SALA DE CASACION LABORAL PAGE 25 Rad.No.11483 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11483 Acta No.15 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUZ YANINA GALVIS DE VALLEJO contra la sentencia del 13 de febrero de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.

ANTECEDENTES La señora Galvis de Vallejo demandó al mencionado Instituto ante el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral, se le condenara a reintegrarle con el cargo de “administradora” y al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el reintegro, incluidos los aumentos legales y convencionales; los beneficios convencionales como primas: semestrales, de vacaciones, de los meses de junio y diciembre, de Navidad, de antigüedad, y recompensa quinquenal por servicios; las vacaciones del período 87-88 y su respectiva prima convencional; y que se declare que no hubo solución de continuidad en el contrato de trabajo con motivo del despido.

SUBSIDIARIAMENTE: el pago del salario de los 34 días que faltaban para el vencimiento del plazo presuntivo, las vacaciones del período 87-88 con la respectiva prima convencional y la indemnización moratoria “a razón de $4.414.44 diarios, hasta que le fueran canceladas la totalidad de sus acreencias laborales finales, pues al momento de su despido no le fueron satisfechos los conceptos que se demandan; y que se le impongan a la demandada las costas del proceso.

Funda sus pretensiones en que trabajó al servicio de la demandada del 27 de diciembre de 1982 al 22 de mayo de 1989 cuando, no obstante encontrarse vinculada por contrato de trabajo conforme al Acuerdo N° 4 de 1978 del Concejo de Bogotá, el Instituto declaró insubsistente su nombramiento. En tal momento su salario era de $132.523,09 mensual en el cargo de “Administradora 1 del Parque Montes en la ciudad de Bogotá”.

Agrega que era beneficiaria de la contratación colectiva y para el efecto aportaba para la organización sindical. (folios 12 a 15 del primer cuaderno) Al contestar la demanda el Instituto admitió la vinculación laboral de la accionante desde el 27 de diciembre de 1982, mediante contrato de trabajo y con el cargo que expresa la demanda. Acepta también que el retiro obedeció a decisión unilateral de la empleadora previa la declaración de insubsistencia “en virtud de precisas facultades legales y en procura de mejoramiento de la prestación del servicio”.

Admite que no pagó los conceptos que reclama la parte actora; pero explica que, no obstante la vinculación por contrato de trabajo, la demandante fue empleada pública. Propuso las excepciones de inconstitucionalidad, ilegalidad, falta de jurisdicción, ineficacia del contrato celebrado, y pago (folios 12 a 25) Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia con fecha 16 de abril de 1996, en cuya parte resolutiva dispuso el reintegro de la demandante y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue despedida, a razón de $135.540,44 mensuales, con los aumentos legales y convencionales, las primas convencionales de vacaciones, semestrales, de los meses de junio y diciembre, de antigüedad y de Navidad, vacaciones y recompensa convencional quinquenal por servicios.

Declaró que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral. Dispuso que de los salarios dejados de percibir se descontara lo cancelado por cesantía definitiva por ser incompatible con el reintegro. Condenó a pagar “La suma de OCHENTA Y UN MIL TRECIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON VEINTISEIS CENTAVOS M/cte. ($81.324,26), por concepto de VACACIONES 1987-1988; y “CIENTO DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M/cte.

($112.950,36), por concepto de PRIMA CONVENCIONAL DE VACACIONES 1987-1988”. Declaró no probadas las excepciones; y condenó en costas a la opositora. (folios 255 a 260) Por apelación de la parte demandada, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y mediante el fallo recurrido en casación revocó la decisión de primer grado para absolver, en su lugar, a la demandada “de todo lo pedido”; e impuso las costas a la promotora del juicio.

(folios 284 a 291) SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consideró que como la actora no desempeñó actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas y la clasificación de trabajadores oficiales efectuada por el Instituto demandado en sus estatutos es ilegal, debe deducirse que su vinculación estuvo regida por una relación legal y reglamentaria y no por contrato de trabajo.

Desconoció efectividad a la clasificación de trabajadores oficiales que aparece en los estatutos de la entidad demandada diciendo que “generalizó que todos los servidores eran trabajadores oficiales y con ello aplicó en forma equivocada su facultad, porque convirtió en regla general lo que era excepción y viceversa”.Y agregó: “Además de lo anterior, con fundamento en la jerarquía normativa es ilegal que unos estatutos contraríen lo establecido en decretos del orden nacional, una razón más para considerar que no se pueden aplicar en este caso”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Aspiro, para mi representada, a que esa Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia recurrida para que, en su defecto, como ad-quem, confirme la pronunciada por el a-quo, o, en subsidio, decida conforme a las pretensiones subsidiarias del libelo incoativo del proceso, una y otra cosa con la provisión sobre costas que corresponda.” Al efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el recurrente planteó dos cargos así: PRIMER CARGO Dice: “La sentencia recurrida infringió directamente los artículos 5° del decreto 3135 de 1968, 2° y 3° del decreto 1848 de 1969 y 215, 76-6 y 10, 192 y 197-3 y 4 de la Constitución Política de 1886, por interpretación errónea, y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del decreto 2351 de 1965, 11 de la ley 6ª de 1945, 51 del decreto 2127 del mismo año, 1° del decreto 797 de 1949 y 98 del decreto 991 de 1974, por falta de aplicación”.

“En efecto, el ad-quem despachó negativamente todas las pretensiones deducidas en el proceso por mi asistida, por haber encontrado inaplicable, por ilegal, el artículo 32 del Acuerdo No. 1 de 1978, por medio del cual la Junta Directiva del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE expidió sus Estatutos (folios 188 a 209 y 252 del cuaderno principal).

“Tal artículo, sobre cuyo texto no existe discrepancia, es del siguiente tenor: ‘ … ‘. También es un hecho indiscutido del proceso que el artículo de marras es exactamente igual al 11 del Acuerdo No. 4 de 1978, por medio del cual el Concejo del Distrito Especial de Bogotá creó dicho Instituto como establecimiento público (folios 33 a 37 ibídem).

“Para arribar a la conclusión antes expuesta, el ad-quem se apoyó en jurisprudencia de esa Sala sobre la aplicación de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en todas las divisiones territoriales del país, en lo que respecta a la clasificación de los servidores públicos y, consiguientemente, la inaplicabilidad, por ilegales, de, por ejemplo, las ordenanzas y los acuerdos creadores de establecimientos públicos, con los estatutos que ellos hayan adoptado, que se entrometan en esta materia, contrariando o apartándose de su preceptiva.

“Solo que tal jurisprudencia, de varios años atrás, ha sido recogida ya tanto por esa Sala como por el Consejo de Estado, no apenas con el argumento de que los actos administrativos - como las ordenanzas y los acuerdos y los estatutos expedidos en acomodo con ellos - se presumen legales y deben aplicarse mientras no se declare que no lo son y se anulen (artículo 192 de la Constitución de 1886), pero por una nueva manera de ver lo mandado –en el orden municipal que es lo que interesa en el sub-lite—por los artículos 197, ordinal 4, ibídem (313, numeral 6 de la Constitución de 1991).

Recuérdese que este ordinal 4 establecía como función de los Concejos la de ‘Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley’, que, según lo ha dicho esa Sala Laboral de la Corte, ‘abarca naturalmente la prerrogativa de suprimir, modificar, fusionar o alterar la existencia de tales entidades’ (sentencia de 23/9/91, recaída en el proceso de JORGE EDGAR BARBOSA CAMPOS Vs EDIS).

De aquí que ella, la Sala a que me dirijo, a pesar de que EDIS era un establecimiento público del orden municipal, le diera validez --y, desde luego, aplicabilidad—al artículo 2° del Acuerdo No. 21 de 1987, también del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, según el cual ‘ para efectos laborales son Empresas Comerciales e Industriales de la Administración del Distrito las siguientes: …Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS …´.

Es que, de un lado, la ley con la cual debe estar de acuerdo la creación de los entes departamentales y municipales es la que señala los parámetros más generales para ello y pare de contar; y, de otro lado, el que puede lo más de la misma manera puede lo menos, como se tiene bien sabido: si los Concejos están facultados para crear, suprimir, fusionar y alterar establecimientos públicos, sin duda ninguna lo están también para hacer la clasificación de sus servidores, por lo que, si la realizan, se debe entender que la hacen por atribución constitucional específica y posterior --y, por ende, de modo preferente-- a la norma de la misma jerarquía, pero, aparte más general, anterior en su numeración (artículo 76, numeral 10, de la Constitución de 1886, equivalente al 150, numeral 23, de la Constitución de 1991), que, por esto, más aparente que realmente se la reserva el Congreso de la República.

“Aparece claro, pues, que, de no haber sido por la conclusión suya apoyada en la jurisprudencia de esa Sala ya recogida por ella, el ad-quem habría llegado a estas otras distintas: a) la aplicabilidad, por no contrariar ninguna norma constitucional, de los artículos 32 del Acuerdo No. 1 de 1978, de la Junta Directiva del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE, y 11 del Acuerdo No. 4 del mismo año, del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, como que lo que se dijo de este precepto es igualmente decible de aquel; b) absteniéndose de encontrarlos inaplicables, por contrariar o apartarse de lo dispuesto por el artículo 5° del decreto 3135 de 1968, por ser este artículo inaplicable en el asunto que se examina; c) absteniéndose, en consecuencia, de revocar la decisión del a-quo y absolver, en su lugar, al demandado; y d) pero confirmar el proveído de primera instancia, o, en subsidio, condenar a éste (sic) en acuerdo con las pretensiones subsidiarias deducidas en la demanda inicial de la litis, tal como se impetra en el ‘alcance de la impugnación’ que haga esa Sala de Casación Laboral una vez que case la sentencia gravada con el recurso extraordinario.”.

(resalta la Corte) LA REPLICA En cuanto al primero de los ataques que la censura formula al fallo de segundo grado, dice la oposición que se confunde la atribución constitucional que confiere el artículo 197 ordinal 4 (crear los establecimientos públicos y otros), con la “prerrogativa de ‘suprimir, modificar, fusionar o alterar la existencia de tales entidades’ y la de ‘regulación’ de la normatividad aplicable a la clasificación que ha hecho el legislador de los denominados servidores públicos … razón por la cual no se puede argüir que es la ley con la cual se determina la creación de los entes departamentales y municipales la que señala los parámetros mas generales para la clasificación de sus funcionarios, con la afirmación y la interpretación pretenciosa, de que el que puede lo más de la misma manera puede lo menos…”.

Por lo tanto, que el recurrente desconoce el carácter especial de la norma que definió la naturaleza de la vinculación de los servidores públicos (art 5 del D. 3135/68 y arts 2 y 3 del D.1848/69), “ello dentro de la jerarquía de las normas con relación al acto incriminado y que en última instancia es el que le impone a éste su objeto y alcance”.

Y que solamente es el legislador quien debe definir en ejercicio de su función propia, la naturaleza jurídica de las personas vinculadas al servicio público. Por lo tanto que “el artículo 11 del Acuerdo No. 4 de 1978 del Concejo Distrital de Bogotá, viola abierta y en forma directa el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886 por invadir y tomar una facultad y competencia exclusiva del legislador … y viola igualmente el artículo 4° del decreto 2127 de 1945 al no aplicar la naturaleza y clasificación de empleado público a las personas naturales que se vinculen al Instituto … y viola igualmente, por invadir las facultades propias y de excepción conferidas al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, consagradas en el artículo 16 del decreto 3133 de 1968…” Observa que la Constitución Política no tiene precepto que clasifique el empleado público y el trabajador oficial, correspondiendo por tanto esa función a la ley dentro de la amplia facultad de regular el servicio público.

Encuentra equivocada la apreciación del recurrente de que “la facultad que tiene los Concejos de crear los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresa industriales y comerciales del Estado y de suprimir, modificar, fusionar o alterar la existencia de tales entidades conlleva íncitamente -sic-, la de clasificar sus funcionarios públicos con el desconocimiento directo de las normas especiales creadas por el legislador en sus instancias superiores para tales efectos, siendo en su práctica, de permitirse lo anterior, el ejercicio de la anarquía y la falta de dirección en un Estado de derecho, de posibles legislaciones parciales con sus correspondientes efectos jurídicos en los distintos ámbitos territoriales a semejanza y conveniencia tanto administrativamente como políticamente de los deseos y caprichos internos que dentro de su autonomía legislativa tienen las respectivas Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales…” (fls 19 a 21 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Debe la Sala observar que los preceptos legales que regulan la naturaleza de la vinculación de los empleados del orden municipal son el artículo 42 de la ley 11 de 1986 y el art 292 del decreto reglamentario 1333 del mismo año. De suerte que es equivocado el concepto de violación indicado por el recurrente porque si la decisión infringió aquella disposición, (art. 5º del Decreto 3135 de 1968) debido a que no le era aplicable al caso controvertido, como lo presenta en el desarrollo del cargo, no incurrió en interpretación errónea sino en aplicación indebida.

Se apoya también el recurrente en el artículo 11 del Acuerdo No. 4 de 1978 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, el cual no le es dado a la Corte examinar por la vía de puro derecho escogida por el recurrente. Se infiere de lo dicho que el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: “La sentencia recurrida quebrantó directamente, por aplicación indebida, los artículos 5° del decreto 3135 de 1968 y 2° y 3° del decreto 1848 de 1969, en relación con los 215, 76-6 y 10, 192, y 197-3 y 4 de la Constitución Política de 1886; y, por falta de aplicación, los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del decreto 2351 de 1965, 11 de la ley 6ª de 1945, 51 del decreto 2127 del mismo año, 1° del decreto 797 de 1949 y 98 del decreto 991 de 1974”.

“Por considerarlo necesariamente tributario del 5° del decreto 3135 de 1968, el ad-quem concluyó, al compararlo con él, que el artículo 32 de los Estatutos del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE --un establecimiento público del orden municipal--- vigentes para la época, 22 de mayo de 1989, en que LUZ YANINA GALVIS DE VALLEJO fue declarada ‘insubsistente’, al generalizar ‘que todos sus servidores’, menos el Director, los Sub-Directores, el Secretario General y los Jefes de División, son ‘trabajadores oficiales’, ‘convirtió en regla general’ lo que ‘en el Estatuto de los empleados públicos’ (se refiere a aquel artículo 5°) ‘era excepción y viceversa’.

De aquí a considerarlo inaplicable por ilegal no medió ni siquiera un paso. “Pero, aunque en los establecimientos públicos de cualquier orden los trabajadores oficiales sean la excepción que requerían, por eso, de precisarse en sus estatutos, a ello no se oponía el que, en lugar de enumerarlos en una inútil, larga y tediosa lista, con descripción de sus funciones incluida, se los deslindara en la forma como lo hizo el precepto en examen, idéntico al 11 del Acuerdo que creó el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.

Porque esta idéntidad quiere decir, sin duda, que desde antes de su creación, en el proceso de su gestación, ya existía claridad en el Legislador Distrital, lo mismo que en el Alcalde que lo promovió, acerca de los servidores, con sus respectivas funciones, necesarios para ponerlo en marcha. De aquí que les hubiera sido fácil discernir entre quienes pudieran tener el carácter de empleados públicos y los que pudieran desempeñarse como trabajadores oficiales.

De aquí, también, la manera sencilla pero altamente racional en que hicieron su clasificación en el propio Acuerdo que creó el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE, clasificación a la cual, por lo demás, él necesariamente debía sujetarse en sus Estatutos, sin que ni una ni otra cosa pueda ser tildada con justicia de opuesta a la preceptiva sobre el particular del artículo 5° del decreto 3135 de 1968.

“Por lo expuesto, estimo errado el análisis que, a la luz de este articulo 5° del decreto 3135 de 1968, hizo el ad-quem del artículo 32 de los Estatutos del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE y, por lo mismo, acogibles por esa Sala las aspiraciones de mi asistida en la forma indicada en el ‘alcance de la impugnación’ de esta demanda.” LA REPLICA Al referirse al segundo cargo, la oposición insiste en que la clasificación planteada en el artículo 32 del Acuerdo 1° de 1978 es en todo aspecto opuesta a la preceptiva sobre el particular del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, de donde se confirma que el Acuerdo de creación de la entidad en su Capítulo III viola flagrantemente esta última norma legal, la cual en armonía con el artículo 5° del decreto reglamentario 1848 de 1969 definen la naturaleza del vínculo jurídico existente entre las entidades públicas y sus colaboradores; siendo facultad privativa del Congreso y no del Alcalde Mayor ni del Concejo definirlo.

Y se apoya en una decisión del Consejo de Estado que expresa: “‘Como el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público del orden Distrital, se sigue la regla consagrada en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, la cual señala que los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los Estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo … considerando la Sala irrelevante la disposición consagrada en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, puesto que es el legislador quien señala la naturaleza de los establecimientos públicos …”.

(fls 22 a 24 del cuaderno de la Corte). SE CONSIDERA También en este ataque debe la Sala observar que, no obstante el propósito de la impugnación de demostrar la validez de la clasificación de los trabajadores oficiales efectuada en los estatutos de la demandada, que para la época de vinculación de la demandante era un establecimiento público del orden municipal, no acusa la violación de los preceptos legales que se relacionan con la naturaleza de la vinculación de ésta clase de servidores como son el artículo 42 de la ley 11 de 1986 y el art 292 del decreto reglamentario 1333 del mismo año. Fuera de lo anterior, se advierte que el concepto de aplicación indebida, que acusa la impugnación por la vía directa, supone que el sentenciador entiende la ley en su recto sentido pero la aplica a un caso no regulado por ella.

Sin embargo, en el desarrollo del cargo el recurrente defiende la consonancia de las mismas normas (las que señala como indebidamente aplicadas) con los estatutos de la entidad en los cuales funda su tesis jurídica. Vale decir que no existe congruencia entre la argumentación del cargo y el concepto de violación indicado. Además, al igual que en el primer ataque, la censura se remite a material probatorio que no puede la Corte examinar por la vía de puro derecho como es el “Acuerdo que creó el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte” que, por lo demás, no influyó en el criterio jurídico de la decisión impugnada.

En consecuencia el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 13 de febrero de 1998, en el juicio ordinario de LUZ YANINA GALVIS DE VALLEJO contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Radicación 11483 En este asunto respaldé la decisión adoptada, en cuanto se determinó no examinar el fondo del cargo porque se omitió citar en él la norma aplicable a la situación controvertida; circunstancia distinta a la que se presentó en un proceso anterior en el que fue citada la norma del orden municipal y distrital que regula las clases de servidores públicos de este nivel administrativo.

Como en este caso tuvo lugar la omisión referida por parte de la censura su ataque fue desestimado por la mayoría de la Sala, por no encontrarse ajustado a las disposiciones que rigen el recurso extraordinario de casación. ACLARACION DE VOTO Comparto la decisión tomada en la resolución de este recurso extraordinario, pero debo aclarar que la he apoyado pese a que en algunos aspectos podría parecer discordante con la adoptada recientemente dentro del proceso radicado bajo el número 11233, debido a que la formulación de los cargos en el recurso que ahora se desata difiere importantemente de los planteamientos que se presentaron en el otro proceso, lo cual conduce que en aquel se pudiera llegar a un pronunciamiento sobre la materia del proceso mientras que en el actual la decisión se centra en deficiencias en la denuncia normativa que hace la censura.

Efectivamente, las omisiones en el planteamiento de la proposición jurídica en que se incurre en el presente caso, si bien no inhabilitan formalmente el cargo, si impiden pronunciarse sobre las disposiciones que directamente regulan la relación jurídica ventilada en el proceso y ello resulta determinante de la decisión adversa al recurrente.

Explicado lo anterior, debo señalar consecuentemente, que en lo relativo a los aspectos de fondo, mantengo mi criterio enmarcado dentro de lo señalado en la sentencia dictada el 14 de Abril de 1999 dentro del proceso anteriormente referenciado. Fecha ut supra GERMAN G. VALDES SANCHEZ Como las razones que me llevaron a aclarar el voto son las mismas expuestas por el H. Magistrado doctor Germán G. Valdés Sánchez,,e permio remitirme a ellas.

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 11483 Aclaro que he respaldado la decisión adoptada en el caso bajo examen porque se pretermitió citar la norma aplicable. En efecto, mientras que en el proceso radicado bajo el número 11483 el recurrente sí mencionó expresamente la disposición sustancial pertinente al caso litigado, vale decir, los preceptos del orden municipal y distrital que gobiernan el status de los servidores públicos de ese nivel administrativo, en el presente asunto, el impugnante omitió cumplir con ese requisito, por lo que su cargo fue correctamente desestimado por la mayoría de la Sala, al no cumplirse con el deber procesal señalado en el artículo 90 del C.P.L. en armonía con el 51 del decreto 2651 de 1991 y con el 292 de la ley 446 de 1998.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Salvamento de Voto Radicación 11483 Como no comparto el fallo que profirió la Sala al desatar el recurso de casación interpuesto dentro del proceso promovido por Luz Yanina Galvis de Vallejo contra el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, respetuosamente salvo el voto fundado en lo siguiente.

Aunque es indiscutible, como lo expresa el fallo del que disiento, “que los preceptos legales que regulan la naturaleza de la vinculación de los empleados del orden municipal son el artículo 42 de la ley 11 de 1986 y el art. 292 del decreto reglamentario 1333 del mismo año ( )”, no se podía aducir esa circunstancia para sostener, respecto al primer cargo, que el concepto de la violación que se debió haber denunciado con relación al artículo 5 del decreto 3135 de 1968 era el de aplicación indebida y no el de interpretación errónea y, en cuanto al segundo cargo, que se debió acusar, y no se hizo, la vulneración de los dos preceptos legales primeramente citados.

Y no comparto lo anterior porque si el Tribunal acudió exclusivamente al artículo 5º del decreto 3135 de 1968 para desechar las pretensiones de la demandante, esa era la norma que se debió atacar, como en efecto se hizo en ambos cargos; advirtiendo que el concepto de interpretación errónea que se denunció en el primero, igualmente, era pertinente porque el juzgador entendió que el mismo le daba la posibilidad de calificar de ilegal los estatutos de la entidad demandada y, consecuencialmente, negarle la condición de trabajadora oficial que estos le otorgaban a la demandante y los créditos sociales pretendidos.

De otra parte, al indicarse en la proposición jurídica de los cargos normas de alcance nacional que consagran derechos sustanciales que reclamaba la demandante, ello permitía dar por cumplido tal requisito de la demanda de casación, que como es sabido fue atenuado por el numeral 1º del artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la ley 446 de 1998, al señalar que para ello “será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa”.

Asimismo, la argumentación del segundo cargo está en consonancia con el concepto de violación esgrimido, ya que lo que en el fondo sostiene el censor es que al existir unos estatutos que le dan al actor la condición de trabajador oficial, de haberse aplicado en su literalidad el artículo 5º del decreto 3135 de 1968, no podía desconocérsele esa condición. Santafé de Bogotá, D.C., abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO