillo como Secretario Ejecutivo-Pagador-Almacenista del Centro Experimental Piloto; del acta de posesión del 5 de septiembre de 1980; de la renuncia presentada el 18 de octubre de 1982; y, del Decreto No.633 de noviembre 5 del mismo año, suscrito por el Gobernador del Departamento como Presidente de la Junta Administradora del FER y la Delegada del Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual se acepta la dimisión del señor Villegas Trujillo desde esa fecha, con "efectos fiscales a partir del 18 de octubre de 1982" (fls.57 y ss).
También se anexaron copias de las actas Nos.001 de 24 de enero y 001 de 16 de febrero de 1983, mediante las cuales se efectuó la entrega de la Pagaduría y del Almacén del Centro Experimental Piloto, tras la renuncia del hoy procesado, quien estuvo presente en la primera de dichas diligencias, en cuya acta aparece constancia en el sentido de que los libros auxiliares de bancos y de presupuesto de gastos, no eran llevados por éste (fls.36 y 63).
En visita de supervisión y asesoría practicada al Centro Experimental Piloto del Huila por la División de Coordinación de Centros Experimentales del Ministerio de Educación Nacional, en el mes de marzo de 1983, se halló un faltante de $825.779.48 en la ejecución del presupuesto de 1982, cuyos orígenes no lograron ser establecidos por no existir comprobantes de egresos, libros de manejo de la pagaduría, ni soportes de rendición de cuentas, según constancias dejadas en el acta correspondiente (fls.100 y ss).
Entre la prueba testimonial arrimada al proceso se cuentan las versiones de Jaime Navarrete León, Auditor Regional de la Contraloría General de la República (fl.10); Vilma R. Garrido Lara, Delegada del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional Huila (fls.30); César Augusto Polanía Perdomo, nuevo Pagador-Almacenista del Centro Experimental Piloto, quien dijo haber tomado posesión del cargo el 17 de enero de 1983 (fls.41); y, de algunos funcionarios y empleados de dicho Centro (fls.31 vto., 32 vto. 33, 34, 53 y 56).
La investigación fue clausurada el 16 de mayo de 1989 y su mérito calificado el 4 de noviembre de 1992 con resolución acusatoria por los delitos de falsedad material en documento público y peculado por apropiación, deducidos de los hechos relacionados con la emisión y pago de los cheques Nos.1492295, 1492298, 1492299 y 1492300 del Banco Cafetero.
En la misma providencia, se resolvió la situación jurídica de Villegas Trujillo, con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 206 vto. y 213 y ss). Este proveído fue notificado personalmente al representante del Ministerio Público el 5 de noviembre, y por estado el día 6, quedando ejecutoriado el 11 siguiente, según constancias secretariales dejadas a folios 222 vto. y 224 del expediente.
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Octavo Penal del Circuito, mediante sentencia de 21 de septiembre de 1993, condenó al procesado Hernán Villegas Trujillo a la pena principal de 48 meses de prisión, dos mil pesos de multa y 16 meses de interdicción de derechos y funciones públicas, como autor responsable de los delitos imputados en el pliego de cargos, y al pago del equivalente a 50 gramos oro como perjuicios morales y 100 como perjuicios materiales, en favor del Centro Experimental Piloto del Huila (fls.243).
Apelado este fallo por el defensor de oficio del acusado, el Tribunal Superior de Neiva, mediante el suyo de 25 de octubre de 1995, que ahora es objeto del recurso de casación, lo confirmó con las siguientes modificaciones: a) Tasó en 44 meses la pena de prisión aplicable al procesado y le reconoció el descuento previsto en la ley 48 de 1987 (una sexta parte), para una sanción definitiva de 36 meses y 20 días de prisión, dejando inmodificadas las otras penas principales; b) Fijó los perjuicios de orden material en $36.966.60, por considerar que estaban representados por la suma de los cuatro cheques pagados por el banco Cafetero; y, c) desestimó los de orden moral por inexistentes (fls.21 y ss-2).
La demanda.- Tres cargos con fundamento en la causal tercera de casación y otros tantos al amparo de la primera, plantea el demandante contra la sentencia impugnada. Causal tercera.- Cargo primero: Indebida notificación de la resolución acusatoria. El artículo 440 del Código de Procedimiento Penal manda que, en ausencia del acusado, esta providencia se notifique personalmente al defensor, "cuando sea posible", en concordancia con lo establecido en el artículo 190 ejusdem, lo cual guarda relación íntima con el ejercicio del derecho de defensa, por ser la acusación la pieza procesal en la cual se concretan los hechos sobre los que ha de versar el juzgamiento.
Dicha providencia fue dictada al concluir el día 4 de noviembre y notificada apresuradamente por estado el 6, omitiéndose toda diligencia tendiente a realizar la notificación personal al defensor de oficio, situación que hace evidente el vicio que afecta el debido proceso. Cargo segundo: Incompetencia del Juez de la causa. El Juez Octavo Penal del Circuito de Neiva no adquirió competencia para juzgar al procesado, porque para que esto ocurra es necesario que la resolución de acusación se encuentre ejecutoriada, según lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Penal, y en el caso analizado el proceso de ejecutoria del citado proveído es ineficaz, por falta de notificación personal del defensor, quien no puede serlo de manera distinta sino después de agotadas las gestiones tendientes a su localización, las cuales, no se cumplieron, procediéndose a una "notificación general" un día después de la decisión. No habiendo adquirido competencia el Juez de instancia, tampoco podía obtenerla el Tribunal Superior, razón por la cual, su decisión, es también ineficaz, y así deberá expresarlo la Corte, disponiendo que el proceso regrese para que la resolución de acusación sea notificada en debida forma.
Cargo Tercero: Violación del derecho de defensa. Durante el trámite del proceso han regido tres Códigos de Procedimiento distintos. Al iniciarse la investigación en el año de 1983 regía el Decreto 409 de 1971; a partir de julio de 1987 entró en vigencia el Decreto 050 de ese año; y, finalmente, el Decreto 2700 de 1991. Todo esto, de por sí, constituye "un verdadero récord en la ineficiencia".
En los albores del acontecer sumarial, se tuvo noticia de la posible condición de inimputable de Villegas Trujillo, al conocerse su adicción a sustancias al parecer alucinógenas, pero con violación de las normas existentes, nada se hace para establecer esta situación alterante de la voluntad, ni se despliega ninguna actividad investigadora.
La Juez instructora, declaró persona ausente al procesado y le designó un defensor de oficio, pero este profesional, de quien nada se dice en el acta de posesión, no realiza ninguna actividad; tal parece que ni siquiera conoció el proceso, pues no se preocupa por establecer las condiciones personales de su representado, ni se aprecia actuación suya alguna que revele ánimo de defensa durante la investigación, y solo se entera de las providencias cuando es citado.
Pero también contribuye al desconocimiento del derecho de defensa, la inactividad instructiva, la apatía en el adelantamiento de la investigación, reflejadas en la falta de constatación de los movimientos de las cuentas, al igual que en la no verificación del estado personal del sindicado. Dejar transcurrir el tiempo en este modo, es actuar para que nada se produzca, para que nada se aclare.
La desidia investigativa es también un atentado al debido proceso y una negación al derecho de defensa. En síntesis, Villegas Trujillo no contó con defensa alguna, ni los investigadores cumplieron con sus deberes, como se observa en las pocas páginas de la actuación procesal. Causal primera.- Cargo primero: Indebida acumulación del delito de peculado por apropiación..
Después de relacionar las normas sustanciales vinculadas con este reparo, el demandante hace nuevamente énfasis en la ineficacia de la investigación, poniendo de presente su tiempo de duración y la inactividad de los funcionarios instructores. Afirma que al proceso se allegaron dos ejemplares del acta 001 de enero 24 de 1983, levantada con ocasión de la entrega de la Pagaduría del Centro Experimental Piloto del Huila (C.E.P.) al dejar el cargo de Pagador-Almacenista Villegas Trujillo, y que en ella no aparece constancia de haberse detectado faltante alguno de dinero en caja ni en bancos.
Con el mismo número aparece otra acta que trata de la entrega del almacén, a cuya diligencia no asistió el procesado, en la cual tampoco existe constancia alguna relacionada con faltante de dineros. Igual acontece con la visita practicada por el Ministerio de Educación Nacional, puesto que el acta habla de una diferencia de $825.779.48, pero enseguida se afirma que este desfase no fue posible establecerlo.
Luego, en esta oportunidad, tampoco logró determinarse alcance alguno. Inexistiendo faltante, no puede tipificarse el delito de peculado por apropiación, ni es dable, por ende, condenar por este ilícito, debiendo serlo únicamente por falsedad, cuya penalidad, rebajada en una sexta parte por virtud de la ley 48 de 1987, permite el otorgamiento de la condena de ejecución condicional.
Cargo segundo:Suposición de prueba e inexistencia del delito de peculado por apropiación. El Tribunal, al entrar en el análisis de la responsabilidad del procesado, destaca el hecho de haber girado los cheques a su nombre, al igual que la forma irregular como venía desempeñando sus funciones de Pagador-Almacenista, para concluir de la siguiente manera: "No queda duda de que esa deslealtad frente a la administración pública donde imperaba el desinterés y la negligencia abonó el terreno para que el incriminado ejecutara actos indebidos que se tipificaron en ilícitos.
Ayuda para esta conclusión la prueba grafológica que unida a la testimonial referida, conducen a tener un estado de conciencia en que campea la certeza de que el procesado prevalido de sus funciones, con oportunidad de hacerlo, imitó la firma de su inmediato superior y cogirador de títulos valores, para poner estos en el tráfico comercial y apropiarse de los dineros estatales".
Del estudio de este análisis se advierte que el Tribunal toma la conducta desorganizada del acusado junto con la prueba grafológica que lo señala como autor de la falsedad, para presumir la apropiación de los dineros como consecuencia necesaria. Esta conclusión, debe ser rechazada, por cuanto la presunción no es de recibo en nuestra legislación penal.
El indicio solo puede ser aceptado cuando el hecho indicador está probado, y la investigación no demostró desfase alguno en las arcas del Centro Experimental Piloto del Huila cuando la Pagaduría estuvo a cargo de Villegas Trujillo. De esta manera, la sentencia impugnada viola los artículos 246 y 147 del estatuto procesal, al presentar como indicio la conducta anterior y la presencia de una falsedad, y deducir de allí la existencia de un faltante.
En esto consiste el error probatorio, pues la pérdida del dinero es una situación fáctica que no se presume, que no puede resultar del indicio, sino que debe ser cierta, y esto es algo que no se acusó, que no se intentó demostrar. Aparecen, en cambio, pruebas de la ausencia de faltantes, tales como el acta 001 de entrega de la Tesorería y el acta de visita.
Al no existir el delito de peculado, no se puede penar a Villegas Trujillo por este hecho, sino únicamente por el ilícito de falsedad, cuya pena no le impide gozar del subrogado de la condena de ejecución condicional. Cargo tercero: Prescripción de la acción penal por el delito de falsedad. La ley 48 de 1987 prevé una rebaja de la sexta parte de la pena privativa de la libertad impuesta, o que llegare a imponerse por delitos cometidos antes del 1º de julio de 1986.
De acuerdo con esta disposición, debe entenderse que el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público no se sanciona con tres (3) a diez (10) años, sino que la pena iría de treinta (30) a ciento (108) meses de prisión (9 años). Y como el último acto ejecutivo se realizó el 17 de enero de 1983, la prescripción de la acción se habría consolidado el 17 de enero de 1992 (nueve años después), fecha para la cual no se había calificado todavía el mérito del sumario.
Concepto del Ministerio Público.- De manera general, el Procurador Segundo Delegado se refiere inicialmente a las nulidades planteadas en la demanda, para sostener que no obstante haberse presentado y desarrollado en acápites separados, el actor entremezcla unas con otras, dejando de invocar, además, el fundamento normativo de la causal de que se trata, de lo cual surgen falencias técnicas en virtud del carácter taxativo de los motivos de nulidad.
Un desacierto más, predicable de todos estos reproches, viene dado por la circunstancia de no haber sido precisado el momento procesal a partir del cual se imponía la invalidación, falencia que junto con las anteriores, llaman a la no prosperidad de las censuras. Seguidamente, asume en concreto su estudio, de la siguiente manera: 1. Indebida notificación de la resolución de acusación e incompetencia del Juez de la causa.
Para la fecha de esta providencia, regía el original artículo 440 del actual Código de Procedimiento Penal, modificado luego por el 58 de la ley 81 de 1993, que textualmente expresaba: "La resolución calificatoria se notificará personalmente, cuando sea posible". Y, el artículo 190 ejusdem, disponía: "La notificación por estado se hará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado".
En el caso objeto de estudio, es lo cierto que la notificación de la resolución de acusación al defensor del procesado no se hizo en forma personal, y que en su lugar se dio paso a la notificación por estado. Del ayer vigente artículo 440, y especialmente de su agregado "cuando fuere posible", sin mayores extensos se podría dar una mínima interpretación, entendiendo que se cumple cuando se conoce la dirección del abogado defensor a efectos de citarlo por telegrama para que concurra al ritual de la notificación personal; direcciones que no se encuentran consignadas en el expediente.
Luego, es de alguna manera deducible que la notificación al defensor no fue posible hacerla personalmente y que por esto debió efectuarse por estado. Esta notificación (por estado), es una realidad en el proceso, y como acto formal, dio vía a la ejecutoria de la providencia calificatoria, y al avocamiento de la competencia por parte del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Neiva.
Si la normatividad vigente permitía hacer la notificación por estado cuando la personal "no fuere posible", y eso fue lo que se hizo, entonces no hay lugar a predicar irregularidad sustancial del debido proceso ni falta de competencia del Juez de la causa. Diferente hubiese sido, en punto a la incompetencia de éste, que la resolución de acusación no hubiera cobrado términos de ejecutoria.
Por tanto, los cargos por estos dos motivos, no pueden prosperar. 2. Violación del derecho de defensa. Después de hacer un recuento de la actuación procesal cumplida desde la apertura de la instrucción el 2 de febrero de 1983, hasta la celebración de la audiencia pública el 4 de agosto de 1993, cuando el defensor de oficio actuó por primera vez en el proceso, la Delegada concluye que el procesado realmente estuvo desposeído de asistencia de defensa técnica por espacio de nueve años y medio, puesto que su defensor no ejerció en absoluto la labor defensiva encomendada.
Sus actos, se reducen a la firma del acta de posesión el 16 de enero de 1984, a la notificación personal del cierre de la investigación, y la designación de un defensor suplente. Por eso, no deja de tener razón el casacionista en su demandada violación al derecho de defensa, afectación que resulta evidente y que no se convalida por la circunstancia de haber actuado el defensor en la audiencia pública.
En criterio de la Delegada, el derecho a la defensa y la defensa técnica, en un Estado Social de Derecho, no puede soportar restricciones, de donde su ejercicio, al menos en "mínimos" debe estar presente en la instrucción como en el juzgamiento. El orden constitucional "en tratándose de derecho de defensa no admite parcelas ni fragmentaciones, pues aquél debe obedecer a una dinámica de continuidad (si bien es cierto no en extremos rigurosos o absolutos, sí al menos en visos de relatividad) y no de interrupción".
Se refiere luego al derecho de defensa en sus perspectivas formal y material, para sostener que esta última es la que debe imperar en el proceso, sin que su ejercicio exija mayusculaciones defensivas, ni dialécticas doctrinario-jurisprudenciales y/o filosófico penales de inconmensurables kilates, sólo un significativo quehacer de la actividad defensiva, en las dinámicas propias de su esencia como son los actos de contradicción probatoria y de impugnación, no en absolutos como ya se dijo.
En la dialéctica de lo formal y lo real del derecho de defensa, no es suficiente, entonces, la constatación de que el sindicado haya estado legal y formalmente representado durante todo el proceso por un abogado defensor. Tal verificación constituye solo uno de los extremos del derecho de defensa, como lo es su extremo formal, pero hasta ahí, no podría afirmarse o aceptarse su efectivización. Esta, requiere de la existencia real de actividades defensivas.
De esta manera, afirma disentir de la postura jurisprudencial de la Corte según la cual "la inactividad profesional objetivamente considerada no genera per se invalidez de la actuación por falta de defensa técnica", e insiste que la razón está de lado del actor cuando reclama transgresión del derecho de defensa. Sostiene que esta garantía fundamental presupone una doble proyección, la defensa material y la técnica, que aún cuando ungidas de una misma direccionalidad al interior del proceso, corresponden en sus desarrollos a dinámicas diferentes.
La material, ejercida por el procesado como opcional, y la técnica, ejercitada por el defensor del sindicado como inexcusable. La defensa material versa sobre la actividad desarrollada por el propio procesado, conforme a las facultades que le confiere el artículo 137 del estatuto procesal. La técnica, se identifica con la actividad del profesional del derecho al interior del proceso, que supone la puesta en marcha de sus conocimientos jurídicos, defensa que brilló por su ausencia en el presente caso, no obstante la intervención del defensor en la audiencia pública.
Dice abrazar, igualmente, el criterio relativo a que el derecho de defensa, como garantía absoluta, debe obedecer a dinámicas de continuidad y/o ininterrupción en su ejercicio, sin que, por ende, puedan existir espacios considerables de la actuación procesal en los que este derecho no exista como realidad. Aceptar la tesis opuesta, fundada en la perspectiva de integridad y/o globalización, implicaría un tratamiento totalizador del derecho, en donde se mirarían fracciones o sectorizaciones, que llevarían a su relativización. Apoyado en estas consideraciones, pide a la Corte declarar oficiosamente la nulidad del proceso por violación del derecho de defensa, a partir del auto mediante el cual se declaró cerrada la investigación, pues estima que el cargo planteado en este sentido por el casacionista está llamado a la improsperidad, por haber dejado de precisar el momento a partir del cual debía invalidarse la actuación. Causal primera: Para la Delegada, los varios reparos presentados al amparo de esta causal no pueden prosperar, por cuanto el demandante no singulariza los sentidos de la violación, ni la especie de error, plasmando sus discursivas al estilo de un memorial de instancia, con proliferación de yerros de técnica y omitiendo la formulación de lo que se ha dado en llamar proposición jurídica completa.
Con el propósito de evidenciar tales inconsistencias, hace las siguientes precisiones adicionales en relación con cada uno de ellos: 1. Acumulación indebida del delito de peculado por apropiación. Por el planteamiento que se hace, en el sentido de que no hubo peculado por no haber existido faltante, pareciera que la censura se ubica dentro de los marcos de la violación indirecta, en la modalidad de falso juicio de existencia, por haber ignorado el fallador las actas de entrega de la Pagaduría del Centro Experimental y de visita del Ministerio de Educación Nacional, pero la verdad es que el censor en absoluto se detiene en su desarrollo.
De todas formas, el cargo no debe prosperar, ya que el cobro que Villegas Trujillo hiciera de unos cheques, y lo que referenciara Jesús Tejada Chavarro en torno al endoso de otros, dan cuenta de la apropiación de dineros de propiedad del Centro Experimental por parte del procesado. 2. Suposición de prueba e inexistencia del delito de peculado por apropiación. Para la Delegada, dentro de la precariedad argumentativa que caracteriza esta censura, el actor en manera alguna se aproxima a lo que en rigor debe constituir un ataque en casación de la prueba indiciaria, según las orientaciones sentadas por la jurisprudencia de la Corte.
Además, el supuesto error de hecho por falso juicio de existencia, apenas insinuado por el actor, no habría tenido lugar, puesto que la derivación del hecho punible de peculado no se soportó probatoriamente en los contenidos de la actas, sino en la declaración de Jesús Tejada Chavarro, quien desveló la efectiva colocación en el tráfico jurídico de unos cheques por parte de Villegas Trujillo.
Luego, la ausencia de constancias relativas a faltantes, no permite afirmar inexistencia del delito de peculado, ni suposición de prueba. 3. Prescripción. A esta censura la Delegada responde transcribiendo apartes de la sentencia de esta Sala de 9 de agosto de 1989, sobre la ninguna implicación que tiene la rebaja de pena prevista en la ley 48 de 1987 en la prescripción de la acción penal (Mag.
Pte. Dr. Guillermo Duque Ruiz), para destacar la inconsistencia del reproche. Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Corte desestimar los cargos de la demanda y, oficiosamente, entrar a casar la sentencia impugnada, por violación del derecho de defensa, decretando la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación. SE CONSIDERA: Siguiendo el orden de estudio que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte aprehenderá el examen de la demanda analizando en primer lugar los cargos planteados con fundamento en la causal tercera, específicamente el de mayor cobertura procesal, como corresponde hacerlo cuando se trata del estudio de nulidades.
Por esta razón, al reproche por indebida notificación de la providencia calificatoria, se antepondrá el estudio de la censura relacionada con la ausencia de defensa técnica. Causal tercera.- Cargo tercero: Violación del derecho de defensa. Corresponde en realidad este cargo a la proposición de dos reparos, claramente diferenciados, uno por violación al principio de investigación integral, y el otro por ausencia de defensa técnica.
En cuanto al primero de ellos, debe decirse que el desconocimiento de este mandato constituye ante todo atentado al debido proceso, no obstante la afectación que simultáneamente pueda llegar a presentarse del derecho de defensa, pues dicho principio, antes que a la salvaguarda de esta garantía fundamental, apunta al establecimiento de la verdad material como fin supremo del proceso, siendo la protección de los intereses del reo apenas uno de sus aspectos.
Por esta razón, la censura, debió fundarse en la existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el rito debido, no en la violación del derecho de defensa. Asumiendo que esta inconsistencia no sería de suyo suficiente para desestimar el cargo, pues se halla planteado al amparo de la causal de casación que corresponde y en términos inteligibles, de todas maneras tendría que ser rechazado en virtud a la incompleta fundamentación que exhibe, como que ninguna precisión se hace en torno a las pruebas que siendo procedentes, dejaron de practicarse en el curso de la investigación, y que de haberlo sido, habrían cambiado el sentido de la decisión o atenuado sus consecuencias.
No se entiende, por ejemplo, ni el actor lo dice, de qué manera el funcionario instructor ha debido encauzar su actividad hacia la determinación de un posible estado de inimputabilidad del procesado, derivado de su adicción a la droga, sin contar con su presencia, ni con datos ciertos que le permitieran hacerlo. El demandante tampoco indica las pruebas que habrían permitido establecer la inexistencia de los faltantes en la Pagaduría del Centro Experimental Piloto y llevado a la absolución de Villegas Trujillo por el delito de peculado, reduciendo sus alegaciones a una protesta vehemente por la tardanza de la instrucción y la apatía de los funcionarios en torno a la suerte del proceso, sin descender, como era su deber, al plano de la concreción. Por este conjunto de razones, y las expuestas por el Procurador Delegado en su concepto, es que la censura en mención, resulta inexaminable.
No ocurre lo mismo con el segundo reparo, pues aún cuando el actor ciertamente omite señalar el momento a partir del cual habría de anularse la actuación procesal, esta sola circunstancia no puede constituir motivo suficiente para desestimar su estudio, máxime si se da en considerar que la causal de casación, al igual que los motivos legales de ineficacia y los hechos en que se funda el ataque, se encuentran claramente determinados, y el alcance del vicio surge del contenido del cargo.
No es, desde luego, la demanda, en punto al cargo analizado, un paradigma de técnica, pero es evidente que cumple las exigencias mínimas de fundamentación, precisión y claridad exigidas para proceder a su estudio, sin que sea menester desplegar esfuerzos dialécticos para desentrañar su alcance. Y, en cuanto al fundamento legal, reiteradas resultan las referencias que el demandante hace al artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
El quehacer procesal enseña que el 22 de febrero de 1983 el Juzgado Segundo Superior de la ciudad de Neiva inició investigación, y que la vinculación al proceso de Villegas Trujillo se hizo afectiva el 14 de enero de 1984, mediante declaratoria de persona ausente, luego de haber fracasado las gestiones orientadas a lograr su indagatoria (fls.4, 183 y 184-1).
En esta misma fecha, fue designado el doctor Cristóbal Rodríguez García su defensor de oficio, quien tomó posesión del cargo dos días después (16 de enero de 1984, fls.185). El 16 de mayo de 1989 el funcionario instructor clausuró la investigación, siendo calificada con resolución acusatoria el 4 de noviembre de 1992 (fls.206 vto. y 213).
Transcurrido el término previsto para la preparación de la audiencia pública, se celebró el 4 de agosto de 1993, dictándose finalmente sentencia el 21 de septiembre del mismo año (fls.235 y 243 y ss). Para entonces, fungía todavía como defensor del procesado el doctor Rodríguez García. Si se analiza la actividad desarrollada por el citado profesional durante la instrucción y el juzgamiento, se advertirá que hasta el proferimiento de la sentencia de primera instancia no tuvo participación distinta de su intervención en la audiencia pública, en donde presentó un escrito en dos folios solicitando la absolución de su defendido por deficiencias probatorias, o en su defecto el otorgamiento del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, renunciando al derecho a intervenir oralmente por quebrantos de salud (fls.235 y 241).
Según las constancias procesales, durante los nueve años y siete meses que aproximadamente transcurrieron entre la fecha de posesión del doctor Rodríguez García como defensor de oficio de Villegas Trujillo, y la celebración de la audiencia pública, cuando por primera vez intervino en favor suyo, en solo tres ocasiones hizo presencia en el proceso: El 17 de mayo de 1989, para notificarse del auto de cierre de la investigación; el 24 de noviembre de 1992, para notificarse del auto de traslado para la preparación de la audiencia pública; y, el 27 de julio de 1993, cuando designó un defensor suplente, siendo esta ciertamente la primera vez que presentó un memorial al proceso (fls.207, 226 vto. y 232).
Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que el acusado en ningún momento estuvo desprovisto de defensa técnica, pues, como viene de verse, desde su vinculación a la investigación mediante declaratoria de persona ausente, hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, contó nominalmente con un representante judicial designado de oficio, y después, en el trámite de este recurso extraordinario, con uno de confianza (fls.184 y vto y 185-1 y 34 y 35-2).
Pero este no es, desde luego, el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica; su verdadero significado halla eco en la materialización de su ejercicio, traducido en el desempeño cierto y regular de la función de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla, lo cual comprende todo ese conjunto de gestiones enmarcadas en una estrategia deontológicamente establecida, tendientes a oponerse a las consecuencias desfavorables para la persona del defendido, o como con tino lo precisa el Procurador Delegado, en la realización de la actividad defensiva dentro de las dinámicas propias de su esencia. Sobre el contenido real de este derecho y su condición de garantía autónoma e intemporal, considerables han sido los pronunciamientos de la Corte, tanto en vigencia de la actual Constitución Política como de la anterior, reafirmando enfáticamente la imprescindibilidad de su cumplimiento como presupuesto de validez de la actuación procesal (Cfr. Cas. feb.3/81, Mag.
Pte. Dr. Fabio Calderón Botero; Auto de marzo 9/90, Mag. Pte. Dr. Lisandro Martínez Zuñiga; Cas. Mayo 18/93, Mag. Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel; Cas. Sep. 4/96, Mag. Pte. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, entre otros). Esto, como también ha sido precisado, no implica que toda inactividad de la defensa, objetivamente considerada, entrañe necesariamente violación de esta garantía fundamental, pues debe entenderse que no es el hecho material en sí de haberse presentado una tal ausencia de gestión, sino la constatación de que con ella se limitó o negó el derecho a una defensa técnica, lo que realmente determina su quebrantamiento.
En momento alguno la Corporación ha desconocido el contenido material de esta prerrogativa, como pareciera insinuarlo el colaborador Delegado al traer a colación una cita descontextualizada de la providencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1993; simplemente ha hecho claridad en el sentido ya expuesto, de que la violación no surge de la inacción per se, sino del estado de desamparo en que haya podido dejarse al procesado con ocasión de esa inactividad, situación que naturalmente no se presenta cuando la actitud omisiva o silenciosa se finca en una evidente táctica defensiva.
La defensa técnica, como lo anota la Delegada, suele materializarse a través, entre otros, de actos de contradicción probatoria y de impugnación, siendo del fuero interno, la versación y actitud ética del profesional que la asume, determinar el momento y la forma de ejercerlos, según la estrategia que adopte, que puede comprender el ejercicio amplio de ambas atribuciones, o de solo una de ellas, o un atento control sobre el devenir procesal con prescindencia inclusive de ambas durante alguna de las fases del proceso.
En los dos últimos supuestos, objetivamente inexistirían actos positivos de naturaleza defensiva, pero no de orientación profesional, puesto que la aparente inactividad vendría a ser manifestación de la estrategia aplicada por el abogado, situación que debe diferenciarse de la que proviene del abandono del proceso, y que permite afirmar ausencia de defensa técnica, con implicaciones en la validez de la actuación procesal.
En el caso sometido a estudio, ninguna de las posibles maneras de asumir la tutoría calificada, atrás reseñadas, llegó a concretarse. La actuación procesal no solo muestra total ausencia de contradicción probatoria y de impugnación de las decisiones judiciales, sino absoluta desatención del proceso por parte del defensor, desde la vinculación de Villegas Trujillo a la investigación como persona ausente, hasta la celebración de la audiencia pública, cuando por primera vez intervino en favor del procesado, después de más de nueve años de haber tomado posesión del cargo.
Esta actitud de indiferencia suya, revelada a través de la actuación procesal, muestra de manera clara el estado de desasistimiento absoluto en el cual dejó a su representado durante buena parte de ella, incluidas las fases de instrucción y probatoria del juicio, inactividad que distante de poder ser considerada como una maniobra defensiva, evidencia un absoluto abandono de las funciones de asesoría técnica que le fueron encomendadas, e indolente deslealtad con el juramento prestado.
El apreciable lapso de tiempo transcurrido desde el momento de su posesión como defensor de oficio hasta el llamado para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, y la ninguna actuación suya, en sentido alguno, durante ese largo período, son razones sufientes para afirmar esta desatención defensiva y concluir que el inculpado estuvo desprovisto de asistencia calificada durante importantes momentos del acontecer procesal (parte de la intrucción, clausura, calificación y período probatorio del juicio), abandono que no puede entenderse superado por la circunstancia de haber intervenido posteriormente en la audiencia pública e impugnado el fallo condenatorio, dado el carácter intemporal y, por ende, continuo, del derecho de defensa.
Razón, por tanto, les asiste al impugnante y al Ministerio Público, al demandar de la Corte la invalidación del proceso por violación de esta prerrogativa, para que con la debida observancia de las garantías fundamentales, se proceda a su reposición. La nulidad será decretada a partir del auto que declaró cerrada la investigación, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la defensa técnica desde la fase instructiva.
La properidad de este cargo, torna inestudiables los restantes contenidos en la demanda. Prescripción de la acción penal.- Al decretarse la nulidad del proceso a partir inclusive del auto mediante el cual se ordenó cerrar la investigación, se consolida el fenómeno prescriptivo de la acción penal por el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, que prevé pena privativa de la libertad de 3 a 10 años de prisión. El término de prescripción para este ilícito, según lo dispuesto en los artículos 80 y 82 del Código Penal, es de 13 años y 4 meses (máximo de la pena privativa de la libertad, mas una tercera parte por tratarse de un delito cometido por servidor público), tiempo que contado desde enero de 1983, cuando sucedieron los hechos, se habría cumplido.
No igual suerte corre el delito de peculado por apropiación, del que también se sindica al procesado, pues la cuantía de este ilícito no estaría dada por la suma de los valores de los cheques del Banco Cafetero en donde se presentó la falsificación, sino que sería muy superior, según puede inferirse del acta de visita practicada por el Ministerio de Educación Nacional, en cuya diligencia se advirtió un faltante de $825.779.48, aún no justifificado.
En tales condiciones, la pena máxima privativa de la libertad para este ilícito sería de 15 años (art. 133, inc.2º Código Penal), y el tiempo de prescripción, aplicado el incremento de la tercera parte que ordena el artículo 82 ejusdem, de veinte años, los cuales no se han concretado. En la fase complementaria de la investigación, que deberá adelantarse con un nuevo defensor de oficio, el funcionario instructor procurará hacer completa claridad sobre el valor de los dineros apropiados y establecer la fecha exacta en la cual Villegas Trujillo dejó de ejercer las funciones de Pagador, si el 18 de octubre de 1982, como pareciera desprenderse del contenido del Decreto de aceptación de renuncia; o el 5 de noviembre siguiente, cuando se expidió el referido Decreto; o el 17 de enero de 1983, cuando se posesionó el nuevo Pagador.
No escapa a la Corte que el término máximo de instrucción previsto por el artículo 329 del estatuto procesal, modificado por el artículo 42 de la ley 81 de 1993, se encuentra vencido; pero como se trata de una investigación iniciada antes de la vigencia del citado precepto, será necesario acudir a su parágrafo transitorio con el fin de establecer el tiempo de que se dispone para procurar el perfeccionamiento del sumario, teniendo en cuenta que la etapa de instrucción en el caso concreto supera los cinco años (60 meses).
Otras decisiones: Se dispondrá la expedición de copias de toda la actuación procesal con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, a fin de que se investigue, si hubiere lugar a ello, la conducta en este asunto del abogado Cristóbal Rodríguez García, al igual que de aquellos funcionarios que intervinieron en la instrucción del sumario y del Magistrado Sustanciador en el trámite del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, doctor Alfonso Montenegro Gutiérrez, en cuyas actuaciones se advierte una inusual prolongación de los términos. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.
CASAR la sentencia impugnada.
2. DECRETA R LA NULIDAD de lo actuado a partir inclusive del auto mediante el cual se declaró cerrada la investigación.
3. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público. Precluir, por tanto, la instrucción por este punible. 4. DISPONER la expedición de copias de toda la actuación procesal con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para los fines indicados en la parte considerativa. 5.
ORDENA R el envío del proceso a los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Neiva, para lo de su cargo, por conducto del Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.11502.Casación. Hernán Villegas T.- � Rad.11502.Casación. Hernán Villegas T.- �página \* arábico�1�