SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 11464 Acta 8 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue HERNANDO DE JESUS PALACIO PALACIO. � I.

ANTECEDENTES El recurrente fue llamado a juicio por Hernando de Jesús Palacio Palacio mediante demanda en la que pidió se le condenara a reajustarle la pensión de vejez incluyendo lo que aportó como trabajador independiente entre el 29 de noviembre de 1994 y el 30 de noviembre de 1995, pues, según lo afirmó, con la Resolución 3201 del 23 de abril de 1996 le reconoció la pensión en razón del tiempo que le sirvió a Coltejer, pero de manera ilegal, al cuantificar la pensión, desconoció los aportes que realizó en tal condición durante ese tiempo.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del demandante, pues adujo que la cotización por pensión la pagaba la Compañía Colombiana de Tejidos, la que dijo lo jubiló el 29 de diciembre de 1986. Admitió igualmente que al cuantificar la pensión de vejez desconoció los aportes realizados por él como trabajador independiente; pero sostuvo que no procedió de manera ilegal, porque, según los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 (Decreto 2879 de 1985) y 2º del Acuerdo 49 de 1990 (Decreto 758 de 1990), los aportes hechos por Hernando de Jesús Palacio Palacio como trabajador independiente no debían tenerse en cuenta, pues claramente dichas normas establecen que los aportes de un jubilado debe continuar haciéndolos el patrono, y, además, estaba excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte en razón de haberle reconocido la jubilación desde el 11 de abril de 1995 mediante la Resolución 3201 del 23 de abril de 1996.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín condenó al demandado el 20 de marzo de 1998, sentencia que confirmó el Tribunal mediante la aquí acusada. II. EL RECURSO DE CASACION A fin de que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del Juzgado y lo absuelva, el recurrente le formula un cargo en el cual la acusa por la interpretación errónea del "Decreto 2879 (acuerdo 029) de 1985, artículo 5º, Decreto 758 (acuerdo 049) de 1990, artículo 2º)" (folio 27), conforme está textualmente dicho en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 25 a 39), que fue replicada (folios 36 a 39).

Acusación que cree demostrar aseverando que por la forma como se encuentra redactado el artículo 2º del Acuerdo 49 de 1990 es claro que "tan sólo con el hecho de presentarse una cualquiera de las situaciones previstas en los ocho literales que lo conforman, la persona se encontrará excluida y por lo tanto, se le devolverán los aportes sufragados" (folio 27); y que si bien es cierto que Hernando de Jesús Palacio Palacio fue pensionado por una empresa particular, no lo es menos que cuando comenzó a cotizar como trabajador independiente, la empresa continuaba cotizando con el único objeto de que dicha prestación la asumiera ella, una vez que el pensionado completara los requisitos exigidos en sus reglamentos, por lo que aun cuando no era un pensionado suyo "si se encontraba en la inminente circunstancia de serlo debido a las cotizaciones que se encontraba realizando la empresa" (folio 28).

Afirma el Instituto de Seguros Sociales que no entiende el porqué no deba la empleadora pagar la diferencia entre la pensión que le otorgó a Hernando de Jesús Palacio Palacio y la que le reconoció, por el hecho de haber admitido las cotizaciones que éste realizó como trabajador independiente, pues ello frustra la expectativa que aquélla tenía de compartir la pensión, circunstancia que hace más favorable la situación de la misma en detrimento suyo, ya que se vería relevada de la obligación de pagar la diferencia pensional, en tanto que él deberá asumir el pago de una diferencia mayor.

Alega que el Tribunal no analizó que a pesar de actualmente estar permitida la doble cotización como trabajador dependiente e independiente, "lo que la norma no prevé es que esa situación se pueda dar cuando no es la misma persona quien, aportando como trabajador independiente, ya no hace el aporte junto con el patrono como trabajador dependiente" (folio 28), tal cual aparece dicho textualmente en el escrito, en el que también se lee lo siguiente: " si en el evento de la pensión jubilatoria voluntariamente otorgada por el patrono, es éste quien exclusivamente debe seguir cotizando al ISS para posteriormente compartir la pensión, quien como pensionado hace aportes como independiente, no se encuentra en la circunstancia de la doble cotización. Por ello, si ya no aporta el porcentaje que por ley le corresponde como trabajador dependiente, no puede resultar beneficiado con el incremento del monto de la pensión por cotizar como independiente " (folios 28 y 29).

El opositor confuta el cargo aduciendo que se encuentra mal formulado debido a que el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985 no fue tenido en cuenta por el Tribunal para proferir su decisión, y el recurrente tampoco explica en qué consistió la equivocada interpretación que alega. Asimismo sostiene el replicante que constituyó base esencial de la sentencia impugnada la consideración del Tribunal de consagrar el parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 692 de 1994 la posibilidad para los trabajadores independientes de afiliarse voluntariamente al seguro social, siempre que no tengan la calidad de afiliados obligatorios, no se encuentren excluidos por la Ley 100 de 1993 y coticen para una sola administradora, y como tal aspecto no lo ataca el recurrente queda incólume este sustento de la decisión. Se afirma en la réplica que el impugnante tampoco demostró en qué consistió la interpretación errónea del artículo 2º del Decreto 758 de 1990; pero que el Tribunal no se equivocó, por ser claro que él no cotizó como afiliado en su condición de trabajador independiente "por primera vez", pues estuvo afiliado desde mucho antes, cuestión de hecho que el recurrente debió discutir por la vía indirecta si no estaba de acuerdo con ella.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Entendiendo que el Instituto de Seguros Sociales se refiere al artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, pues el Decreto 2879 de ese mismo año tiene sólo dos artículos, le asiste razón al opositor en su reproche, puesto que en el desarrollo del cargo no se molesta en demostrar en qué pudo consistir la equivocada inteligencia que el Tribunal le dio a ese precepto, ya que guarda completo silencio en relación con tal norma, la que, de otra parte, y como también lo pone de presente el replicante, no fue expresamente mencionada por el fallador como una de las disposiciones que le sirvió para fundar su decisión, y del contexto del fallo no es dable racionalmente deducir que le haya servido de sustento a su conclusión, o que sin aludir a ella directamente, hubiese desentrañado su sentido, acertada o equivocadamente.

Así las cosas, es claro que si el juez de alzada no aplicó esa norma, desde luego no pudo haberla interpretado erróneamente. Además, y como también se destaca en la réplica, es verdad que el recurrente tampoco critica los dos argumentos jurídicos que sirvieron de base esencial al fallo del Tribunal: la posibilidad consagrada por el Decreto 692 de 1994 de que los trabajadores independientes se afilien al seguro social y el razonamiento según el cual el objetivo de esta clase de trabajadores con sus cotizaciones es el de aumentar el monto de su pensión. Reitera la Corte que para el éxito del recurso de casación no basta que la censura acierte en la vía escogida para formular el cargo, pues para lograr su prosperidad es menester que sean aniquilados todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la decisión, pues nada conseguirá el recurrente si deja de atacar los argumentos esenciales que sustentan la decisión o reprocha razonamientos diferentes de los que expresó el fallador como soporte de la providencia impugnada; razón por la cual en este caso los planteamientos del Tribunal que no fueron atacados, permanecen incólumes.

Interesa precisar que en la sentencia no se hace razonamiento alguno que permita considerar que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 2º del Acuerdo 49 de 1990 --al cual entiende la Corte se refiere el recurrente, puesto que el artículo 2º del Decreto 758 de 1990 sólo dispone que "rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias"--, puesto que sin expresar cuál es el entendimiento que tiene de dicha norma, se limitó a dejar sentado que la situación de Hernando de Jesús Palacio Palacio no se subsumía en la hipótesis prevista en dicha disposición --raciocinio que si realmente fuera desacertado, daría lugar a un motivo de casación distinto al señalado en el cargo--.

Significa esto que no interpretó la norma del reglamento del seguro social, pues lo que hizo fue remitirse a las condiciones en las que el promotor del litigio se afilió como trabajador independiente y a la naturaleza de la empresa que lo pensionó, que son cuestiones de hecho del proceso; asentando que esa norma prohibe la afiliación de las personas que hayan sido pensionadas por los regímenes de los seguros sociales obligatorios y no por una empresa particular y que la prohibición que en ella se consagra es para los trabajadores independientes que se afilien por primera vez, que dio por establecido no era la situación del pensionado.

Se reitera, entonces, que de la argumentación del Tribunal no es dable considerar que hubiese efectuado un raciocinio enderezado a desentrañar el significado de la norma o a precisar su alcance. Por otra parte, en la demostración del cargo el recurrente da por sentado que cuando Palacio se inscribió como trabajador independiente " la empresa que lo había pensionado continuaba cotizando con el único objeto de que, cuando su pensionado completara los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS, dicha prestación pasara a ser asumida por esa entidad " (folio 28), hecho que no fue establecido por el Tribunal en el fallo, lo que pone de manifiesto que existe discrepancia entre el supuesto del que parte el impugnante y lo que se tuvo por probado en el proceso, disconformidad que no puede darse si el cargo se dirige por la vía directa, que supone total acuerdo de quien recurre en casación con los hechos que haya tenido por probados el fallador.

Con todo, precisa la Corte que la interpretación sugerida por el instituto recurrente, según la cual la circunstancia de encontrarse Hernando de Jesús Palacio próximo a ser pensionado cuando se afilió como trabajador independiente implica que se le debió tener como si ya estuviese pensionado para efectos de la exclusión al seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, no guarda correspondencia con lo que al efecto establece el antes citado artículo 2º del Acuerdo 49 de 1990, puesto que es diferente la condición de pensionado "por una empresa de naturaleza particular" (folio 28) --condición que el instituto recurrente acepta tenía Hernando de Jesús Palacio-- a la de quien tiene la mera expectativa de adquirir ese beneficio y, además, porque en esa norma no se establece como causal de exclusión del seguro de invalidez, vejez y muerte la proximidad al reconocimiento de la pensión de vejez del seguro social.

Y por tratarse de una norma que consagra excepciones debe ser interpretada restrictivamente de conformidad con las reglas de hermenéutica establecidas en la ley, no siendo entonces posible añadir a sus prescripciones situaciones o eventos no previstos expresamente en la disposición. También carece de sustento el aserto del recurrente según el cual si un trabajador independiente que había sido pensionado " no aporta el porcentaje que por ley le corresponde como trabajador dependiente, no puede resultar beneficiado con el incremento del monto de la pensión por cotizar como independiente " (folio 29), porque ninguna de las normas que dice mal interpretadas excluye a los pensionados voluntariamente por un empleador particular del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, motivo por el cual las cotizaciones que efectúen con posterioridad, ya sea como trabajadores dependientes o independientes, son válidas y generan la posibilidad de acceder a las prestaciones que se otorguen por el Instituto de Seguros Sociales en las condiciones que fijan sus reglamentos.

Adicionalmente, cabe anotar que la afirmación del instituto impugnante no concuerda con lo que sobre el particular establece su propia reglamentación, específicamente el Acuerdo 23 de 1984 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 1138 de 1984, por medio del cual se expidió el reglamento del seguro social para los trabajadores independientes, que en el parágrafo de su artículo 12 dispone explícitamente que " para efectos de las prestaciones en el seguro de IVM, todas las semanas cotizadas y pagadas como trabajador independiente se sumarán a las semanas que se hubieren aportado como trabajador asalariado y viceversa ".

El argumento que el recurrente quiere que la Corte le admita equivaldría a dejar sin efecto la afiliación al seguro de invalidez, vejez y muerte de alguien que, por haber cumplido los requisitos legales o convencionales es pensionado por su empleador, mas continúa laboralmente activo; posibilidad que tampoco surge de las normas que cita la acusación como erróneamente interpretadas.

Es indiscutible que las cotizaciones que realizó Hernando de Jesús Palacio Palacio como trabajador independiente tienen como consecuencia una cuantía superior en su pensión de vejez; pero no puede derivarse de esa sola circunstancia una mayor carga para el recurrente, puesto que el monto de la pensión está soportado en las cotizaciones que él efectuó. No debe pasarse por alto que el objetivo de los aportes al sistema de seguridad social es el de financiar el reconocimiento de las prestaciones, y en este caso los que él hizo como trabajador independiente contribuyeron a que el Instituto de Seguros Sociales contara con los recursos para conferirle la pensión de vejez, sin que para ello importe que parte de las cotizaciones que en total se realizaron hubiesen sido efectuadas en forma exclusiva por el empleador que lo pensionó. Como el motivo de violación de la ley aducido fue la errónea interpretación por el Tribunal del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 --norma a la que no se hace ninguna alusión en el fallo-- y del artículo 2º del Acuerdo 49 de 1990, disposiciones de los reglamentos del seguro social que, según la acusación, excluyen las cotizaciones que un trabajador independiente (que disfruta de una pensión voluntariamente concedida por quien fuera su patrono) hace del cómputo de aquéllas que efectuó como trabajador asalariado, y este aserto del impugnante no halla fundamento en los dos preceptos que invoca, por fuerza ha de concluirse que el desatino hermenéutico denunciado no fue demostrado.

Se sigue de lo anterior que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de mayo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que Hernando de Jesús Palacio Palacio le sigue al Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso a cargo del recurren�te. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11464 �página \* arábico�1�