CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 11411 FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO Proceso No 11411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No.74 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dos (2002). VISTOS El Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 31 de julio de 1995, confirmó en su integridad el fallo de primer grado proferido el 24 de mayo de ese año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, mediante el cual condenó a FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO a la pena de diez (10) años y seis (6) meses de prisión, como auto responsable del delito de homicidio, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez (10) años y al pago de los perjuicios materiales y morales causados con la infracción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aquellos ocurrieron el 26 de agosto de 1987 en el patio quinto de la Cárcel del Distrito Judicial ubicada en el municipio de Bello Antioquia, hacia las nueve y media de la mañana, cuando fue lesionado con arma cortopunzante el interno Emilio Montoya Montoya o Ricardo León Mejía Herrera o Manuel de Jesús Montoya Bedoya, quien luego de ser trasladado a la enfermería del establecimiento, falleció a los pocos minutos, a causa de la herida penetrante a tórax que le afectó el pericardio.

Las autoridades carcelarias señalaron al también interno FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO apodado “El Negro” o “El Guajiro” como autor del homicidio, debido al estado de nerviosismo en que se encontraba luego de ocurridos los hechos y porque respondía a las características que la víctima alcanzó a expresar, en el sentido de que su agresor había sido el negro apodado “El Guajiro” y que vestía camisa negra.

Con fundamento en el informe suscrito el 9 de septiembre de 1987 por el Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín y la asesora jurídica acerca de los hechos acaecidos, el entonces Juzgado 97 de Instrucción Criminal de Bello declaró abierta la investigación el 18 de septiembre de ese año y vinculó mediante indagatoria a FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO, a quien le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, el 10 de marzo de 1988.

La investigación se declaró cerrada el 5 de julio de 1990 y el 26 de octubre de 1994 la Unidad Seccional de Fiscalías de Bello calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra del implicado, como presunto responsable del delito de homicidio de que trata el artículo 323 del Código Penal del 1980. Apelada la decisión por el mismo procesado, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales la confirmó en su integridad en proveído del 18 de enero de 1995.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello avocó el conocimiento de la causa el 23 de enero de 1995, celebró la correspondiente diligencia de audiencia pública y dictó el fallo de primer grado que el Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad, mediante providencia contra la cual del defensor del procesado interpuso la casación que se procede a desatar.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos formula el recurrente contra el fallo de segundo grado, así: Primer Cargo.- Con fundamento en la causal tercera de casación, aduce el libelista que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica, que de haberse garantizado se habría podido lograr la absolución del procesado.

Al respecto señala, que desde al momento de la indagatoria a FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO se le nombró un abogado que no fue debidamente identificado. La ampliación de dicha diligencia se cumplió con un ciudadano honorable. Posteriormente se le nombró una defensora de oficio que nunca actuó, lo cual resulta imposible de entender como una estrategia defensiva.

Además a la citada no se le pudo notificar la resolución acusatoria ni el auto que fijaba fecha y hora para la realización de la audiencia pública. A pesar de que había dejado un número telefónico cuando solicitó la asignación del proceso, el secretario del juzgado de conocimiento dejó constancia de que era imposible su localización. En consecuencia se le nombró otro defensor de oficio quien actuó en la audiencia pública y recurrió la sentencia de primer grado.

Señala que desde la vinculación del procesado, que tuvo lugar el 5 de noviembre de 1987, hasta el 17 de mayo de 1995, estuvo sin defensor. A pesar de ello, se practicaron algunas e importantes diligencias que de una u otra forma comprometían su responsabilidad, como los testimonios de los guardianes Ovidio Cañaveral, José Augusto Rivera González, el del médico Jaime Antonio Giraldo Arango y el de la enfermera Martha Inés Valderrama Ruiz y dos testigos de buena conducta.

Además se le escuchó en ampliación de indagatoria oficiando como apoderado una persona honorable. Lo anterior significa que toda la prueba que sirvió de base al auto de detención proferido en contra del sindicado, se aportó sin que un abogado hubiera intervenido en su producción y mucho menos para contradecirla. La defensora de oficio que se le nombró al sindicado sólo intervino en la diligencia de su posesión, pero no concurrió a presentar un alegato previo para la calificación del mérito del sumario, que si bien no es obligatorio, refleja su pleno desentendimiento del proceso y la total ausencia de defensa técnica durante toda la etapa del sumario.

De otra parte, en la investigación paralela que adelantaba el Juzgado 53 de Instrucción Criminal se pone en conocimiento de las partes la diligencia de necropsia sin haber escuchado en indagatoria al implicado y sin haber ordenado la apertura de investigación. El procesado, quien estudió hasta quinto de primaria no es versado en leyes y no pudo controvertir técnicamente la prueba y menos determinar su verdadero valor ni apreciar que tanto lo desfavorecía. Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad de la sentencia ordenando el envío del proceso a la Unidad Seccional de Fiscalías de Bello (Antioquia) y se otorgue la libertad a su representado por vencimiento de términos. Segundo Cargo.- Acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, a causa de la distorsión de la prueba en su significación objetiva, dándole a ésta un sentido que no tiene.

Luego de resaltar el planteamiento de la Fiscalía Delegada que el Tribunal encontró acertado, señala que el testimonio del galeno no puede ser desatendido, pues éste se dio cuenta desde el momento en que llegó el recluso a que se le prestaran los primeros auxilios. Que si el herido estaba mareado y confuso, mal puede tomarse un aparente movimiento de cabeza como asentimiento a lo que se preguntaba.

Conforme a unos apartes que resalta de la declaración del médico, resalta que si éste es el único testigo que informa quiénes llevaron al herido a la enfermería, es porque desde ese instante procedió a darle los primeros auxilios. Por eso es tan valiosa su primera declaración, donde informa que el herido estaba en estado preagónico y confuso.

Cuestiona la razón por la cual no se tiene como certero su concepto como médico de que el paciente parecía insinuar la respuesta ante la sugestión que se le hacía, creando con ello una razonable duda sobre la incriminación sugerida. Para el libelista, no puede tomarse como certero un movimiento de cabeza de quien se encuentra mareado por la pérdida de sangre, estuporoso y confuso.

Además, es obvio que los guardianes de la cárcel, que no vieron los hechos, encargados de la vigilancia y de prevenir y corregir el comportamiento de los reclusos, estén interesados en buscar un chivo expiatorio para no verse envueltos en una investigación disciplinaria, y quizá penal, por negligencia en el ejercicio de sus funciones, como lo ha expresado el sindicado.

Que es más creíble el dicho del médico, por científico, que el de los interesados guardianes. Que no habiendo testigos de lo acontecido, no puede concluirse en la responsabilidad de SÁNCHEZ PATIÑO a través de las expresiones del herido en las condiciones en que se encontraba. Por lo tanto, es imprescindible la aplicación del in dubio pro reo, pues la duda es de tal magnitud que no es posible afirmar cuál de los ochocientos reclusos del patio quinto fue el que cometió el ilícito.

Solicita se profiera sentencia estimatoria de sustitución, absolviendo a su representado, como consecuencia del reconocimiento del in dubio pro reo. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL En cuanto al primer cargo, estima que en este caso es innegable la violación de la garantía a la defensa técnica, pues el procesado SÁNCHEZ PATIÑO careció de ayuda de parte de un experto en temas de derecho habilitado para el ejercicio de la profesión que lo asistiera en el desarrollo de la investigación y gran parte de la causa.

La defensora de oficio que se le nombró no ejerció actividad de defensa a favor del procesado y ni siquiera pudo ser notificada de las providencias que se emitieron en su contra. Admite que si bien es cierto no toda inactividad del defensor puede ser considerada como violación del derecho a la defensa, en este caso sí, porque en tratándose del defensor de oficio esta inactividad debe mirarse como negligencia del profesional en el ejercicio del cargo y no como una estrategia defensiva que busca frutos posteriores, pues el abandono de la función se patentiza cuando no se hace presencia alguna en el diligenciamiento.

No ocurre lo mismo cuando el defensor contractual incurre en ese tipo de abandono, pues esa falta de actividad responde a las necesidades mismas de la defensa planteada en busca de alguna situación favorable. Pero cuando el defensor de oficio es quien abandona la gestión, debe estudiarse cuidadosamente lo realmente acontecido en la actuación, ya que generalmente esta inactividad responde a un abandono de la gestión. Al respecto, la defensora de oficio que solicitó su designación se posesionó y se notificó de la resolución del cierre de investigación, pero no ejerció ninguna otra actividad.

Los funcionarios investigadores contribuyeron a esa carencia de defensa técnica, porque con total desatención del proceso, designaron al acusado un defensor de oficio, sólo hasta cuando se fijó fecha para la audiencia pública, cuando ya se habían practicado todas las pruebas y se habían proferido resoluciones trascendentales que comprometían la responsabilidad del procesado.

No se puede decir que el sindicado ejerció su defensa material, pues sus memoriales son textos que expresan una serie de ideas desordenadas que no tienen el contenido jurídico que debe tener un memorial mediante el cual se sustenta un recurso que es labor que debe cumplir el profesional encargado de la defensa. Tampoco se puede considerar que existió defensa siquiera formal, pues durante todo el transcurso de la investigación ningún abogado actuó como defensor de oficio del procesado, ni se notificó de las providencias que se iban produciendo, ni se pidió una sola prueba orientada a favorecer la situación del procesado.

Sólo hasta cuando se fijó fecha para la audiencia pública y se advirtió la imposibilidad de notificar a la defensora, el juzgado procedió a nombrar defensor de oficio. En consecuencia el cargo debe prosperar, y por lo tanto deberá decretarse la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se resolvió la situación jurídica del procesado.

Respecto del segundo cargo, destaca la Delegada que el principal punto de ataque del libelista se concentra en la forma como fueron apreciadas las declaraciones vertidas por los guardianes que conocieron del caso, y la desatención de la declaración del médico del penal, entre los cuales, al parecer, se presenta una contradicción. Sin embargo, del contenido integral de la declaración del galeno, y no descontextualizada como la examina el libelista, se extrae que éste indica que fue clara la sindicación hecha por el herido.

Que el Tribunal a lo que se refiere, es no es determinante saber si la responsabilidad del procesado se estableció porque en forma expresa lo manifestó el occiso, o si fue por preguntas hechas por los guardianes. Lo relevante es que tanto el médico, como los guardianes indican que el sujeto conocido como “El Guajiro”, quien vestía una camisa negra fue quien causó las heridas y que esos datos permitieron la individualización de FRANCISCO SÁNCHEZ PATIÑO. Agrega que no se podía dar aplicación al artículo 445 del Código de Procedimiento Penal por cuanto el Tribunal no albergó ninguna duda sobre la responsabilidad del procesado.

Las declaraciones de los guardianes no fueron puestas en tela de juicio y el testimonio del médico también indicaba la responsabilidad del procesado. El Tribunal no tergiversó el contenido de las declaraciones de los testigos y se limitó a la valorarlos tal y como fueron recibidos. El defensor es quien las muestra como contradictorias y presenta la declaración del médico como fuera de contexto.

En síntesis para la Procuraduría, éste cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Primer Cargo.- Como la Sala lo ha precisado en diferentes oportunidades, la proposición de las nulidades en sede de casación debe orientarse por los principios contenidos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal (308 del estatuto procesal anterior).

De allí que sea indispensable que el recurrente señale claramente los fundamentos que demuestren el desconocimiento de las garantías de los sujetos procesales o el quebrantamiento de las bases de alguna de las etapas del proceso, la clase de irregularidad en que se incurrió y, lo más importante, la incidencia que los errores denunciados tuvieron en la sentencia recurrida.

Asegura el libelista, que el procesado FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO careció de defensa técnica durante toda la etapa del sumario y que de haberse garantizado se habría podido lograr su absolución. En opinión del señor Procurador Delegado es innegable la violación de esta garantía, debido a que el procesado no contó con un experto en temas de derecho que lo asistiera durante toda la investigación y gran parte de la causa.

Lo primero que advierte la Sala, en torno a la demostración de ésta causal de nulidad, es que el libelista se limitó a reseñar la manera como transcurrió la actuación procesal sin la presencia de un defensor desde el momento en que se escuchó en indagatoria a su representado hasta cuando el juez de la causa fijó fecha para la celebración de la diligencia de audiencia pública, momento en el cual le designó un defensor de oficio, con el cual culminó el trámite en las instancias.

Pero de allí no pasó. No demostró, como lo anunció, de qué manera se habría podido lograr la absolución de su defendido, ni señaló lo que dejó de ejecutarse a causa de esa situación y que hubiera favorecido a SÁNCHEZ PATIÑO. Es decir, si se dejaron de aportar elementos fundamentales para su defensa y cuáles, o si se dejó de impugnar alguna de las decisiones proferidas en su contra, cuyos motivos habrían posibilitado la absolución del condenado o a lo sumo, una sentencia más favorable.

Es cierto que la garantía del derecho a la defensa debe procurarse durante todo el proceso en forma continua y por ello resulta innegable la necesidad de declarar la nulidad cuando se refleja una total ausencia en la instrucción o en el juicio. Sin embargo, cuando el ejercicio profesional no compromete alguna de estas en su totalidad, es necesario analizar detenidamente cada caso concreto para determinar si la presencia de los defectos denunciados lesionan efectivamente las garantías del procesado.

En el caso objeto de examen no se puede afirmar que durante la etapa del sumario FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ PATIÑO estuvo totalmente desprovisto de defensa técnica, si se tiene en cuenta que en la indagatoria fue asistido por un abogado titulado y que posteriormente se le nombró una defensora de oficio que si bien no materializó ningún acto defensivo luego de su posesión, alcanzó a ser notificada del auto de cierre de investigación. (fl 89).

Aunque es innegable la absoluta pasividad de la abogada designada, el libelista no logra demostrar cómo esa actitud se traduce en un abandono del cargo encomendado, pues sus argumentos no trascienden al plano de la evidencia probatoria contenida en autos. Aparte de plantear que durante la época en que SÁNCHEZ PATIÑO estuvo sin defensor se practicaron algunas pruebas importantes que comprometían su responsabilidad y que ningún abogado intervino en su producción ni mucho menos para contradecirlas, ni se presentó un alegato previo a la calificación del mérito del sumario, no manifiesta expresamente cuáles eran las posibilidades reales de defensa frente al caso concreto para demostrar en qué sentido favorable al procesado habría cambiado la sentencia censurada.

Tampoco acreditó si efectivamente la fase de la actuación que se tramitó sin presencia del abogado defensor trascendió al resto del proceso para determinar si definitivamente la declaratoria de nulidad resulta ineludible. Si bien es cierto que ningún acto defensivo fue desplegado a favor de los intereses del procesado durante toda la etapa instructiva, en la que efectivamente se recaudaron importantes elementos de prueba, el libelista omitió por completo acreditar que los efectos negativos de esa situación continuaron latentes hasta el final de la actuación. Lo anterior si se tiene en cuenta que conforme al principio de trascendencia que rige en materia de nulidades, no puede haber nulidad sin la presencia de un perjuicio cierto e irreparable.

Este requisito de procedibilidad implica la necesidad de determinar si las pregonadas irregularidades fueron previamente subsanadas en el sentido de que con posterioridad a la ocurrencia del yerro, se desplegaron los actos defensivos que no se pudieron ejecutar durante el término en que el procesado careció de defensa técnica, por parte de un profesional del derecho, porque de ser así, ningún efecto práctico tendría declarar la nulidad del proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo.

Estima la Sala que en este caso la falta de defensa técnica del procesado SÁNCHEZ PATIÑO pudo ser corregida oportunamente, cuando el juzgado de conocimiento le nombró el defensor de oficio que intervino en la diligencia de audiencia pública y que recurrió la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta que en la etapa instructiva se recopilaron los testimonios del personal de la guardia que tuvo conocimiento de los hechos, así como de la enfermera y el médico que atendieron al herido en el centro de reclusión, los cuales resultaron trascendentes a la hora de calificar el mérito del sumario, el defensor designado de oficio que intervino en la diligencia de audiencia pública controvirtió dichas pruebas señalando las diversas inconsistencias que, en su sentir, éstas presentaban, así como las incongruencias y deficiencias ocurridas a lo largo de la investigación. Su alegato estuvo orientado a obtener la absolución del procesado, con fundamento en la aplicación del in dubio pro reo.

Similares fueron los argumentos que planteó en el escrito de sustentación del recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, donde además de destacar la ausencia de defensa técnica, hizo especial énfasis en las contradicciones que se presentaban entre las declaraciones de uno de los guardianes de la cárcel, Luis Ovidio Cañaveral, del médico Jaime Antonio Giraldo Arango y la enfermera Martha Inés Valderrama Ruiz, en aras de plantear un estado de duda respecto de la sindicación hecha a al procesado SÁNCHEZ PATIÑO. No hay duda para la Sala que la oportunidad procesal que el libelista intenta revivir a través de la declaratoria de nulidad, no tendría efecto diferente al de provocar un nuevo examen del acervo probatorio, respecto del cual en la actuación procesal se brindó la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y de manifestar las objeciones que se tenían con respecto al desarrollo del trámite.

Por ello estima la Sala que la solicitud del recurrente y del Ministerio Público para que se anule la presente actuación, sólo atiende al aspecto formal de la defensa técnica, sin tener en cuenta los efectos favorables que se obtendrían frente a una nueva repetición del trámite. El cargo no prospera. Segundo Cargo.- Aduce el libelista la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, debido a que el fallador distorsionó la prueba en su significación objetiva, dándole un sentido que no tiene.

Esta especie de error se presenta cuando el funcionario judicial distorsiona, tergiversa o cercena el contenido material de una determinada prueba, haciéndole producir efectos que no se desprenden de ella, lo cual se acredita enfrentando su contenido literal con lo que se expresó en el fallo y determinando la trascendencia del yerro en la sentencia que es objeto de reproche.

Ninguno de estos parámetros fue atendido por el libelista, quien hace manifiesto su desacuerdo con el fallo por considerar que en éste no se tuvo en cuenta el testimonio del médico del penal que atendió al herido. Afirma al respecto que el Tribunal Superior de Medellín se apoyó en los siguientes planteamientos de la Fiscalía Delegada que conoció del proceso: “Todo está y todo queda en aceptar si el interfecto en su estado preagónico, de manera audible dio a conocer el nombre de quien lo lesionó o sí, bajo evidentes señales o movimientos de cabeza, respondió afirmativamente a las preguntas que al respecto se le formularon.

Esto no es más que una cuestión de forma, saber si habló o por signos o movimientos físicos dio a conocer el nombre del autor de su inminente muerte, que como tal no es preciso someterla al plano de la discusión, porque sea lo uno o lo otro, frente a las exigencias probatorias, forman un contenido de verdad que no se puede dejar de lado ahora, so pena de lanzar el hecho a la más pavorosa impunidad y desacreditar las declaraciones de los guardianes de prisión que de muy buena fe y sin evidentes signos de apasionamiento declaran así en este proceso”.(fl 234).

Aunque el reproche del libelista no interpreta en su exacta dimensión la finalidad de la causal invocada, es importante aclarar que del texto transcrito no es posible entender que el testimonio del galeno fue desatendido. Simplemente que tanto su dicho como el de los guardianes y la enfermera, aunque resultaba incongruentes en lo relativo a la forma como la víctima señaló quién era su agresor, no podían someterse a discusión porque ambas posibilidades apuntaban a un mismo contenido de verdad.

Es decir, que si el hoy occiso identificó al agresor respondiendo afirmativamente a las preguntas de uno de los guardias, mediante señales o movimientos de cabeza, como lo dijo el galeno, o si hizo manifestación expresa del nombre del agresor, como lo aseguran los demás, no era más que una cuestión de forma. Situación diferente es que el censor pretenda sobreponer su criterio al del fallador en torno a la apreciación de las pruebas, tratando de hacer ver, mediante la alusión fraccionada del testimonio del galeno, que su dicho es más creíble por científico, que el de los guardianes que estaba interesados en no verse envueltos en una investigación disciplinaria.

Que por tanto, en el estado en que se encontraba el herido, no podían tomarse como certeros sus movimientos de cabeza. El Dr. Jaime Antonio Giraldo Arango en sus diferentes intervenciones informó que el herido había llegado a la enfermería en estado preagónico, confuso y estuporoso. Sin embargo, cuando se le preguntó de acuerdo a sus conocimientos como médico si el lesionado estaba consciente en el momento en que respondía afirmativamente a las preguntas o insinuaciones que se le hacían, respondió: “No, si estaba consciente, si estaba en estado preagónico pero sí respondía consciente de sus actos, pues él no movió la cabeza de reflejo, sino porque estaba respondiendo bien”.

(fl 29). Es evidente la impropiedad en que incurre el casacionista al aludir de manera fraccionada y aislada al testimonio del médico para analizarlo a su acomodo y luego proceder a descalificar sin motivo razonable algunos testimonios de cargo, sin que en definitiva haya postulado un argumento que demuestre claramente el yerro postulado, ni mucho menos la ineludible aplicación del in dubio pro reo a favor de su representado.

Ante estas evidentes fallas técnicas, el cargo prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. CÚMPLASE ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 22