CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 11 EXP. 11502 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Acta No. 7 Radicación No. 11502 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de julio de 1998, en el juicio adelantado contra la entidad recurrente por LUZ MARLENY PEREIRA GARCIA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo CRISTIAN ALEXANDER PALACIO PEREIRA, con el propósito de obtener el pago vitalicio de la pensión de sobrevivientes y el reconocimiento de los servicios médicos hospitalarios y quirúrgicos.

Además reclamó la indemnización moratoria prevista en la Ley 10 de 1972.

ANTECEDENTES Indican los hechos expuestos en sustento de las pretensiones anotadas que la demandante LUZ MARLENY PEREIRA GARCIA hizo vida matrimonial por espacio superior a 10 años, con el señor Jhon Jairo Palacio Escalante. Unión en la que dicen fue procreado el menor CRISTIAN A. PALACIO PEREIRA. También informan que el mencionado señor Jhon Jairo Palacio Escalante murió el 6 de noviembre de 1994 en Medellín y que estuvo afiliado al I.S.S. por varios años, donde alcanzó a cotizar 857 semanas, pero que sin embargo el Seguro negó la pensión reclamada y en su lugar concedió una indemnización para la demandante y su hijo de $1.116.512.oo.

Aduce igualmente la demanda que el trabajador veía económicamente por su hijo y cónyuge, con quienes vivía bajo un mismo techo y que por tanto tienen derecho a las prestaciones reclamadas por mandato legal. RESPUESTA A LA DEMANDA La apoderada de la entidad accionada se opuso a las pretensiones de los demandantes argumentando que el señor Jhon Jairo Palacio Escalante no estaba afiliado al Sistema cuando tuvo ocurrencia su fallecimiento, puesto que su última cotización fue el 2 de noviembre de 1994.

Fecha en la que aduce no tenía el trabajador reunidas 26 semanas aportadas durante el último año anterior a la fecha de su fallecimiento. DECISIONES DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó en su integridad la sentencia proferida el 27 de marzo de 1998, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, que dispuso, lo siguiente: “ 1.

CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el Dr. OCTAVIO VASQUEZ VELASQUEZ, o por quien haga sus veces en el momento de la notificación de la presente providencia a reconocer a pagar a la señora LUZ MARLENY PEREIRA GARCIA identificada con cédula de ciudadanía Nro. 32.496.203 de Medellín, la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, con motivo de la muerte de su cónyuge, señor JAIRO PALACIO ESCALANTE. a) La pensión se otorgará la mitad a la cónyuge citada y la otra mitad a favor de su hijo menor, CRISTIAN ALEXANDER PALACIO PEREIRA. b) La suma a distribuir por partes iguales será de cuatro millones ochocientos diez y siete mil novecientos veintidós pesos ($4.817.922.oo), por concepto de las mesadas adeudadas por el tiempo comprendido entre noviembre de 1994 a marzo 30 de 1998. 2.

El I.S.S deberá continuar pagando la pensión de sobrevivientes a los mencionados con base en el salario mínimo legal de 1998 y hará los incrementos legales correspondientes, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre. 3. Los beneficiarios de ella pensión de sobrevivientes tendrán derecho a que el I.S.S. les preste la atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria. 4.

Costas a cargo de la parte demandada, en un 90%”. En la decisión impugnada el juzgador inició el examen aclarando que, no obstante el deceso del asegurado tuvo ocurrencia durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en este caso es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. A continuación citó textualmente los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo mencionado.

El Tribunal concluyó que por haber cotizado el señor Palacio Escalante más de las 300 semanas exigidas en el Acuerdo mencionado era procedente reconocer el pago de la pensión reclamada atendiendo el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, conforme al criterio de esta Sala, de la cual cita apartes de una sentencia del 13 de agosto de 1997.

Sobre este punto precisó que si bien el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año anterior a la muerte del asegurado para que opere el derecho a la sustitución pensional, igualmente es cierto que esta disposición modificó el Acuerdo 049 de 1990 que preveía para la causación de dicha prestación 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte del asegurado o 300 en cualquier tiempo.

Situación en la que se fundó para considerar que no sería justo que los causahabientes del trabajador no tuviesen la prerrogativa de sustituirlo en la pensión por muerte después de que cotizó más de 857 semanas; derecho que señala cobija en cambio a los beneficiarios de quien cotizó un mínimo de 26 semanas durante el último año en aquellos casos en que se haya dejado de cotizar al sistema.

EL RECURSO DE CASACION Pide que se case en su totalidad la sentencia del Tribunal, para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la decisión del juez del conocimiento y en su lugar absuelva al Instituto de Sociales de Seguros Sociales de las pretensiones de la parte actora. CARGO UNICO Apoyado en la causal primera de casación laboral denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0759 del mismo año, a raíz del error manifiesto de derecho consistente en no aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El ataque inicia la demostración del cargo recordando que el sentenciador de segundo grado dio aplicación de los artículos 6ª, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, para ocuparse en seguida de hacer un recuento de los hechos del proceso. Posteriormente anota que el literal b del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 dispone respecto de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes: “b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere afectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte” Resalta acerca de esto último que en el juicio aparece probado que el afiliado no estaba cotizando al sistema cuando se produjo su deceso y que durante el último año anterior a su fallecimiento solamente cotizó 24 semanas.

En referencia a la vigencia de la Ley 100 de 1993 sostiene la acusación que ella comenzó a regir el 1º de abril de 1994 de conformidad con su artículo 151 y resalta que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de esta normatividad sólo es aplicable para acceder a la pensión de vejez, pero que en ningún momento este artículo es admisible para adquirir una pensión de sobrevivientes o una de invalidez.

LA OPOSICION Encuentra que la proposición jurídica es incompleta en la medida que no incluyó el artículo 53 de la Constitución Nacional, en que se fundó el sentenciador de segundo grado para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, con el objeto de determinar que en este caso son aplicables las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.

Apunta además que el “error manifiesto de derecho” es un modo de violación propio de la vía indirecta y que en consecuencia este cargo debe ser desestimado por su formulación inadecuada. Agrega a lo anterior que esta Sala de Casación Laboral tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar en que el asegurado no tenía las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, como tampoco más de 1000 para dejar causado el derecho, evento en el que dispuso en sede de instancia el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Cita en apoyo de su afirmación una sentencia del 1° de diciembre de 1999. SE CONSIDERA Las normas que cita el recurrente en el cargo son suficientes para que se entienda que la denominada proposición jurídica es completa, conforme al mandato perentorio del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, que exige al menos el señalamiento de una norma de derecho sustancial.

En este caso se enuncian las normas que regulan el derecho reclamado, tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, como en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que es apropiado tomando en cuenta que la controversia radica precisamente en torno a cual de estos articulados es el aplicable en este asunto; de manera que no es acertada la crítica de la réplica relativa a que debió citar en la proposición jurídica el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Advierte en cambio la Sala que la acusación omitió pronunciarse, en el desarrollo del cargo, respecto de las consideraciones del Tribunal relacionadas con esta disposición, conforme a las cuales aplicó en este juicio los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa previsto en dicha norma.

Es así que correspondía al impugnante atacar las consideraciones jurídicas que sobre el punto hizo el sentenciador de segundo grado, pues dada la finalidad del recurso y la violación denunciada se parte del supuesto que no las comparte pues se trata del soporte esencial del fallo, por tanto la decisión atacada se mantiene inalterable al guardar respaldo suficiente en esa apreciación dejada de censurar, puesto que en casación laboral obra la presunción de acierto sobre la sentencia recurrida.

La acusación también incurre en otra impropiedad al denunciar que la violación legal señalada se originó en un error manifiesto de derecho del Tribunal, consistente en la no aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Ocurre que el error de derecho corresponde en casación laboral, de acuerdo con el inciso 2° del numeral 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, a una modalidad de violación propia de la vía indirecta que surge en dos eventos; en el primero cuando el juzgador establece un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, es decir una prueba ad - sustantiam actus, por exigir para la validez de un acto una determinada solemnidad y en el segundo cuando se deja de apreciar una prueba de tal naturaleza, siendo preciso hacerlo.

En síntesis advierte la Sala que el cargo está formulado deficientemente, como un alegato de instancia, sin ocuparse en su demostración de criticar el verdadero sustento de la decisión del juzgador de segundo grado de la cual disiente. El cargo por lo expuesto se desestima, por tanto las costas del recurso se imponen a la parte recurrente en los términos del artículo 392 del C. de P.C. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de julio de 1998, en el juicio promovido por LUZ MARLENY PEREIRA GARCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.