CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No.11415 Acta No. 6 Santafé, de Bogotá, D.E., dieciseis (16) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad EMBOTELLADORA DE IBAGUÉ S. A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 28 de mayo de 1998 en el juicio seguido contra la recurrente por SERGIO HERNANDO PATIÑO MARULANDA.

I.- ANTECEDENTES El señor SERGIO HERNANDO PATIÑO MARULANDA demandó a la sociedad EMBOTELLADORA DE IBAGUÉ S. A. para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenada de manera principal a reintegrar al demandante con el consecuente pago de salarios con los aumentos legales y convencionales desde la fecha de la desvinculación hasta el efectivo reintegro, la indexación de todas las sumas de dinero y costas.

De manera subsidiaria, el reconocimiento y pago de la indemnización por despido, las cotizaciones al I S S desde el despido hasta que complete el número mínimo de semanas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, la indexación de las sumas de dinero adeudadas y costas. Afirmó el demandante que laboró entre el 10 de marzo de 1980 y el 10 de noviembre de 1993, fecha ésta en que fue despedido, cuando percibía un promedio mensual de $350.503,oo.

Que la empleadora invocó para el despido, la falta de labor del actor el 1º de noviembre de 1993, sin justificación alguna, pese a que se le había informado oportunamente el requerimiento de sus servicios, pero que la conducta tildada de irregular no existió porque debía habérsele notificado previamente por escrito, como lo exige la cláusula cuarta del contrato de trabajo, y tal comunicación no existió. Hizo énfasis en la ausencia de llamados de atención o sanciones al trabajador en el desempeño de sus labores.

La demandada dio respuesta, oponiéndose a todas las pretensiones. Adujo que el actor sí estaba enterado verbalmente en la reunión diaria de proveedores de su obligación de laborar el festivo 1º de noviembre de 1993 y que no existe obligación para el empleador de notificar por escrito el cumplimiento de ese deber y por el contrario según cláusula octava del contrato de trabajo la no prestación del servicio sin justificación si constituye justa causa para el despido.

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 4 y 5 de septiembre de 1996 negó todas las pretensiones. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Ibagué, que mediante sentencia del 28 de mayo de 1998, revocó el fallo absolutorio del juzgado y en su lugar condenó al reintegro del actor al cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios dejados de percibir con los incrementos legales, convencionales u originados en pactos colectivos producidos en el interregno entre el despido y el reintegro; declaró que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral; negó la súplica por corrección monetaria y condenó en costas a la demandada.

Estimó el ad quem que la justa causa invocada no existió, porque según cláusula cuarta del contrato de trabajo y el reglamento interno de trabajo el deber de laborar en el festivo estaba condicionado a la orden escrita del empleador, exigencia no satisfecha y además no existió proporcionalidad entre la presunta falta atribuida y las implicaciones del despido.

III.- DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme la sociedad demandada interpuso el recurso de casación. Una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver junto con el escrito de réplica. Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada a fin de que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo el 4 y 5 de septiembre de 1996, procediendo en su lugar a absolver a la sociedad de las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto formuló un sólo cargo que se procede a examinar. CARGO ÚNICO.- Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida “del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el art. 6º de la Ley 50 de 1990) en relación con los artículos 29, 32 (art. 1º D.L 2351/65), 55, 56, 58, 60, 62 (art. 7º DL 2351/65), 104, 107, 179 (art. 29 Ley 50/90) y 185 de la misma obra; lo anterior en consonancia con los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1527, 1602, 1608, 1618 y 1621, del Código Civil, violaciones estas de fin a las que se llegó como consecuencia de la inobservancia de lo dispuesto por los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 233, 236, 237, 251, 254 y 258 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, como de los artículos 51 y 55 de la misma obra “.

Afirmó el recurrente que la aplicación indebida se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia al apreciar erróneamente las siguientes pruebas: la inspección judicial (contratos de trabajo y memorandos allegados folios 96 a 100), carta de despido (folios 2 y 3 ), acta de descargos (folio 26), reglamento interno de trabajo (folios 171 a 203), interrogatorio de parte del demandante (folios 47 a 48), testimonios de Adolfo Piedrahita (folios 57 a 60), Faber A. Patiño (folios 60 a 63 ), José A. Romero (folios 63-64) y Henry Díaz González ( folios 65 a 66 ).

Imputa al sentenciador haber incurrido en los siguientes yerros: “- No dar por demostrado estándolo, que el demandante de manera habitual y permanente laboró en dominicales y festivos sin que, para hacerlo, la empresa le diera aviso escrito y previo. “No dar por demostrado, estándolo, que la ausencia injustificada al trabajo habiéndose adquirido el compromiso de prestar servicios, es una falta grave.

“No dar por demostrado, estándolo, que los superiores jerárquicos del trabajador pueden dar órdenes. “No dar por demostrado, estándolo, que si los representantes del empleador pueden impartir órdenes al trabajador en cualquier momento, esa modalidad es válida y legalmente permitida sin que, necesariamente, además se requiera la previa y escrita forma en cada caso”.

En la sustentación del cargo censura al Tribunal por haber valorado aisladamente la cláusula cuarta del contrato de trabajo, en la cual se pactó la autorización previa y escrita para laborar en días de descanso obligatorio, y no las demás cláusulas del mismo donde se acordaron otras obligaciones como la prevista en la tercera que enuncia las obligaciones del trabajador en especial la de acatar órdenes y la séptima que eleva a justa causa la negativa a ejecutar labores designadas por el superior, cláusulas éstas obligatorias por ser desarrollo del poder subordinante sin las cuales sería imposible desarrollar la disponibilidad y subordinación en la relación de trabajo.

Que dentro de las diferentes disposiciones contractuales existen unas que deben ser variables como las relacionadas con el salario y las atinentes a los avisos o comunicaciones para laborar los festivos y dominicales, las cuales tienen vida de acuerdo a la realidad, pero que el Tribunal no valoró así, sino por el contrario de manera exegética.

Censura igualmente el que el Tribunal no hubiese sopesado el otro argumento del despido, cual fue la ausencia de justificación por no haber comparecido a laborar el festivo del 1º de noviembre de 1.993, lo cual se corrobora con el acta de descargos y el interrogatorio de parte del demandante y termina relacionando los dichos de los varios testigos, versiones que según su criterio fueron erróneamente valorados; para concluir que enterado el trabajador de su deber de laborar el festivo en referencia, no interesa el medio utilizado y al no haber comparecido a prestar el servicio si existió la justa causa para el despido.

El opositor señala en primer lugar que existe falta de técnica de casación en la formulación del alcance de la impugnación, porque se pretende casar totalmente la sentencia del ad quem y a la vez revocar la del juzgado, lo cual significa que exige se despachen adversamente las pretensiones, al haber sido absolutorio el fallo del a quo y concluye expresando que el Tribunal si valoró correctamente el acervo probatorio.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste la razón al replicante en cuanto resalta el defecto técnico del alcance de la impugnación en el que se aspira la casación total de la sentencia impugnada, y “convertida en sede de instancia revoque la dictada el 4 y 5 de Septiembre de 1996 por el Juzgado Primero Laboral de ese mismo Circuito, procediendo en su lugar a absolver a la sociedad de las pretensiones de la demanda”.

Olvida la recurrente demandada que al ser absolutoria la sentencia de primer grado, mal puede impetrar su revocatoria, dado que el fallo en esa instancia le había sido favorable. No obstante, la impropiedad técnica anotada no conduce fatalmente a la desestimación de la acusación por cuanto al pedir que se absuelva a la demandada puede entender la Corte que lo que finalmente solicita la impugnante es la confirmación del fallo del a quo.

Empero, superado ese escollo técnico y entrando en el estudio del cargo, se advierte que tampoco tiene prosperidad por las siguientes razones. De los cuatro errores de hecho endilgados, el único que tendría formalmente ésta característica sería el primero, toda vez que comporta una calificación jurídica saber si es o no falta grave la ausencia injustificada al trabajo, habiéndose contraído el compromiso de prestar servicios.

Otro tanto ocurre con la determinación acerca de si los superiores jerárquicos pueden dar órdenes, y también si “esa modalidad es válida y legalmente permitida”, sin que se requiera autorización escrita. Estos aspectos indudablemente entrañan cuestionamientos de puro derecho, ajenos a la vía indirecta seleccionada. En cuanto al primer error de hecho, consistente en no dar por demostrado que el demandante laboró de manera habitual y permanente en día de descanso obligatorio, en realidad no está demostrado que haya prestado sus servicios permanentemente en tales días, y si se admitiese en gracia de discusión que lo hizo de modo habitual, ello no implica que forzosamente tenía la obligación de laborar el festivo del primero de noviembre, que legalmente es de descanso obligatorio.

A lo sumo sería un indicio, y por sabido se tiene que éste elemento de convicción no es idóneo para sustentar un yerro de hecho en la casación del trabajo. De otra parte, constituye objeto central de la acusación la falta de justa causa para el despido deducida por el ad quem. De la revisión de las pruebas calificadas se aprecia: la nota de despido (folios 2 y 3) efectivamente enrostra al trabajador no haber laborado el día festivo del 1º de noviembre de 1.993 pese a estar “oportunamente informado” y no haber justificado su ausencia. Mas como en verdad éste fue el entendimiento que le dio el ad quem a la documental en referencia, no es equivocada su apreciación. En punto al contrato de trabajo consideró el Tribunal que de acuerdo con su cláusula cuarta, se acordó que el trabajador gozaría del descanso dominical y festivo en los días determinados por la Ley, y si se necesitaba trabajar en tales días la compañía no pagaría ningún recargo “que no se hubiese autorizado por anticipado y por escrito”.

El recurrente aspira no se tome “exegéticamente” este convenio de las partes, sino de una manera flexible según la costumbre y realidad en la ejecución del contrato de trabajo, lo que evidencia que al apreciar la cláusula consultó el tribunal su literalidad, lo que descarta el yerro evidente. Efectivamente la cláusula en mención es la aplicable al caso y no hay necesidad de acudir a otras habida consideración de la causal de despido invocada en la carta de extinción del vínculo.

Tal estipulación exige como condición para el reconocimiento del recargo por trabajo en día de descanso la orden escrita previa. Así mismo el Reglamento Interno de Trabajo (folios 180 y 181), en el artículo 37 adiciona a dicha exigencia la obligación de fijar en lugar público del establecimiento, con anticipación de doce horas la relación del personal de trabajadores que por razones del servicio no pueden disponer del descanso dominical.

A su turno, el artículo 38 ibidem expresa que la empleadora no pagará ninguna sobreremuneración por trabajo dominical o en día festivo que no haya sido autorizado previamente y por escrito por el “Jefe de la empresa o su representante, y confirmado también por escrito, por el empleado superior del respectivo trabajador”. La asignación verbal del trabajo para el día 1º de noviembre, aceptada en los descargos, no fue desconocida por el tribunal, por lo que mal pudo haberse equivocado en la apreciación probatoria.

Estimó el sentenciador que tanto el requisito contractual de la orden escrita, como la fijación reglamentaria del aviso sobre quiénes debían laborar el 1º noviembre brillan por su ausencia, pues no se acreditó ello en el expediente, aserción que el cargo no desvirtúa. No incurrió, entonces, el tribunal en desatino valorativo, y mucho menos con carácter de manifiesto, porque independientemente de si el trabajador estaba enfermo o no ese día festivo, lo cierto es que al no cumplir la demandada las citadas exigencias contractuales y reglamentarias especiales, no tenía porqué entenderse que estaba obligado a trabajar en el mencionado día de descanso obligatorio.

La argumentación del recurrente acerca de la primacía de la realidad del contrato y la costumbre sobre la manera de convocar a los trabajadores para laborar en dominicales y festivos de manera verbal, no tiene soporte, por cuanto no existe prueba, al menos calificada de ello, y menos de que las relaciones entre las partes llegasen a dejar en desuso lo previsto en el contrato de trabajo y reglamento interno de trabajo sobre esta materia.

No evidenciándose error ostensible en la apreciación de los medios probatorios susceptibles de ataque en el recurso extraordinario de casación, no es viable entrar a la valoración de la prueba testimonial porque ella no puede ser fundamento de un error de hecho en la casación del trabajo, según la restricción consagrada en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

El recurrente tilda de erróneamente apreciados los memorandos de folios 96 a 100 allegados en desarrollo de inspección judicial, pero tal equívoco atribuido a la sentencia atacada no es de recibo, porque el ad quem no hizo referencia alguna a ellos, luego mal puede existir error de valoración cuando no se estimaron. Igual comentario merece la censura a la equivocada apreciación del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, porque el juez de segundo grado tampoco lo valoró en su sentencia. Al no existir contractualmente el deber de asistir ese 1º de noviembre de 1993 a laborar, por lógica tampoco sobrevenía carga probatoria de explicar el porqué no había concurrido a prestar servicio, quedando igualmente sin piso el segundo motivo del despido.

Así las cosas, es indudable el acierto del fallador de segunda instancia al considerar que no existió justa causa en la extinción del vínculo. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el juicio seguido por SERGIO HERNANDO PATIÑO MARULANDA contra la sociedad EMBOTELLADORA DE IBAGUÉ S.A. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Rafael Méndez Arango Jorge Iván Palacio Palacio Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero Ramón Zúñiga Valverde LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� Casación: Rad. 11.415