CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 11435 Acta Nro. 013 Santafé de Bogotá, D.C., abril ocho (8) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FABIO ORTEGA MORALES contra la sentencia del 22 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio - Sala Laboral, en el Proceso Ordinario Laboral que el recurrente le promovió a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO E. S. P.

ANTECEDENTES Fabio Ortega Morales demandó en proceso ordinario laboral de primera instancia a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, en procura de obtener el reconocimiento y pago de los siguientes créditos laborales: la indemnización de perjuicios por despido sin justa causa comprobada, equivalente a los salarios por el tiempo que falte para cumplir el plazo presuntivo, esto es, del 1 de enero al 16 de marzo de 1996 (106 días) a razón de $7.608.00; la pensión restringida de jubilación por despido injusto con más de 15 años de servicios; la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de las acreencias demandadas; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; las costas del proceso.

Los hechos que le sirven de sustento al actor para formular las anteriores reclamaciones son: que estuvo vinculado a la demandada en calidad de trabajador oficial y mediante contrato de trabajo, desde el 16 de marzo de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha ésta última en que fue despedido sin justa causa; que su jornal básico era de $7.608.00, el cual devengaba como operario de la División Técnico Operativa Sección Acueducto y Alcantarillado; que todas sus labores siempre estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, en especial en las instalaciones del acueducto y alcantarillado; que al momento del despido contaba con 15 años - 9 meses - 14 días de servicio, y 41 años de edad, dado que nació el 12 de mayo de 1954; que durante toda la vinculación laboral la empresa siempre le aplicó la convención colectiva de trabajo; que en el contrato de trabajo ficto existente entre las partes no se pactó cláusula de reserva, como tampoco se plasmó en el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva; que la supresión del empleo invocada por el gerente de la empresa en la carta de despido, no se halla catalogada como justa causa para despedir a un trabajador oficial; que la empresa demandada ha actuado de mala fe y debe ser en consecuencia condenada a pagar la indemnización moratoria peticionada; que agotó en debida forma la vía gubernativa para los efectos del artículo 6° del Código de Procedimiento Penal.

Durante el término del traslado de la demanda la convocada al proceso no la contestó, pero en la audiencia de conciliación y primera de trámite, celebrada el día 23 de septiembre de 1997, el mandatario judicial de aquella propuso las excepciones denominadas “Falta de jurisdicción”, “Buena fe patronal”, y “Falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la pensión sanción deprecada”.

La primera instancia la desató el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 1° de abril de 1998, en la que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y, consecuencialmente, absolvió a la demandada de las pretensiones. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio - Sala Laboral, al desatar el recurso de alzada interpuesto, con providencia del 22 de julio de 1998, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó a la empresa demandada a pagar indemnización por despido injusto y sanción moratoria, y la absolvió de la pensión sanción reclamada.

El Tribunal para negar la pensión restringida, que es la decisión que interesa para el recurso extraordinario de que se trata, expuso: “Pasando a la otra pretensión relacionada con la pensión sanción, es de anotar, como se dijo en párrafos anteriores, que si el trabajador fue despedido el 31 de diciembre de 1995, la norma aplicable es la que se encontraba vigente a la terminación de la relación laboral (y que actualmente rige), o sea el art. 133 de la ley 100 de 1993, aplicable a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales (también a los trabajadores del sector privado) y la cual establece que dicha pensión sanción es aplicable al trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por el empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante 10 años o más y menos de 15, continuos o discontinuos, lo que le dará derecho para que dicho empleador lo pensione (desde la fecha de su despido si para entonces tiene cumplidos 60 años de edad si es hombre o 55 años de edad si es mujer o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido), o si el retiro se produjo por despido sin justa causa, después de 15 años de servicio (en cuyo caso la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla 55 años de edad si es hombre o 50 años si es mujer, o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido).

Es decir, y a contrario sensu si el trabajador despedido sin justa causa en las condiciones anotadas, está afiliado a la seguridad social, pues es claro que esa pensión sanción no es aplicable ni estará a cargo del patrono demandado. “Tal es lo que ocurre aquí, pues se observa que el trabajador demandante FABIO ORTEGA MORALES, estaba afiliado por la entidad demandada al SEGURO SOCIAL desde el 1° de Enero de 1982 y el 30 de diciembre de 1994 se encontraba cotizando normalmente según certificación expedida por el mencionado SEGURO SOCIAL (fl 86) o sea pues que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO no está obligada a reconocerle pensión sanción como se impetró en la demanda.

En la anterior forma se corrige la doctrina expuesta por esta Sala en la sentencia de febrero 20 de 1998 (ordinario de EDGAR ANTONIO URREGO contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO), de la cual fue ponente el magistrado Dr. JAIME ENRIQUE VARGAS MORENO, y que basó en la sentencia de la Sala Laboral de la H. Corte del 10 de febrero de 1996 (pensión sanción de trabajadores oficiales.

Vigencia del art. 8° de la ley 171 de 1961), pues estima la Sala luego del nuevo estudio que de la misma ha hecho, que ella hace referencia a situaciones anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993. De ahí que lo pertinente era que la entidad demandada hubiera continuado pagando las cotizaciones de la seguridad social del actor hasta que éste consiguiera la pensión mínima, pues si hubo despido injusto por el empleador, es natural que éste último sea el que asumiera los gastos necesarios para que el trabajador pudiera llegar a conseguir su pensión de vejez.

Empero, como esa pretensión no se pedía en la demanda y las facultades extra petita son del juzgador de primera instancia (C.P.L. art 50), pues no se puede condenar por esas cotizaciones“. EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

No hubo réplica. El alcance de la impugnación es: “Con el presente recurso extraordinario de casación pretendo que la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado en cuanto: consideró prospera la excepción denominada ‘falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la pensión sanción deprecada’ y negó la pensión sanción impetrada, para que obrando como Tribunal de instancia revoque en este aspecto la sentencia de primer grado y en su lugar declare no próspera la excepción de mérito denominada ‘falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la pensión sanción deprecada’, y condene a la demandada a pagar en favor del demandante la pensión restringida, o pensión sanción, en los términos que consagra el artículo 8° de la ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que cumpla 50 años de edad.

En cuanto a las costas, que se provea lo de rigor”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula contra la sentencia controvertida dos cargos, que serán estudiados conjuntamente por la Corporación en virtud a que en ambos se citan como violadas las mismas disposiciones legales con igual finalidad, aunque en modalidades diferentes, uno por aplicación indebida y otro por infracción directa.

PRIMER CARGO “Fueron violadas las siguientes disposiciones: ley 171 de 1961, artículo 8°; Decreto 1611 de 1962 y 2218 de 1966; el Decreto 1848 de 1969, artículo 74; el Decreto 758 de 1990, artículo 1, por medio del cual se aprueba el acuerdo número 049 de 1990 en su artículo 17, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales; ley 100 de 1993 en sus artículos 15, 36, 133 y 289;

Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 3 y 4; por ser la sentencia impugnada violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida. “Acuso la sentencia impugnada por haber aplicado al caso el artículo 133 de la ley 100 de 1993, no siendo ésta la norma aplicable, consistiendo la infracción de la ley sustancial en que mediante aplicación indebida se destinó la norma en mención a una situación fáctica probada pero no regulada por ella“.

DEMOSTRACION DEL CARGO Aduce el impugnante que la sentencia halló bien demostrado que el actor tenía la condición de trabajador oficial, que existió entre las partes un contrato ficto de trabajo el cual se inició el 16 de marzo de 1980 y terminó el 31 de diciembre de 1995, que fue despedido sin justa causa y que para el momento del despido el demandante se encontraba afiliado por la empresa al Instituto de Seguros Sociales.

Que sin embargo, para negar la pensión sanción solicitada el Tribunal aplicó mal a esta situación fáctica el artículo 133 de la ley 100 de 1993, pese a que su claro texto regula la situación del trabajador no afiliado al sistema general de pensiones. Remata el impugnante, insistiendo el recurrente que el artículo 133 de la ley 100 de 1993 no es aplicable a los casos en que el trabajador oficial con los tiempos de servicio allí indicados y despedido sin justa causa, está afiliado al sistema general de pensiones.

SEGUNDO CARGO “Fueron violadas las siguientes disposiciones: ley 171 de 1961, artículo 8; Decretos 1611 de 1962 y 2218 de 1966; el Decreto 1848 de 1969, artículo 74; el Decreto 758 de 1990, artículo 1, por medio del cual se aprueba el acuerdo número 049 de 1990 en su artículo 17, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales; ley 100 de 1993 en sus artículos 15, 36, 133, y 289;

Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 3 y 4; por ser la sentencia impugnada violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación. “Acuso la sentencia impugnada por no haber aplicado al caso el artículo 8 de la ley 171 de 1961, y sus relacionados Decretos 1611 de 1962 y 2218 de 1966; Decreto 1848 de 1969, artículo 74;

Decreto 758 de 1990, artículo 1, por medio del cual se aprueba el acuerdo número 049 de 1990 en su artículo 17, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales, siendo esta la normatividad aplicable, por hallarse vigente“. DEMOSTRACION DEL CARGO Se plantea que el sentenciador no aplicó el artículo 8° de la ley 171 de 1961 y sus disposiciones complementarias y reglamentarias, las cuales se hayan vigentes para los trabajadores oficiales, en virtud a que ellas no fueron derogadas por el artículo 37 de la ley 50 de 1990; pues la primera de las normas mencionadas es sui generis para el caso de que se trata, dado que la segunda disposición legal solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares, dejando subsistente el ordenamiento aplicable a los servidores del sector oficial.

Sostiene que el artículo 8° de la mencionada ley, tampoco fue derogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, por cuanto éste modificó fue el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y, mucho menos, por el artículo 289 de dicha ley, ni expresa ni implícitamente. SE CONSIDERA Aun cuando en el escrito de demanda con que se sustenta el recurso extraordinario impetrado no se indica en ninguno de los dos cargos a través de qué vía se produjo la violación a las normas sustanciales denunciadas, este hecho por sí sólo no conduce a que sean desestimadas las acusaciones, en virtud a que de su lectura íntegra claramente se desprende que es por la directa, dado que el censor en ningún momento discrepa de aquellas situaciones fácticas del proceso, y a que perfila toda su inconformidad exclusivamente en cuanto a la norma con la cual el sentenciador dirimió la controversia sometida a su conocimiento en el asunto puntual de la pensión restringida de jubilación. Ahora bien, como quedó esbozado con anterioridad, el aspecto que suscita discrepancia en el recurrente es respecto a la normatividad legal aplicable al actor como trabajador oficial en cuanto hace a la pensión restringida de jubilación, ya que en su sentir el Tribunal se equivocó al tener en cuenta la vigente al momento de terminar el contrato de trabajo, o sea, el artículo 133 de la ley 100 de 1993, pues sostiene que debió dilucidar su pedimento al tenor del artículo 8º de la ley 171 de 1961, que alega es norma “sui generis” para esa clase de servidores públicos, la que además sostiene no fue derogada expresa ni tácitamente por la aludida Ley 100 y debe aplicarse al actor, también, en virtud al régimen de transición del artículo 36 de ese mismo estatuto.

En relación con el anterior aspecto debe la Corte remitirse a lo que ya expuso en providencia del 10 de febrero del año en curso, radicación Número 11452, así: “En atención a la fecha del despido del demandante, trabajador oficial del orden municipal, 31 de diciembre de 1.995, el juez de la alzada hizo producir efectos al artículo 133 de la ley 100 de 1993, aplicación tildada de indebida por el censor.

La disposición citada es del siguiente tenor: “‘Pensión después de 10 y 15 años de servicios. El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

“‘Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. “‘La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.

“‘PAR. 1º- Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado (subraya la Sala). “‘PAR. 2º- Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. “‘PAR. 3º- A partir del 1º de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios’.

“Le asiste toda la razón al tribunal cuando afirma que la norma aplicable para decidir sobre la pensión sanción, es la que se encontraba vigente al momento del despido, es decir, el artículo 133 de la ley 100 de l.993, puesto que del texto transcrito se desprende con absoluta claridad dos (2) aspectos: “1.- Que dicha norma solo se aplica al trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y, “2.- Que se aplica exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

“Precisa la Corte que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción no opera para los trabajadores oficiales afiliados al sistema general de pensiones. En el caso en estudio está plenamente acreditado que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, aspectos que no rebate el recurrente, señal inequívoca de su conformidad con los elementos fácticos y probatorios del proceso.

“Esta Corporación sostuvo en ocasión anterior: “No sobra agregar que contrario a lo afirmado por la impugnante el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sí modificó el 8º de la Ley 171 de 1961 y es aplicable a los trabajadores oficiales. Así se desprende claramente del parágrafo primero de la nueva normativa, que reza: ‘Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos a que tengan la calidad de trabajadores oficiales y los trabajadores del sector privado’, con lo cual quiso significar que no se aplica ni a los empleados públicos, ni a los demás servidores del Estado que constitucionalmente tienen la condición de funcionarios públicos (artículo 123 de la C.P.), pero es obvio que de la simple lectura del precepto surge su aplicabilidad actual a los trabajadores oficiales que por no haber quedado comprendidos por la regulación contenida en la Ley 50 estaban sometidos en materia de pensión sanción a los dictados de la mencionada Ley de 1961 en armonía con el Decreto 758 de 1990, que había previsto un sistema compartido entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales.

De suerte que después de la vigencia de la Ley 100 la pensión sanción se genera respecto de trabajadores oficiales, como lo dispone su texto, cuando no hayan sido afiliados al sistema general de pensiones o lo hayan sido solamente en las postrimerías de la relación laboral, conforme a la jurisprudencia de esta Sala. (Rad. 11134, 21 de octubre de 1998).

“No comparte, entonces, la Sala la opinión del censor cuando afirma que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no se aplica cuando el trabajador está afiliado al sistema general de pensiones. La mencionada norma regula la pensión originada en el despido después de 10 y 15 años de servicios, y establece los requisitos para tener derecho a ella; lo que no significa que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no se haya aplicado o se haya aplicado incorrectamente.

Sí se aplicó, pero con efectos negativos para el peticionario por hallarse dentro de la hipótesis de exclusión del beneficio reclamado. Por lo expuesto, no encuentra la Sala que el tribunal hubiese aplicado de manera indebida el mencionado precepto, sino por el contrario le hizo producir los efectos que se desprenden de su contenido. “En cuanto a la aplicabilidad del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conviene hacer las siguientes precisiones: “La parte pertinente del mencionado artículo 36 es del siguiente tenor: ‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.’ “De la norma transcrita se desprenden los siguientes elementos: “1.- Se refiere a la pensión de vejez y no a la pensión sanción. “2.- Se aplica a los hombres de 40 o más años de edad, a las mujeres de 35 o más años de edad, o a quien hubiere cotizado 15 o más años, al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones.

“3.- El régimen de transición de la pensión de vejez opera en los siguientes aspectos: “a) Edad para acceder a la pensión de vejez. “b) Tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y “c) Monto de la pensión de vejez. “Con fundamento en lo dicho en precedencia se concluye, de manera necesaria, que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación al caso presente, por cuanto aquí se reclama la pensión sanción, es decir, una pensión por despido, que en la normativa de la Ley citada es distinta de la de vejez, regulada en otro capítulo, en forma especial y concreta, lo que descarta la aplicación analógica.

“Por lo demás, en el segundo cargo se ataca la sentencia recurrida por una supuesta violación de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y sus decretos reglamentarios, entre otras normas. “No es cierto que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se encuentre vigente para los trabajadores oficiales, en atención a que fue modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual, como atrás se advirtió, de manera nítida señala que ‘lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado’.

Por lo ya dicho, el artículo inicialmente citado dejó de regir para los trabajadores oficiales afiliados al sistema general de pensiones, calidad que sin duda tenía el actor” Por lo tanto, como los criterios contenidos en la providencia antes transcrita se ajustan a las circunstancias de hecho y de derecho del asunto de que ahora se trata, a ellos se remite la Sala para concluir que ninguno de los dos cargos propuestos está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 22 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio - Sala Laboral, en el Proceso Ordinario Laboral que el señor FABIO ORTEGA MORALES le promovió a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO ARMANDO ALBARRACÍN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 11435 � PAGE �17�