CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 11459 Acta No. 7 Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 12 de junio de 1998 en el juicio seguido en su contra por MANUEL RAÚL FLOREZ SÁNCHEZ.

I.- ANTECEDENTES MANUEL RAÚL FLOREZ SÁNCHEZ demandó al Banco Popular con el fin de obtener el pago indexado de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 9 de marzo de 1995 - fecha en que cumplió los 55 años de edad - y la indemnización moratoria. Manifestó en síntesis el demandante que prestó sus servicios al Banco demandado entre el 23 de abril de 1959 y el 20 de abril de 1990, que no obstante reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para la pensión, la demandada le negó este derecho fundamental.

Señaló que según la liquidación unilateral del banco, su último salario mensual promedio ascendió a la suma de $460.505.36 “en la que no se le incluyen todos los factores salariales devengados y pagados por la demandada” (fls. 2 y 18). En la respuesta a la demanda el Banco se opuso a la prosperidad de las referidas pretensiones por considerar que es el ISS el obligado a reconocer y pagar la pretendida pensión a partir del momento en que se reúnan los requisitos señalados por el reglamento del mismo para el efecto, y alegó que, en consecuencia, el Banco no se encuentra en mora de cancelar mesada pensional alguna.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación y la genérica (fl.28). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, luego de que en el curso del proceso la entidad bancaria reconociera la pensión reclamada al demandante y se allanara a la demanda, y éste manifestara “no estar satisfecha la obligación en forma completa” (fls. 103 y ss.) resolvió, mediante fallo del 19 de diciembre de 1997, condenar a la entidad bancaria demandada al pago de “la reliquidación de su pensión de jubilación … a partir del 9 de marzo de 1995, mas los reajustes legales o convencionales…” y de la indemnización moratoria (fl.510).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá revocó la condena por concepto de indemnización moratoria y confirmó en lo demás la decisión. Señaló, en cuanto interesa a los efectos del presente recurso, que de acuerdo con los artículos 2º de la Ley 6ª de 1945 y 6º del Decreto 1160 de 1947, y de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, la prima de antigüedad constituye factor salarial para efectos de liquidar prestaciones, por lo que “el desconocimiento que se hace en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo vigente para 1982 …se debe tomar como ineficaz”.

De tal modo concluyó que “como en el presente evento, no se discute por la censura el monto de la parte correspondiente al incremento por prima de antigüedad, sino simplemente, el concepto de ‘salario’ que le dio el a - quo, no queda otro derrotero que confirmar la reliquidación de la pensión de jubilación plasmada en la presente sentencia”.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada pretende que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena a la reliquidación de la pensión reconocida por el Banco con el fin de que, en sede de instancia, se revoque dicha condena y la absuelva de tal pretensión o, en subsidio, “modifique el valor del excedente de la mesada pensional incluyendo en la base de dicha prestación lo recibido por concepto de primas legales y extralegales pero adicionando a éstas únicamente la sesentava parte de la prima de antigüedad”.

A tal efecto formula dos cargos, ambos por vía indirecta, en los que acusa la sentencia de haber aplicado indebidamente los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985 y 7º de la 71 de 1988, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo. PRIMER CARGO.- Expresa que la apreciación errónea de la liquidación final de cesantías y prestaciones sociales (fl.80), el memorando de abril 9 de 1995 de la División de Pensiones para Dirección de Asuntos Laborales (fls. 91 y 86), las Resoluciones Nos. 26 y 98 de 1996 (fls. 87 y 401) y de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1981, condujeron al sentenciador a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular incluyó para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, todos los factores salariales.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que al haber incluido el Banco Popular la totalidad de la prima de antigüedad en la base salarial para hallar el medio pensional, no debía incluir nuevamente tal prestación para determinar la base salarial de las primas legales y extralegales que inciden en aquella. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia), que el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la sociedad demandada y su sindicato de trabajadores en el año de 1981, dispone que la prima de antigüedad tiene carácter salarial.” En su demostración alega que conforme se desprende de los documentos visibles a folios 86 y 91 del expediente, el Banco tuvo en cuenta en su totalidad la prima de antigüedad en el cálculo para hallar la base promedio anual para cuantificar el beneficio pensional, por lo que “no tenía por qué considerarla nuevamente para determinar el monto de la prestación extralegal, que a su vez incide en la liquidación salarial para efectos de la pensión” Señala que aceptar la cuestionada reliquidación supone “que el Banco Popular debe incluir el 200% del valor de la prima de antigüedad en la determinación de la base de la pensión…”.

Finalmente destaca que cuando el artículo 19 de la arriba citada convención alude a primas extralegales que constituyen factor salarial para la liquidación de cesantías, se refiere a la prima extra legal anual y la prima extra legal semestral (fls.15 a 21). La réplica por su parte advierte que dado “el contexto jurídico contenido en la sentencia”, la cual “no se fundamenta ni respalda para nada en NINGUN MEDIO PROBATORIO, excluyéndose la convención colectiva de trabajo”, el cargo en comento debió haberse formulado por la vía directa.

Por lo demás señala que la sentencia de primera instancia no fue atacada con el argumento que se pretende esgrimir en casación “por lo cual, no es procedente en esta instancia presentar ataques diferentes a algo que no fue objeto de discusión en el proceso, en otras palabras, como no se atacó el incremento de la pensión por el concepto extralegal que ratifica el Tribunal, sino que todo el tema discurrió en torno al concepto salario, debe desestimarse el ataque por error de técnica en el recurso” (fls.28 a 29).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala en primer término que los artículos 2º de la Ley 6ª de 1945 y 6º del decreto 1160 de 1947, base esencial de la providencia gravada y mencionados expresamente en ella, no fueron incluidos en la proposición jurídica. El ataque tiende fundamentalmente a demostrar que el tribunal se equivocó al considerar que la prima de antigüedad debía tenerse en cuenta para determinar la base salarial de las primas legales y extralegales que inciden en la liquidación de la pensión de jubilación. Como ya se observó, para efectos de considerar el carácter salarial de la prima de antigüedad se basó el tribunal en los artículos 2º de la ley 6ª de 1945 y 6º del Decreto 1160 de 1947 en los que se prevé que para el cómputo del salario se tiene en cuenta, según expresa textualmente este último precepto, “no solo la remuneración fija, sino toda retribución ordinaria y permanente que se perciba a cualquier otro título y que directa o indirectamente tenga por objeto compensar servicios…”.

Además, dedujo el fallador que para efectos de la liquidación de prestaciones de un trabajador oficial, se deben tener como integrantes del salario todas las primas que éste reciba en forma permanente y no por mera liberalidad, estimando en consecuencia que las primas de servicio, de vacaciones o antigüedad, las que consideró de índole salarial “por inferencia de la Ley”, y por tal motivo, la exclusión de ese carácter en la convención colectiva de trabajo de 1982 “debe tomarse como ineficaz, por desmejorar la situación de los trabajadores de (sic) quienes se aplica”.

Igualmente expresó, que para el mismo efecto, no sólo se computa lo recibido por el trabajador durante el último año de servicios, “sino también lo que recibió después de su retiro por servicios correspondientes a ese mismo período”. De tal modo, como lo hace ver la réplica, mal pudo haber incurrido el sentenciador en los errores de hecho endilgados, toda vez que su argumentación y sustento de su determinación, acertada o no, fue de puro derecho, sobre la interpretación que impartió a las referidas disposiciones legales y reglamentarias.

Y si bien mencionó la convención colectiva de 1982, fue para negarle eficacia a la exclusión salarial de la prima de antigüedad frente a lo que consideró el ad quem el sentido de las referidas disposiciones gubernamentales y legales porque a su juicio el acuerdo colectivo comportaría una desmejora de la situación de los trabajadores a quienes se aplica (fl.534).

Ahora bien, si se pasara por alto lo anterior y se adentrara la Sala en el examen de los aspectos de hecho que propone el casacionista, en los que pretende dar por acreditado que el banco sí incluyó la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión, conviene precisar, en primer lugar, que al sustentar la apelación la demandada estimó que por no ser dicha prima factor de salario no debe ser tenida “en cuenta para efecto de liquidar algún tipo de prestación social”; y en segundo lugar, de los folios 86 y 91 que son los que concretamente cita el recurrente, no se desprende - al menos de manera fehaciente - que la demandada sí haya colacionado tal prima quinquenal en la liquidación de la pensión, por cuanto el primer documento, que carece de destinatario, está suscrito por la Jefe de División de Pensiones y simplemente dice que es de competencia de otro funcionario determinar, de la relación de valores que incluye, cuáles se deben “tener en cuenta para el pago de la pensión de jubilación” del demandante; y en el de folio 91 se discriminan varios factores salariales acogidos por el accionado, brillando por su ausencia la mención explícita de la prima de antigüedad; y aunque puede haberse incluido ella en la liquidación de las otras primas, ello no se deduce de este documento de manera ostensible.

Por lo dicho, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO.- Hace relación al alcance subsidiario de la impugnación y en él afirma que la apreciación errónea del memorial de apelación (fl.520) y de los mismos documentos referidos en el cargo anterior, condujeron al ad quem a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular a pesar de haber incluido la totalidad de la prima de antigüedad para determinar el monto de la pensión de jubilación del señor Flórez Sánchez (y no la sesentava parte de dicho valor que era lo que correspondía), deba nuevamente incluir la totalidad de la misma para efectos de liquidar las primas legales y extralegales que inciden en la pensión de jubilación. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que tan solo el valor de $28.811.17 correspondiente a la sesentava parte de la prima de antigüedad, es la suma que debe incidir en el promedio salarial para efectos de la liquidación de las primas legales y extralegales y en consecuencia, con tales prestaciones así determinadas hallar el valor de la pensión. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco no manifestó su inconformidad en relación a la parte de la prima de antigüedad que debía componer la base salarial para efectos de la liquidación de la mencionada prima y por ende su incidencia en la pensión de jubilación.” En su demostración afirma textualmente que “Si el tribunal hubiese analizado en forma correcta el escrito sustentatorio de la apelación no habría concluido la inexistencia de inconformidad respecto a la parte proporcional de la prima de antigüedad a la cual se debía componer la base para liquidar las primas legales y extralegales y por su parte la incidencia que éstas tenían en la base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, pues en el numeral quinto del mismo documento, folio 522 se verifica que se discutió el período que causó la prestación extralegal, es decir dentro de los cinco años, razón por la cual el tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados, al haber tenido como factor salarial la suma de $1.728.670.45 y no la sesentava parte de tal cantidad, es decir la suma de $28.811.17, valor que es el que incide en reliquidación pensional…” (fls.21 a 23).

La réplica hace énfasis en que el escrito de apelación de la demandada no es pieza probatoria del proceso, por lo que “debe desestimarse el cargo por estar erróneamente planteado el mismo como apreciación incorrecta de dicho escrito, el cual como pieza probatoria del proceso no puede ser tenido como tal, puesto que no refleja ninguna situación jurídica ni demostrativa de hecho alguno de orden fáctico” y presenta, a continuación, un amplio alegato en el que indica las razones por las cuales debe mantenerse la sentencia impugnada (fls. 30 a 38).

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestiona el recurrente, que a pesar de haberse incluido la totalidad de la prima de antigüedad para determinar el monto de la pensión de jubilación del demandante, el tribunal haya dado por demostrado que debía incluirse nuevamente la totalidad de la misma para efectos de liquidar las primas legales y extralegales que inciden en dicha pensión y no tan solo su sesentava parte.

Afirma que este equivocado entendimiento del ad quem se produjo como consecuencia de los evidentes errores en que incurriera en la apreciación errónea de la liquidación final de cesantías y prestaciones sociales, el memorando de abril 9 de 1995 de la División de Pensiones para Dirección de Asuntos Laborales, las Resoluciones Nos. 26 y 98 de 1996, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1981 y el memorial de apelación. De todos los documentos relacionados como mal apreciados, solamente sustenta el cargo su crítica en punto al escrito de apelación, en cuyo análisis sí se detuvo el recurrente.

Con prescindencia de si el mismo es o no prueba calificada en la casación del trabajo, lo cierto es que contrario a lo sostenido por la censura, en manera alguna la apelante hizo referencia a la proporción en que la prima de antigüedad incide en el salario base de liquidación de las citadas primas legal de servicios y convencionales extralegales, pues le negó a aquella el carácter salarial que el a quo le diera al quinquenio en comento y, en este orden de ideas, el tribunal limitó su estudio a la procedencia del derecho a computar este beneficio, sin entrar a considerar el aspecto ahora sometido a estudio de la Corte.

Por lo demás, como ya se anotó en las consideraciones al cargo anterior, el estudio del tribunal sobre el tema planteado por la apelante fue jurídico y no fáctico. En estas condiciones, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de junio de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el juicio adelantado por MANUEL RAÚL FLOREZ SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Rafael Méndez Arango Jorge Iván Palacio Palacio Fernando Vásquez Botero Ramón Zúñiga Valverde LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� Casación: Rad. 11459