CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso No. 11396 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.11 (enero 29 de 1.999) Santafé de Bogotá D.C., dos (2) de febrero de mil novecientos noventa y nueve. (1.999). VISTOS: Mediante sentencia del 12 octubre de 1.994 el Juzgado Penal del Circuito de Acacías (Meta), condenó a JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y al pago de los perjuicios ocasionados como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal.

En el mismo fallo también se condenó a JORGE LUIS BERMUDEZ AGUDELO a un año de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional, como autor del delito de porte ilegal de armas para la defensa personal.

Apelado el anterior fallo por el defensor de los procesados, mediante proveído del 7 de septiembre de 1.995 el Tribunal Superior de Villavicencio, modificó la condena impuesta a JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO tasándola en 25 años y 6 meses de prisión, por considerar que no se configuraba el agravante de la indefensión de la víctima imputado en la resolución acusatoria, confirmando en lo demás la decisión impugnada.

Contra dicha sentencia el defensor de JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO, interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora resuelve la Sala.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Estos tuvieron ocurrencia en el Municipio de Acacías, Departamento del Meta, el 28 de agosto de 1.993, a eso de las diez de la noche, cuando al transitar por la zona de tolerancia del lugar los hermanos JOSE FERNEY Y JORGE LUIS BERMUDEZ AGUDELO, en compañía de Germán Guerra Zárate, alias suro y José Ignacio Suárez, fueron abordados por Carlos Fernando Trujillo Díaz, quien salió del bar “Las Tertulias”, acusándolos de ser quienes le habían arrojado una botella a sus pies, habiendo intervenido Suárez con el fin de evitar que el asunto pasara a mayores, sin haber obtenido éxito, pues no obstante que los hermanos BERMUDEZ continuaron su marcha, Trujillo Díaz los alcanzó retándolos para que “pelearan a mano limpia” habiendo “apercollado” a JORGE LUIS con el fin de derribarlo sin que lo lograra, continuando así la discusión, momento que aprovechó JOSE FERNEY para dispararle con el arma de fuego que portaba, estableciéndose que el proyectil penetró por la región occipital derecha con orificio de salida en la frontal izquierda, falleciendo minutos más tarde en el hospital de Villavicencio, a donde fue trasladado por la policía para que se le prestara atención médica.

Como los hermanos BERMUDEZ emprendieron la huida una vez ocurrido los hechos, fueron perseguidos por John Alexander Gutiérrez Bastos, quien al encontrarse con los agentes Fredy Cañas Lozada y Diomedes Trejos, les informó lo sucedido, facilitándose así la captura de los procesados a la altura de la carrera 16 con calle 17 del barrio San Cristóbal de esa localidad, encontrándose en poder de JORGE LUIS la pistola distinguida con el número 24213, calibre 7.65 mm., con proveedor metálico y 5 cartuchos para la misma.

Como los aprehendidos lograron escapar, se hizo necesario iniciar su recaptura, la cual se logró momentos más tarde en la residencia de sus padres. Rendido el informe correspondiente a estos insucesos por parte del Comandante de la Policía de Acacías, el 30 de agosto de 1.993 la Fiscalía Seccional 23 de esa localidad profirió resolución de apertura de la investigación, procediendo al día siguiente a recepcionar las declaraciones de los agentes que intervinieron en la captura y la de William Alberto Basto León, así como la indagatoria de JOSE FERNEY BERMUDEZ, quien fue asistido por el ciudadano Luis Antonio Rey Gutiérrez, pues no obstante que en la misma fecha el doctor Argemiro Ortega había presentado el poder que le habían conferido los hermanos BERMUDEZ AGUDELO designándolo como su defensor, no se hizo presente para la práctica de dicha diligencia. Al siguiente día, esto es, el primero de septiembre de 1.993, se vinculó también mediante injurada a JORGE LUIS BERMUDEZ, designándosele como defensor de oficio al doctor Bernardo Castro, procediéndose el día 3 del mismo mes a escuchar en declaración a Luis Carlos López Guzmán, quien afirmó haber presenciado los hechos, señalando como autores del homicidio a dos sujetos desconocidos, razón por la cual de inmediato se dispuso la práctica de un reconocimiento en fila de personas, nombrándose nuevamente como defensor oficioso de los procesados al ciudadano Luis Alfonso Rey Gutiérrez, reconociendo el testigo a JORGE LUIS como la persona que acompañaba al individuo que disparó contra Luis Fernando Trujillo, esto es, quien fuera señalado en su versión como “mechudo”, afirmando al respecto que probablemente se encontraría en la fila pero que habría cambiado el aspecto, esto es, se había peluqueado y vestía ropa diferente, dejando igualmente constancia que la persona que vio en el despacho cuando compareció a rendir declaración, fue la culpable de que se iniciara el problema, refiriéndose, aclaró el despacho, a Germán Guerra Zárate.

Ese mismo día se definió la situación jurídica de los procesados afectándolos con medida de aseguramiento de detención preventiva, a JOSE FERNEY como autor del delito de homicidio y a JORGE LUIS por el de porte ilegal de armas para la defensa personal, otorgándole a éste último la libertad provisional bajo caución juratoria, decisión de la que se notificó personalmente el doctor Argemiro Olaya.

Así, durante esta fase investigativa se allegó proveniente de la Fiscalía 18 Permanente de Acacias, el acta sobre la inspección al cadáver de Carlos Fernando Trujillo Díaz, se recepcionó diversa prueba testimonial, se obtuvo el resultado sobre el examen de alcoholemia del occiso en el que se reportó que tenía una concentración de 77.930 mg. y se efectuó una inspección al lugar donde sucedieron los hechos con la intervención de los testigos William Alberto Basto y Ana María Garzón Romero, quienes indicaron los lugares desde donde percibieron la ocurrencia de los acontecimientos.

Perfeccionada entonces la investigación, a petición del defensor de confianza de los procesados, el 18 de noviembre de 1.993 se decretó su cierre y el 15 de diciembre del mismo año se profirió resolución acusatoria en contra de JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO por los delitos de homicidio agravado por la indefensión de la víctima y porte ilegal de armas para la defensa personal; y de Jorge Luis únicamente por el punible contra la seguridad pública, decisión que fue recurrida en apelación por el defensor de los acusados y confirmada el 8 de febrero de 1.994, por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Villavicencio.

En la etapa del juicio se decretaron y practicaron todas las pruebas solicitadas por la defensa y una vez realizada la audiencia pública se profirió la sentencia de primer grado, la cual recibió confirmación del Tribunal, al desatar la apelación interpuesta por el defensor de los procesados. LA DEMANDA: Cargo principal Con sustento en la causal tercera de casación, acusa el libelista el fallo de segundo grado de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad por vulneración del derecho a la defensa del procesado JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO, por “pretermitirse los artículos 1º, 148 y 358, todos del Código de Procedimiento Penal”.

Para el demandante se quebrantó el derecho a la defensa técnica del procesado al habérsele escuchado en indagatoria y practicado el reconocimiento en fila de personas con la asistencia del ciudadano Luis Alberto Rey Gutiérrez, no obstante que ese mismo día, 31 de agosto de 1.993 a las 9:05 a.m., el Dr. Argemiro Olaya Parrado presentó a la Fiscalía el poder conferido por BERMUDEZ AGUDELO como su abogado de confianza, esto es, horas antes de que se cumpliera dicha diligencia, que lo fue a las 4:15 p.m., sin que se dejase constancia alguna en el sentido de que se intentó su comparecencia. En apoyo de sus afirmaciones, recuerda que en fallos del 21 de julio de 1.983, 26 de junio de 1.984 y 9 de junio de 1.992, la Corte encontró fundada esta causal en casos similares al presente, pasando de inmediato a reiterar lo anotado en precedencia, afirmando con apoyo en lo previsto en el artículo 386 del C.P.P., que no era necesario que el Fiscal desatendiera la voluntad del procesado de estar asistido en la indagatoria por su abogado de confianza, como así expresamente se manifestó en el poder, pues habiéndose puesto a disposición del funcionario instructor el 30 de agosto de 1.993, proceder al día siguiente a su vinculación sin la asistencia técnica resultaba apresurado, pues contaba aún el Fiscal con dos días más para evacuar dicha diligencia respetando la designación hecha por el imputado, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la legislación vigente de la época, la designación del defensor de oficio, y concretamente la de un ciudadano honorable, si bien era procedente, lo era en forma residual.

Pasa entonces a reproducir los apartes pertinentes de los artículos 1º, 358, 368 y 355 del C.P.P., concluyendo que fue arbitraria la designación que hiciera la Fiscalía del ciudadano Rey Gutiérrez como defensor oficioso de JOSE FERNEY BERMUDEZ tanto para la indagatoria como para el reconocimiento en fila de personas, pues no hizo ningún intento por lograr la asistencia del abogado de confianza, lo cual, dice, no era difícil si se considera que la población de Acacías es relativamente pequeña y el Dr. Olaya Parrado había demostrado desde tempranas horas su clara voluntad de participar en ella y además, reitera, no había ningún apremio de tiempo para que se llevara a cabo el día 31 de agosto, toda vez que, aún contaba el Fiscal con dos días más para recepcionarla dentro de los términos legales.

Así, luego de hacer algunas consideraciones en torno a la importancia y prioridad de la designación del defensor de confianza por parte del procesado, frente a la oficiosa que le hiciera la Fiscalía en este caso, pasa a referirse al contenido del artículo 148 del C.P.P., precisando que si bien dicha disposición permitía el nombramiento de un ciudadano honorable para que cumpliera la labor de defensor en la indagatoria, su procedencia sólo era viable ante la imposibilidad de contar con la presencia del abogado de confianza o de uno de oficio, pues dicha preceptiva legal, para entonces, guardaba coherencia con lo previsto sobre el tema en el Decreto 196 de 1.971, el cual, aclara, fue expedido bajo el imperio de la Constitución de 1.886.

Y para corroborar sus apreciaciones al respecto, afirma que la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de dichos preceptos legales, transcribiendo al efecto extensos apartes de decisiones en las que se ha referido a la importancia de la diligencia de indagatoria y de la presencia en ella de un profesional del derecho que atienda los intereses del procesado, siendo entonces la designación de un ciudadano, la medida más extrema, cuando objetivamente se han agotado todos los medios para procurar la asistencia de un abogado titulado.

Enfatiza, además, que no existe justificación válida para que se sustituyera “abusivamente” al abogado nombrado por el procesado para que asumiera su defensa desde la indagatoria por el ciudadano Luis Antonio Rey, no solo porque el hecho de que en Acacias exista juzgado de Circuito por sí solo demuestra la actividad de otros abogados, sino porque el profesional que asistió también oficiosamente a Jorge Luis Bermúdez, “habría podido asumir el encargo con mayor solvencia y sin las taras ahora alegadas aquí, no obstante que también había nombrado al Dr. OLAYA como su defensor”, destacando al efecto, que, “observada la caligrafía del Sr. REY GUTIERREZ, y sin ser peritos grafólogos, se infiere meridianamente que escasamente sabe firmar”, pues no obstante su honorabilidad, ello no representaba suficiente garantía de defensa técnica, máxime, en cuanto a la trascendencia que tiene frente al proceso la diligencia de indagatoria como medio de defensa del sindicado ante las imputaciones del Estado, pasando de inmediato a reproducir apartes de la Sentencia C-071 de 1.995 en la que la Corte Constitucional analizó lo pertinente a las cualidades y calidades que debe ostentar quien asume en un proceso penal la representación de los intereses del acusado, lo cual, a su turno, le sirve de sustento para afirmar que en este caso no es posible sostener que la actuación posterior convalidó dicha irregularidad, como que en los términos de la jurisprudencia citada, se trata de una nulidad insubsanable.

En consecuencia, solicita “se case la sentencia y en su lugar se declare la nulidad de las siguientes actuaciones: indagatoria, resolución de situación jurídica, resolución de cierre de la investigación, resolución de acusación, audiencia pública en sus dos sesiones, Sentencias de primera y segunda instancias, respecto de JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO.”.

Cargo subsidiario Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, propone el demandante este reproche, acusando el fallo de segunda instancia de violar indirectamente y por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, los artículos 2º, 5º, 35, 40 y 41 del C.P. y 246 y 254 del C.P.P., que dice, “fueron desconocidos”.

Para demostrar el yerro aducido, advierte que previamente se ocupará de las pruebas en que se sustentaron los fallos de primera y segunda instancia, señalando respecto del proferido por el a quo, que en éste, la ocurrencia del hecho homicida se determinó a través de la historia clínica, el acta del levantamiento del cadáver y el registro civil de defunción, y el porte ilegal de armas con la información suministrada por el Ejército Nacional y el decomiso del arma, mientras que la responsabilidad de JOSE FERNEY en el delito contra la vida se sustentó en la consideración de conformidad con la cual, entre los hermanos BERMUDEZ AGUDELO y el grupo de Carlos Trujillo Díaz -el occiso- hubo un enfrentamiento que se suscitó a raíz del lanzamiento de una botella que hicieran los segundos a los procesados, generándose un cruce golpes y puños entre Jorge Luis y Trujillo Díaz, momento que aprovechó JOSE FERNEY para dispararle al primero. Igualmente, dice el casacionista, que en este fallo se desecha la posibilidad de un eventual exceso en la legítima defensa por estimar el juez de primer grado, que no hubo sorpresa en el supuesto atraco mencionado por los incriminados, considerando a su turno que las versiones de aquellos son “inciertas y no probantes”, sustentando la culpabilidad en la fuga que emprendieron una vez resultó herido Trujillo Díaz, así como en la presencia de varios indicios que se atribuyen en su contra.

Y, en cuanto al porte ilegal del arma, todo se redujo a tener la imposibilidad de demostrar el procesado su tenencia legítima como prueba para imputársele tal delito. Pasa a renglón seguido a relacionar las pruebas recaudadas en la investigación, refiriéndose a “lo que aportan sobre los hechos”, lo sostenido por el juzgado y lo que, a su juicio, es su correcta apreciación. En cuanto al fallo de segunda instancia, esto es, el que es objeto de ataque en casación, precisa que si bien, en lo que toca al porte ilegal del arma el Tribunal no relaciona las pruebas en que se apoya, de su contenido se desprende que se remite a lo consignado en el de primer grado, siguiendo también los argumentos allí expuestos en cuanto a la negativa de reconocerle a su defendido la legítima defensa en exceso con el argumento de que no hay prueba que respalde la posición de los procesados, ni tampoco de lo probado se desprende que la vida de Jorge Luis estuviese en peligro, ya que, “simplemente éste reñía con TRUJILLO DIAZ, momento en que le disparó JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO”.

Pasa así a referirse a la versión de Luis Carlos López Guzmán, de quien afirma, que al haber sostenido que luego de ir al baño, salió y en ese momento ya estaban alegando por “una quebrada de una botella”, que un individuo que había sido “chimbero” intervino para que no continuaran, que se fueron y los comenzaron a insultar, momento en que el hoy occiso, Carlos Fernando Trujillo y el Chato, John Alexander Gutiérrez Bastos, se fueron para la esquina, es evidente que fue tergiversada por el sentenciador, dado que, “si el común de la gente entendemos por alegar, manifestaciones de manera verbal, cómo es que el sentenciador de Alzada desfigura la realidad de estar hablando con la de liarse a golpes con otro, pues a folio 45 del cuaderno de segunda instancia concluye: sólo que se suscitó una pelea en la cual tomó parte activa el hoy occiso CARLOS FERNANDO TRUJILLO DIAZ”, pues de acuerdo con la narración de este deponente lo que se colige es que no se concretó pelea alguna porque además se fueron, desapareciendo cualquier intento de enfrentamiento, ya que cuando López Guzmán afirma que el Trujillo Díaz se fue con el Chato, lo que está es denotando la ocurrencia de dos momentos en la secuencia de los hechos, siendo el segundo instante aquél en que la víctima va en persecución del procesado para atacarlo a él y a su hermano. En cuanto a lo afirmado bajo juramento por Jorge Ignacio Suárez Velásquez, quien dijo que cuando lanzaron la botella que cayó a los pies de Trujillo Díaz, éste y sus amigos los acusaron -a él y a los hermanos BERMUDEZ- de ser los autores de tal hecho, dice el demandante que si bien el sentenciador transcribió “lo que considera fundamento para que se constituya en pelea (Cfr. fl. 45), lo cierto es que, desfigura nuevamente la prueba”, a pesar de ser evidente el afán del testigo y de los hermanos BERMUDEZ por evitar un enfrentamiento.

Sobre la declaración de William Alberto Basto León, quien según la valoración del ad quem, en la ampliación de su testimonio dijo que la víctima salió primero a la calle acompañado de dos personas, que estaban disgustando con otros dos y que al parecer inicialmente se dieron golpes, luego los hoy enjuiciados se fueron hacia la esquina y los otros los siguieron, “peleaban (sic) los dos que están presos contra el finado, mientras que los amigos de éste evitaban la pelea (Cfr.44 Segunda Instancia)”, mientras que, dice el actor, si se observa lo sostenido en su primera intervención, que lo fue dos días después de ocurridos los hechos, dicha declaración “pierde toda coherencia”, pues de su contenido bien puede colegirse que no presenció ni el origen ni el desarrollo de los hechos, sino su desenlace.

También, asegura, se tergiversó lo afirmado en la diligencia de inspección judicial por Ana María Garzón Romero, pues según la sentencia, ésta afirmó que si lo sostenido por los hermanos BERMUDEZ AGUDELO fuera cierto, al día siguiente a la ocurrencia de los hechos, en la plaza de mercado le hubiera dicho a la policía que el hoy occiso y sus amigos pretendían atracar a los encartados, que la pelea fue a puños y que Trujillo Díaz se encontraba escuchando vallenatos cuando los otros lo llamaron y fue ahí, cuando comenzó la gresca.

Para demostrar lo que, a su modo de ver, objetivamente se desprende de dicha prueba, se remite el demandante a lo expuesto en relación con la sentencia de primera instancia donde se concluye que dicha testigo “no vio lo que al fin de cuentas, lo que dice que vio según lo consignado en la sentencia”; de ahí que, asegura, la propia sentencia admite que no se estableció cuál fue el origen de la pelea, pues lo que manifiesta la señora Romero es lo que intuye por ser vecina del lugar donde ocurrieron los hechos y conocía a los compañeros de Trujillo Díaz, de quienes afirmó “son ladrones reconocidos”.

Pasa, entonces, a señalar la “prueba no atendida por los juzgadores”, refiriéndose en primer término al informe de Policía en el que se dejó constancia que los hermanos BERMUDEZ AGUDELO reconocieron ser los autores de la lesión; mencionando igualmente que en la diligencia de indagatoria JOSE FERNEY sostuvo que lo único que hicieron fue defenderse y que procedió así, “cuando miré que a mi hermano lo querían fregar”; y que JORGE LUIS por su parte, manifestó que las personas que salieron del establecimiento estaban armados con picos de botella;

Germán Guerra Zárate, alias el suro, dijo en su declaración que fueron atacados sorpresivamente en la calle; José Ignacio Suárez que escuchó cuando FERNEY le dijo a su hermano “camine porque nos van a atracar” y cuando un tal Chato expresó “gonorrea voy a matar a uno de estos”. De la misma manera, tanto los testigos como los Policías que rindieron el informe, dice, coincidieron en sostener que los hechos ocurrieron aproximadamente a las 11 de la noche en la zona de tolerancia de Acacías.

Se refiere a continuación nuevamente a que los hechos se fraccionan en dos momentos distintos, el primero, cuando tienen el encuentro los hermanos BERMUDEZ AGUDELO con el occiso y sus amigos, y el segundo, cuando son atacados por aquellos, afirmando inexplicablemente que “de entrada tanto el Funcionario instructor como los juzgadores de primera y segunda instancia han restado cualquier credibilidad a los testigos GERMAN ZARATE, JORGE IGNACIO SUAREZ VELASQUEZ y a las versiones de los procesados en sus injuradas, así como desconocido las manifestaciones de los testigos que hacían parte del grupo de TRUJILLO DIAZ y que son coincidentes con los del grupo de los hermanos BERMUDEZ AGUDELO, piezas todas estas que aportan datos de trascendencia”, pues conforme a la sana crítica no es suficiente desechar la prueba con el argumento de que intentan favorecer, son inciertas o desvirtuadas.

De no haber mediado tales yerros, concluye, que el fallador habría absuelto a JOSE FERNEY por encontrar que actuó bajo el error invencible de que su conducta estaba amparada por la causal de justificación de la legítima defensa, atendida la hora en que ocurrieron los hechos, el lugar, las frases amenazantes y la calidad de los compañeros de Trujillo Díaz.

Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se absuelva al procesado del delito de homicidio simple. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: Cargo principal Partiendo de un análisis sobre el orden prevalente que debe existir entre la designación del apoderado de confianza y el ciudadano honorable para la asistencia del imputado en la diligencia de indagatoria, el Delegado precisa que: “El respeto a la voluntad del incriminado en lo relativo a la defensa técnica, empero, entra en tensión con el interés que el estado tiene para administrar un pronta y cumplida justicia, en cuyo proceso se han de respetar otros derechos del implicado, tales como la definición de su situación frente al proceso, dentro de términos legalmente definidos.

De esta forma la propia ley impide la inmovilidad de la actuación procesal por deseo expreso o tácito de la defensa, resolviendo el conflicto enunciado en favor de los derechos del implicado, para lo cual autoriza la intervención del defensor de oficio para cualquier otro evento distinto a los anteriormente enunciados; genera, con el carácter de ineludible, la obligación de prestar el servicio de defensor de oficio (artículo 147 del Código de Procedimiento Penal) y habilita a algunas personas no profesionales para la atención de las causas penales (artículo 146 íbidem).

El interés de continuar con la actuación no es solamente del estado, quien no puede estar a disposición de las autoridades judiciales por tiempo indeterminado sin que se le oiga en indagatoria o sin que se le resuelva su situación jurídica, provisional o definitivamente. Por ello, cuando el defensor expresamente nombrado por el implicado no atiende sus deberes, es legal y legítimo que la autoridad judicial competente provea a las necesidades de la defensa técnica-aún cuando el sindicado se niegue a recibir atención profesional- y designe a quien debe velar por la protección de las garantías procesales del acusado.

Bajo esta perspectiva, la ausencia del defensor designado en una o varias diligencias, no constituye por sí misma violación del derecho a la defensa o muestra irrespeto a la voluntad del implicado y consiguientemente, una causa para invalidar las diligencias o actuaciones cumplidas. Para que pueda prosperar una alegación de tal naturaleza, se debe demostrar que el funcionario judicial, de alguna forma, coartó la intervención de la defensa técnica; que impuso al procesado un representante judicial contrariando las disposiciones legales, o bien, que la provisión de la defensa técnica de oficio constituyó una manera de evadir los controles a su actuación o de quebrantar las garantías del acusado.” Pasa, entonces, a relacionar cronológicamente las actuaciones que se llevaron a cabo desde la fecha de la captura de los hermanos BERMUDEZ AGUDELO hasta cuando se les resolvió la situación jurídica, destacando aquellas en las que se designó como defensor oficioso de los encausados a un ciudadano honorable, para enfatizar cómo el defensor de confianza asumió plenamente el cumplimiento de sus deberes a partir de la notificación personal que se le hiciera del proveído citado, circunstancia a partir de la cual concluye el Procurador, se evidencia que no fue arbitrario el proceder del Fiscal al designar el defensor oficioso, tanto para la indagatoria como para el reconocimiento en fila de presos, pues ello se debió “a las necesidades de la investigación y a la protección de las garantías procesales del incriminado, pues su defensor no se hizo presente a las instalaciones de esa oficina judicial en las oportunidades debidas, sin explicación alguna y a pesar de que contaba con las condiciones procesales para hacerlo”, no obstante que mediante resolución del 30 de agosto de 1.993 se señaló la hora de las 4:15 p.m. del día 31 para escuchar en injurada a JOSE FERNEY, esto es, antes de que el doctor Parrado presentara el poder que lo acreditaba como defensor de aquél, debiéndose tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Penal, a partir de ese momento comienza la actuación del abogado y por ende, pudo enterarse de la decisión. Además, agrega, el Fiscal no estaba obligado a enviarle citación con tal fin, puesto que ninguna norma procesal le exigía proceder de esa manera.

En el mismo sentido, agrega, el procesado no hizo ninguna manifestación sobre el presunto desconocimiento de la designación que hiciera de su abogado respecto a la fecha y hora de tal diligencia ni solicitó su aplazamiento, ni tampoco con posterioridad el propio defensor manifestó inconformidad con dicho procedimiento, pues todo demuestra que el profesional a quien el procesado le otorgó poder para que lo representara no compareció oportunamente al proceso ni se excusó de ello, debiendo entonces el Estado actuar de conformidad; por esta razón, sostiene el Ministerio Público, que pretender la nulidad después de agotado todo el proceso, no es menos que un acto de deslealtad procesal.

En cuanto al argumento relativo a que para la fecha en que se vinculó a JOSE FERNEY aún faltaban dos días para que dentro de los términos legales se cumpliera dicho acto, para el Delegado, no deja de ser un planteamiento sofístico, “pues si bien tal situación se presentó, no es menos cierto que el defensor, luego de la presentación del poder, no se apersonó del caso sino hasta el momento de la notificación de la providencia que resolvió la situación jurídica a los indagados, con lo cual se advierte que no era su voluntad asumir plenamente el cumplimiento de sus deberes inmediatamente a la presentación del poder.”.

Tampoco, explica, la subsistencia de los términos procesales conlleva a la inactividad procesal ni autoriza al funcionario para abstenerse de escuchar en indagatoria al imputado, ni mucho menos es obligatorio que los actos deban cumplirse en el última día del término previsto para ello, porque la ley así no lo prevé. Finalmente, precisa que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1.991, se generó un “enfrentamiento” entre el artículo 29 de la Carta Política y el 148 del C.P.P., pues mientras la disposición constitucional garantiza el derecho a la defensa técnica bajo el entendido de que solo puede llevarse a cabo por un abogado, la norma procesal habilitaba a los ciudadanos honorables para cumplir dicha función en la diligencia de indagatoria sin que ello implicara la ineficacia del acto procesal, no estando los funcionarios que bajo su imperio así actuaron obligados a declarar la excepción de inconstitucionalidad, pues, para entonces se presumía su conformidad con la norma de normas.

En el caso presente, debe tenerse en cuenta, entonces, que habiéndose declarado la inconstitucionalidad del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal por la Corte Constitucional mediante sentencia C-049/96, la nulidad aducida por el petente solo sería posible si la indagatoria de BERMUDEZ AGUDELO se hubiera cumplido con posterioridad a ella, puesto que esa clase de fallos, tienen efectos erga omnes y sus efectos lo son hacia el futuro.

Así, a juicio del Delegado, el cargo no debe prosperar. Cargo subsidiario Advierte en primer lugar el representante del Ministerio Público, que con abandono del rigor propio de la técnica que orienta este recurso, el demandante ataca la sentencia de primer grado desconociendo que los yerros acusables en esta sede lo son contra el fallo de segunda instancia, omitiendo fundamentar la alegada violación a la ley sustancial, pues si bien señala algunas normas que tacha de ignoradas por el juzgador, incurre en una contradicción al hacer extensivo dicho predicado a los artículo 2,5, 35,36, 40.3 y 41 del Código Penal y 246 y 254 del Código de Procedimiento Penal, pues si se acusa al sentenciador de omitirla aplicación de la norma relativa al dolo, no es posible decir lo mismo del artículo 40.3 del Estatuto sustantivo.

De otra parte, esto es, en cuanto al contenido probatorio de la censura, precisa el Delegado que aún en el evento de obviarse las deficiencias técnicas del libelo, tampoco tiene razón el demandante en sus proposiciones, como que únicamente destacó algunas contradicciones entre los contenidos de las pruebas y las conclusiones del fallador, sin argumentar de qué manera se quebrantó la ley.

En este sentido, resalta el desatino del censor al referirse al testimonio de Luis Carlos López Guzmán, de quien hace una cita incompleta con el ánimo de convencer a la Corte de que lo narrado por él fue un conato de pelea, o más bien una discusión que el Tribunal sin justificación alguna convirtió en confrontación física, afirmación que, dice el Delegado, queda totalmente desvirtuada por lo narrado por el propio testigo al narrar que la víctima cogió a uno de ellos, de los del grupo de BERMUDEZ, para que pelearan a mano limpia, con el propósito de tumbarlo.

De Jorge Ignacio Velásquez, el demandante simplemente pone de presente lo que narró en la declaración y la forma como fue apreciada por el Tribunal mostrándose de acuerdo con ello, pero reiterando que no acepta la conclusión de que se suscitó una riña. En cuanto a William Alberto Basto León, no demuestra el censor distorsión alguna, pues aparte de que admite que el ad quem la valoró en estricto sentido, pretende establecer el yerro con el argumento de que el testigo no presenció los hechos, afirmación que no encuentra soporte en el acta respectiva, pues tanto en la primera como en la segunda intervención dicho deponente aseveró que percibió el problema que desencadenó con la muerte de Trujillo Díaz, exponiendo algunas incidencias que le permitieron al juzgador concluir firmemente la forma como ocurrieron los acontecimientos delictuosos.

Tampoco demuestra tergiversación alguna de la declaración de Ana María Garzón Romero, reduciéndose los esfuerzos del casacionista a una contraposición de su criterio con el del sentenciador. Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: Cargo principal Propone el demandante este cargo por violación al derecho a la defensa técnica, que dice, se quebrantó al desconocerse por la Fiscalía la designación que hiciera JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO de un abogado de su confianza, pues a su juicio, fue arbitrariamente sustituido por uno oficioso que además no tenía la calidad de abogado y con quien se surtió la diligencia de indagatoria y la de reconocimiento en fila de personas.

Dos son pues, las razones sobre las que el casacionista estructura la nulidad alegada, una la forma arbitraria como se desconoció la voluntad del sindicado de estar asistido por un abogado titulado en la indagatoria y subsiguiente actuación procesal según designación que él mismo hiciera, lo cual, dice, encuentra demostración en el hecho de que el mismo día en que se llevó a cabo tal diligencia el doctor Argemiro Parrado presentó en horas de la mañana el poder que lo acreditaba como defensor de confianza del procesado y no obstante ello, procedió a nombrársele un defensor de oficio sin antes hacer lo necesario para lograr su comparecencia, pudiendo esperar a lograrlo, habida cuenta que aún restaban dos días del término legal para la vinculación del imputado.

El segundo motivo, si bien tiene estrecha e inescindible relación con el anterior, lo hace consistir el demandante en la calidad de la persona designada por la Fiscalía para ejercer la defensa oficiosa tanto en la indagatoria como en el reconocimiento en fila de personas, pues se trata de un ciudadano honorable, de cuyos rasgos caligráficos, sostiene, es claro que escasamente sabía firmar.

En estas condiciones, y atendida la secuencia procesal, corresponde a la Sala determinar si la actuación de la Fiscalía en este sentido fue arbitraria y por ende, atentatoria del derecho a la defensa técnica del procesado JOSE FERNEY BEMUDEZ AGUDELO. Veamos: Sustitución de la voluntad del procesado: Cierto es que uno de los primeros actos propios de la defensa material es la designación de un defensor de confianza, a lo que no puede oponerse ni mucho menos impedirlo el Estado, pues siendo éste uno de los derechos más trascendentes e importantes no solo dentro del concepto del debido proceso legal, sino de la legitimación del ejercicio del poder punitivo, es claro, que de acuerdo con nuestra legislación vigente, el nombramiento del apoderado es ante todo decisión del imputado.

Tal derecho-garantía que es de carácter público y subjetivo, es además irrenunciable de parte de su titular, tanto que se convierte en una obligación para el Estado la provisión de la defensa en caso de que el procesado no quiera o no pueda costear los gastos que demanda la asistencia de un abogado de confianza, razón por la cual, es la defensoría pública la primera en ser la llamada a cumplir la labor de la asistencia legal gratuita, o en su defecto, la defensa de oficio, que como cumplimiento del deber constitucional de la solidaridad y colaboración con las autoridades de la República, deben aceptar los abogados litigantes.

Así, debe recordarse que antes de la inexequibilidad del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, declarada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-049 del 9 de febrero de 1.996, la ley procedimental habilitaba a personas de reconocida honorabilidad para el cumplimiento de la función defensiva en la diligencia indagatoria en aquellos eventos en los que no fuese posible contar con ninguna de las modalidades de asistencia letrada.

El fundamento entonces de tal derecho constitucional emerge de la necesidad de permitir al procesado el ejercicio de la contradicción frente a las imputaciones que se hagan y las pruebas en que se sustenten las mismas, lo cual, y esto ha sido el motivo de la polémica suscitada a partir de la entrada en vigencia de la constitución de 1.991, se aspira a que en todos los casos sea ejercido por un profesional del derecho.

Así las cosas, es claro que el derecho a la defensa técnica se vulnera cuando de manera caprichosa o arbitraria se impide al imputado no solo designar un defensor de su confianza o cuando se le impide a dicho profesional ejercer libremente y dentro de los cánones propios de la ética profesional el mandato otorgado, o cuando no pudiendo éste asumir los costos de los servicios de un abogado el Estado no cumple con su obligación de proveerlo bien mediante los abogados contratados por la defensoría pública, o con un defensor de oficio, o, en vigencia del inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, con la asistencia de un ciudadano de reconocida honorabilidad para efectos de la diligencia de indagatoria.

Ahora bien, en este caso se discute la actuación de la Fiscalía, bajo el entendido que no era necesario acudir a la asistencia oficiosa para la defensa de BERMUDEZ AGUDELO para la recepción de su indagatoria porque con anterioridad al cumplimiento de dicha diligencia había conferido poder a un abogado titulado, respecto de quien no se hicieron las diligencias suficientes para lograr su comparecencia, pues de ello no se dejó constancia en el acta y además no se confió dicha función a un profesional del derecho sino a una persona que escasamente sabe firmar.

Así las cosas, necesario es precisar, que en la presentación que de la censura hace el demandante omite mencionar que una vez puestos los capturados a disposición de la Unidad de Fiscalías de Acacías junto con el informe de la Policía de la misma localidad sobre la ocurrencia de los hechos, documentos que fueron recibidos a las 5:50p.m. del 30 de agosto de 1.993, al siguiente día, esto es, el 31, se profirió la resolución de apertura de la investigación señalando la hora de las 4:00 p.m. de ese día para escuchar en indagatoria a JOSE FERNEY y las 9 a.m. del primero de septiembre del mismo año para la de JORGE LUIS, los cuales hacían parte del expediente para el momento en que el doctor Argemiro Olaya presentó los poderes conferidos por los hermanos BERMUDEZ AGUDELO, sin que pueda sostenerse, porque de ello no hay ningún elemento de juicio que así lo permita inferir, que dicho abogado no se enteró de la hora en que, ese mismo día, se llevaría a cabo la indagatoria de JOSE FERNEY, pues si bien para ese momento no podía tener acceso al expediente por no haberse aún vinculado legalmente al proceso a los imputados, las circunstancias que rodearon la práctica de dichas diligencias demuestran todo lo contrario, esto es, que previamente se había entrevistado con los hermanos BERMUDEZ AGUDELO comprometiéndose a asistirlos en sus descargos, como así queda revelado por aquellos en las actas respectivas, debiéndose destacar cómo al informársele a JOSE FERNEY su derecho a nombrar un profesional que lo representara en ese acto procesal respondió que, “…el abogado a quien le dio poder Dr. ARGEMIRO OLAYA no se hecho (sic) presente, a lo cual el despacho procede a nombrarle oficiosamente al señor…”, lo que no significa cosa distinta a que esperaba su presencia en ella, circunstancia definitivamente corroborada cuando, al día siguiente, esto es, el referido primero de septiembre de 1.993, en el acta de la indagatoria de JORGE LUIS BERMUDEZ, consta que al hacérsele saber el derecho a nombrar un abogado, respondió que, “ya tiene nombrado un abogado pero quedó de venir ayer y no se hizo presente”.

Nada indica pues que se haya actuado en contravía de la voluntad del procesado o que la designación de una persona de reconocida honorabilidad obedeciera al simple y arbitrario capricho del investigador, ya que no tenía el imperativo de preocuparse por asegurar la presencia de un abogado para dicha diligencia porque aquél ya había designado uno de su confianza, debiéndose tener en cuenta no solo que la diligencia se inició a las 4:15 de la tarde, lo que hacía más difícil la posibilidad de contar con un defensor técnico, sino que ante tal eventualidad y no habiendo un profesional del derecho que pudiese asumir oficiosamente la defensa durante la indagatoria se vio precisado a aplicar lo previsto en el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal vigente para entonces, debiéndose presumir la buena fe en tal proceder, como precisamente lo demuestra lo sucedido en la indagatoria de JORGE LUIS llevada a cabo en horas de la mañana del primero de septiembre de 1.993, a la que tampoco se hiciera presente el Dr. Olaya Parrado, surgiendo nuevamente la necesidad de proveer un defensor oficioso, que en esta oportunidad recayó en un litigante titulado, siendo ello indicativo que ante la carencia de defensores públicos en Acacías y habiéndole sido posible contar para ese acto procesal con un profesional del derecho, así lo hizo, descartando la colaboración a un ciudadano honorable para esos efectos, como debió hacerlo para la primera injurada, con lo cual se desvirtúan las afirmaciones del casacionista, cuando partiendo de un inusitado argumento contrario, pareciera presumir la mala fe del funcionario para dar a entender que precisamente de la designación del abogado oficioso en la indagatoria de JORGE LUIS pone de presente que sí existía tal posibilidad para el momento en que JOSE FERNEY hubo de responder a las imputaciones que pesaban en su contra.

Además, JOSE FERNEY tampoco se negó a rendir la diligencia, aceptando por el contrario, que en ese acto procesal lo asistiera el ciudadano Luis Alberto Rey Gutiérrez, ni tal proceder de la Fiscalía fue cuestionado por el Dr. Olaya Parrado quien estuvo a cargo de la defensa hasta la apelación de la sentencia de primer grado. Cosa distinta es que dicho profesional no asumiera desde un comienzo sus deberes de defensor con la diligencia y la atención necesarias, pues, como con razonable y acertado criterio lo sostiene el Procurador Delegado, su actitud posterior, pone de presente que comenzó a ejercer sus funciones sólo a partir de la fecha en que se le notificó personalmente la resolución que definió la situación jurídica de los procesados.

Ahora, lo pertinente al tiempo que le restaba al Fiscal para llevar a cabo dicha diligencia, no significa nada distinto a que la misma se hizo dentro del término legal, pues no se pueden construir a ultranza argumentos de lo que no podía preveerse en el momento en que sucedió, pues el hecho de que para la indagatoria de JORGE LUIS se hubiese podido contar la presencia de un abogado que actuó de oficio, no significa ahora, que el Fiscal actuó precipitadamente como se anotó en precedencia, debiéndose además considerar la incidencia que tenía en el caso concreto el hecho de que se tratara de dos personas capturadas cuya vinculación debía llevarse a cabo dentro de los términos legales, con el ítem de que también se daba la necesidad de evacuar las pruebas que surgían como necesarias de los hechos puestos en conocimiento para proceder a resolver, también oportunamente la situación jurídica de los procesados, que se profirió el día quinto después que fueran dejados a disposición del funcionario competente, pues de lo contrario paradójicamente se incurriría en el contrasentido de que por haber obrado dentro de los términos legales y conforme a las disposiciones vigentes, se imponga la anulación de lo que en su momento era procedente y debido.

La calidad del defensor de oficio En lo que concierne a este segundo argumento del censor, ya la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de precisar que las diligencias cumplidas bajo su vigencia no vician de nulidad la actuación, no solo porque para entonces se presumía válidamente la constitucionalidad del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1.993, sino porque, los efectos de la cosa juzgada constitucional a partir de la declaratoria de inexequibilidad de dicho precepto en febrero de 1.996, solo es exigible a partir de dicho momento y no antes.

En este sentido, en sentencia del 26 de junio de 1.996, con ponencia del Magistrado, doctor Ricardo Calvete Rangel, sostuvo la Sala: “Así las cosas, la designación de la señorita Luz Dary Zárate V., ciudadana cuya profesión no se precisa en el acta de la diligencia, en ese momento no solo no constituía irregularidad alguna, sino que el funcionario obró así en cumplimiento de la ley, de manera que su posterior declaración de inconstitucionalidad produce efectos hacia el futuro, y no puede pretenderse, so pretexto de esa circunstancia sobreviniente, la nulidad de un proceso ajustado a la legislación vigente.”.

Y, es que además, si se quisiera argumentar en contra de esta postura que considerar válidas las diligencias de indagatoria practicadas con anterioridad al fallo de constitucionalidad y no las realizadas con posterioridad, generaría situaciones de desigualdad, máxime si ya anticipadamente la Corte Constitucional había anunciado la contrariedad del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal con la Carta, habría de responderse que la fecha de la diligencia mencionada es anterior a la Sentencia de Unificación 044 del 9 de febrero de 1.995, mediante la cual la Corte Constitucional hizo tal pronunciamiento, y además al no fijarse en la sentencia C-049/96 ningún alcance temporal específico, debe entenderse que sus efectos lo son a partir de dicha fecha, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1.996, o Estatutaria de la Administración de Justicia, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Lo anterior, es igualmente predicable de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, pues, de acuerdo a la secuencia de las actuaciones procesales surtidas hasta la resolución de la situación jurídica, no puede concluirse nada distinto al desinterés del abogado de confianza en los comienzos de la investigación, pues la atención prestada al proceso por parte del doctor Argemiro Olaya se vino a dar a partir del momento en que se notificó de dicho proveído, situación que, se repite, forzó al instructor a acudir a la colaboración del ciudadano Rey Gutiérrez, pues no se olvide que en cuanto a la práctica de esta diligencia, prescribe el artículo 368 del mismo Código, que “…deberá hacerse a la mayor brevedad posible aún dentro de la misma declaración del testigo, y a tal asistirá el defensor del sindicado quien podrá dejar constancia de lo ocurrido en la diligencia. Si aquél no se hallare en ese momento o no concurriere oportunamente, se nombrará un apoderado de oficio para el reconocimiento.”.

Pero si lo que se quiere significar es que dicha diligencia aparte de demostrar el quebranto del derecho a la defensa, es también ilegal porque la autorización de entonces para la designación de un ciudadano honorable lo era únicamente para la declaración de indagatoria y no para este tipo de pruebas, el reproche tampoco tendría vocación de éxito, puesto que el planteamiento correspondería a la causal primera por falso juicio de legalidad, con la consecuente obligación del casacionista de demostrar que sin esa prueba ilegalmente aducida, la sentencia no se sostendría en su decisión condenatoria, lo cual, debe precisarse, tampoco alcanzaría a quebrar el fallo impugnado puesto que dicho medio de convicción no fue valorado por los juzgadores.

No prospera el cargo. Cargo subsidiario Desentendido por completo de la técnica que rige este extraordinario recurso, propone el defensor del procesado este cargo al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, aduciendo genéricamente una violación indirecta, que concreta en el “desconocimiento” de los artículos 2º, 5º, 35, 36, 40 y 41 del Código Penal y 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal, como consecuencia de errores de identidad, pues a su juicio, los sentenciadores tergiversaron el contenido de las declaraciones de Luis Carlos López Guzmán, Jorge Ignacio Suárez Velásquez, William Alberto Basto León, Ana María Garzón Romero y Germán Guerra Zárate, concluyendo equivocadamente que los hechos se presentaron en una pelea desencadenada entre el grupo de los amigos del occiso y el de los hermanos BERMUDEZ, cuando en realidad lo que hubo fue una discusión, y la verdad que se desprende de tales versiones es que el grupo de Carlos Fernando Trujillo Díaz pretendía atracar a los procesados y a sus amigos, habiendo actuado JOSE FERNEY con el convencimiento errado de que su comportamiento estaba amparado por la causal de justificación de la legítima defensa, lo cual resulta fácil de comprender si se tiene en cuenta la hora, el lugar y las palabras amenazantes proferidas por la víctima y sus acompañantes.

Tal y como lo hace notar el Delegado, la primera crítica que merece esta censura tiene que ver con el hecho de dirigir inicialmente los reparos hacia el fallo de primera instancia, desconociendo no solo que el recurso de casación procede contra los fallos de segundo grado que profieran los Tribunales de Distrito Judicial, Penal Militar y Nacional y que éstos a su vez conforman una unidad inescindible con los de primera en todo aquello que no resulten modificados, como ocurre en este caso en el que si bien se revocó lo pertinente a la causal específica de agravación del homicidio, el Tribunal acogió in integrum las consideraciones del Juzgado en torno a la tipicidad del hecho y responsabilidad penal de JOSE FERNEY BERMUDEZ AGUDELO.

De ahí que, el método escogido por el casacionista para demostrar los supuestos yerros alegados resulte desordenado, confuso y farragoso, no solo porque, como se afirmó en precedencia, ataca simultáneamente los dos fallos de las instancias, sino porque se limita a señalar como vulneradas un listado de normas, sosteniendo simplemente que fueron desconocidas, de lo que se impondría en principio colegir que aduce como sentido de la violación la exclusión del sentenciador de tales preceptos para aplicarlos al caso concreto, no obstante ser las que por recoger el supuesto fáctico legal, son las que regulan el caso específico.

Además, yerra el casacionista al señalar simultáneamente como no aplicados los artículos 1º., 3º., 35 y 36 del Código Penal, pues, precisamente porque al regularse en ellos lo pertinente al concepto de hecho punible, las formas de culpabilidad y la definición de dolo se contradice por completo frente a las pretensiones del ataque, en el que sus reparos están precisamente enderezados a cuestionar las conclusiones del fallador sobre la culpabilidad dolosa de BERMUDEZ AGUDELO en el delito de homicidio, lo cual, a su turno, pone en contradicción tales preceptos con el artículo 40.3 del Código Penal, normas que en su contenido y alcance se excluyen, puesto que las primeras permiten sustentar que el hecho se cometió consciente y voluntariamente queriendo la producción del resultado criminoso finalmente obtenido y la última precisamente contiene una circunstancia que desvirtúa la existencia del dolo entendido como forma de culpabilidad, esto es, disculpa el comportamiento realizado dentro de esas precisas condiciones.

Tal confusión conceptual se patentiza con mayor énfasis en la pretendida demostración de los aducidos falsos juicios de identidad en los que, aparte de hacer de un índice de los testimonios analizados por los falladores y transcribir fuera de contexto algunas de las respuestas de los que considera tergiversados, así como de lo expuesto en la sentencia sobre su valor probatorio, enfrenta el censor las conclusiones que deduce a partir de su peculiar forma de apreciar las pruebas, con las contenidas en los fallos de instancia, desviando inevitablemente el ataque hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, que, como tantas veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, resulta de inane alegación porque nuestro sistema procesal penal no es tarifado, razón por la cual, los diversos medios de convicción deben juzgarse conforme a las reglas de la sana crítica, pues la ley no justiprecia medios de prueba como la testimonial que es, en este caso, el objeto de ataque.

Por lo anterior, debe recordarse que el error de hecho por falso juicio de identidad comporta un desacierto del juzgador en el proceso intelectivo de comprensión de un medio probatorio legal y oportunamente aportado al proceso, en su contenido material que bien puede presentarse porque se le hace decir lo que objetivamente no dice, o porque en la apreciación, que debe ser racional, el juez se aparta de manera ostensible, absurda y caprichosa de las reglas de la ciencia y de la experiencia extrayendo conclusiones que riñen con la lógica.

Ninguno de tales eventos se presenta en el asunto objeto de decisión por cuanto, como ya se dijo, el censor enfrenta sus propias conclusiones, producto de su personal criterio valorativo en el que se ve forzado a descontextualizar lo que en realidad sostuvieron los testigos citados para sostener que son contradictorios, oponiéndose desde luego a las conclusiones de la sentencia que fueron el producto del análisis integral de las pruebas referidas.

En efecto, contradiciéndose en sus propias apreciaciones probatorias de las que deduce que únicamente hubo un conato de pelea en la que los dos grupos enfrentados se insultaron sin que hubiera agresión física, para concluir que el procesado actuó en legítima defensa acude, entre otras a la afirmación de JOSE FERNEY de que disparó porque a su hermano lo iban a “fregar”, refiriéndose al momento en que la víctima intentó derribar a JORGE LUIS, al tiempo que refiere como no apreciadas, los testimonios de Germán Guerra Zárate y José Ignacio Suárez que anteriormente citó como tergiversados, quienes a pesar de que tratan de respaldar a los procesados en su versión de que fueron atacados sorpresivamente, son contestes en sostener que JOSE FERNEY hizo el disparo cuando la víctima sujetaba por el cuello a JORGE LUIS y por ende, actuó en legitima defensa, circunstancias que no fueron desatendidas por el fallador, pues del análisis conjunto de la prueba, incluyendo lo sostenido por los enjuiciados concluyó que: “Sobre la posible legítima defensa que JOSE FERNEY BERMUDEZ hubo de utilizar para defender a su hermano JORGE LUIS, tampoco existe en el proceso prueba que permita reconocerla.

Nos cuenta LUIS CARLOS LOPEZ GUZMAN (ya citado arriba como integrante del grupo del hoy occiso y quien desmiente el atraco) que el ahora finado y CHATO (John Alexander Gutiérrez Bastos) se fueron para la esquina detrás de los hoy sindicados; él y JUAN los siguieron y …’entonces fue cuando el finadito cogió uno de ellos para que no fuera bocón para que pelearan a mano limpia, entonces el finado lo abrazó a tumbarlo, entonces fue cuando el más alto, el de la pistola que es alto …le disparó en la cabeza, y entonces tres de ellos de los que lo mataron arrancaron a correr …’.

Después de que se llevaron al herido para el hospital, hubo otra pelea entre ellos JUAN y otro de los que andaban con los BERMUDEZ, a quien aquél agredió para que le dijera quiénes habían matado al amigo. Sobre el momento del disparo, reiteró: “…El finadito cogió a uno a tumbarlo por la fuerza, lo tomó por el pecho con ambos brazos, lo abrazó y entonces no lo alcanzó a tumbar bien, y cuando el finado lo soltó al que iba a tumbar, nosotros JUAN y el CHATO cogieron (sic) al finado para que no siguiera peleando y siguiera tomando y estaban parados hablando diciéndole que no más, y ahí fue cuando el man (sic) otro se le acercó y le disparó … JOSE IGNACIO SUAREZ VELASQUEZ (también citado arriba, como acompañante de los Bermúdez) inicialmente dice que JORGE LUIS estaba agarrado del cuello por el ahora occiso y también lo agarró el hermano del CHATO por el cuello de la camisa, pero a ninguno le miró que esgrimiera armas.

Se le hizo ver que otros testigos afirmaban que JOSE FERNEY disparó cuando ya a su hermano lo habían soltado, y respondió: ‘…Por eso digo que cuando él aflojó al hermano de FERNEY fue cuando recibió el disparo,…’. Aunque pudiera concluirse que los testigos tratan de favorecer, cada cual a sus compañeros, lo que se llega a deducir de todas las declaraciones es que en el momento en que JOSE FERNEY decide sacar la pistola y disparar contra CARLOS FERNANDO, no estaba puesta en peligro la vida de su hermano JORGE LUIS.

Este reñía con su oponente quien lo había soltado, según dicen algunos, sin que se le hubiera visto a CARLOS FERNANDO o a sus amigos que esgrimían arma de cualquier tipo.” (fs. 45 y 46 Cdno. Tribunal). Menos aún le asiste razón al casacionista cuando señala como pruebas omitidas, aquellas que refieren que la víctima y sus acompañantes pretendían atacar a los BERMUDEZ AGUDELO y a sus amigos con picos de botella, puesto que las únicas que refieren tal circunstancia son los testimonios extraprocesalmente rendidos por Efrey Alonso Torres y Leonel Méndez Guzmán ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Acacías a petición del entonces defensor de los procesados, y aportados al proceso durante la sustentación oral de la apelación del fallo de primera instancia, a los cuales el Tribunal les restó credibilidad por cuanto tales versiones ofrecen “detalles que ninguna otra persona, ni siquiera los mismos sindicados, habían dado respecto de la manera como sucedieron los hechos” (f. 47 cdno. Tribunal).

No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Aclaración de Voto DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria ******************************** ACLARACION DE VOTO Dada la abundancia de argumentos con que la decisión de la Sala responde los cuestionamientos del Casacionista, quiero precisar mis inquietudes frente a algunos de ellos, o, por lo menos, frente al alcance que podría dárseles.

Esto tiene que ver con expresiones en las que se alude a: La ausencia de mala fé en la Fiscalía cuando designa defensor iletrado para la indagatoria, pese a que el procesado había otorgado poder a un abogado. El asentimiento del procesado a rendir indagatoria sin el defensor por él nombrado y a que en cambio se practicara la diligencia asistido por un ciudadano;

La ausencia de cuestionamiento, por parte del abogado que designó el acusado, sobre la actuación que llevó a cabo la Fiscalía al recepcionar la indagatoria en los términos en que lo hizo. La anterioridad de la indagatoria frente a la Sentencia de unificación que en sede de tutela profirió la Corte Constitucional el 9 de febrero de 1995, es decir la SU.044 de ese año. Pues bien, es evidente que la ausencia de defensa técnica no es convalidable ni saneable, por lo que los dos últimos argumentos recalcan, más que los efectos del consentimiento del procesado o su defensor sobre un supuesto vicio, su conducta procesal en tanto observa o deja de observar una carga de la que podrían derivarse cierta clase de beneficios.

La sola manifestación de que se cuenta con defensor de confianza, de por sí no puede supeditar al aparato de justicia para que se abstenga de actuar hasta que la libérrima voluntad del acusado y de quien lo representa permitan el adelantamiento del trámite. De ese modo, es carga procesal no sólo la opción de designar defensor técnico de confianza sino además la presencia del mismo durante el proceso, esto es, la materialización efectiva de ese ánimo, sobre todo en circunstancias como las de captura de la persona ya que los términos legales para el acto de vinculación comienzan a correr.

No se pueden sobreponer entonces, como si fueran una misma cuestión y parece entenderlo el recurrente, el derecho a gozar de defensor técnico y la facultad de designar a uno de confianza, para derivar de allí obligaciones jurídico procesales para el instructor que la ley no ha previsto, y que no pueden desprenderse de la consagración de la garantía. Estas consideraciones de la decisión, entonces, apuntan a resaltar fundamentos fácticos a partir de los cuales se infiere que no hubo disponibilidad inmediata para asumir el encargo profesional y que, consecuencialmente, ninguna facultad o derecho del acusado fué violentado.

Y a demostrar, entonces, cómo la ausencia de reclamo posterior indica que no había materia para reclamar, y no que existiendo ésta, y por consiguiente el vicio, se hubiese saneado o convalidado. En cuanto al precedente de tutela, simplemente se justifica su mención como respuesta a consideraciones desprendidas del texto de la demanda, de la manera en que se pretende construir el cargo, mas no porque se acepte por la Sala una argumento a contrario, es decir, que si la diligencia hubiese sido practicada después de la SU 044 de febrero 9 de 1995, la indagatoria - como acto de vinculación, del procesado - estaría viciada de nulidad.

Sobre el punto me parece interesante hacer ver cómo la aludida sentencia de unificación no era susceptible de generalizaciones que permitiesen aplicar sus resoluciones a todos los casos en que esté de por medio el debate sobre la garantía de defensa técnica. Porque lo unificado por el pronunciamiento no es la resolución del caso particular sino el alcance y contenido del derecho fundamental, pero éste, en muchos eventos, no puede entenderse desconectado de la problemática concreta que generó el pronunciamiento de unificación. Que esto es así, lo ponen de presente posteriores decisiones de tutela, producidas por el mismo órgano, en que aún a pesar de que ratifica el principio básico sostenido en el fallo que se comenta, ha encontrado necesario acudir a subsiguientes precisiones de su contexto, como ocurrió por ejemplo en la sentencia de mayo 30 de 1996, noviembre 28 del mismo año y noviembre 11 de 1998, y a relativizar, o por lo menos matizar, dichos alcances, hasta el punto de sustentarse alguno de ellos en la “difícil transición constitucional” por razón de las prácticas preconstituyentes que pesaban sobre el aparato judicial, o de obstáculos institucionales para la puesta en marcha de algunos entes públicos (Defensoría del Pueblo, por ejemplo), o considerar que antecedentes por vía de acción frente a normas de similar contenido al del inciso primero del artículo 148 del C.P.P. no tenían fuerza obligatoria frente a éste sino que invertían la carga de la argumentación. Inevitable resulta entonces que los funcionarios judiciales asuman con cuidado de cirujano el análisis de las situaciones que siendo postconstitucionales eran anteriores a la expedición de la sentencia C 049 de febrero 8 de 1996, que excluyó del ordenamiento positivo el artículo 148 del C.P.P. inciso primero. Porque es amplia la gama de particularidades que pueden haber determinado la ausencia de defensa técnica en alguna diligencia, o en algún fragmento de la actuación sumarial y porque - como ha venido la Sala haciéndolo - no en todos ellos ha sido afectada de modo determinante la garantía. De otra parte, la alusión a la buena o mala fé del funcionario judicial no envuelve un análisis subjetivo o personalizado de su conducta sino una confrontación objetiva de las circunstancias en que como autoridad pública, determinaban el ejercicio de su función. Independientemente de cualquier consideración anímica, el análisis se centra en la dilemática que enfrente con ocasión de las actuaciones de las partes respecto de su deber de actuar.

Estas disquisiciones, que pretenden hacer más explícitos algunos apartes de la sentencia, ratifican por supuesto mi pleno acuerdo con ella. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Casación. 11396 P/ José Ferney Bermúdez Agudelo D/ Homicidio y porte ilegal de armas �PÁGINA �46� Casación. 11396 P/ José Ferney Bermúdez Agudelo D/ Homicidio y porte ilegal de armas