CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 47 Radicación N° 11388 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, diciembre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998). La corte resuelve el recurso de casación inter�puesto por el apoderado de Gladys María Herrera de Duarte contra la sentencia de fecha 12 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom -.

ANTECEDENTES El apoderado de la demandante reclamó su reintegro al cargo de “Contador II” que desempeñaba en la Regional de Cúcuta, así como el pago de los salarios con los incrementos legales y convencionales, más las prestaciones compatibles con el reintegro, como primas semestrales, de navidad, de vacaciones y de saturación, el auxilio de alimentación y las vacaciones.

Subsidiariamente, solicitó la indemnización convencional por despido indexada, la pensión proporcional al tiempo servido, las cotizaciones al ISS o a Caprecom, correspondientes al período laborado; la reliquidación de la cesantía por todo el tiempo laborado, con el último factor salarial; la sanción moratoria por la falta de pago de la totalidad de los salarios de los intereses del 12% sobre la cesantía; por no haber sufragado en forma completa el auxilio de cesantía, con todos los factores salariales; así como por no haber ordenado los exámenes médicos de retiro.

También pretendió la nulidad del acta de conciliación celebrada en febrero de 1995. Fundamentalmente expuso el apoderado que la señora Herrera de Duarte prestó sus servicios a Telecom desde el 16 de mayo de 1979 hasta el 31 de marzo de 1995, con una asignación mensual de $384.719,oo; que en virtud del artículo 20 transitorio de la C. N, la entidad fue reestructurada y su junta directiva aprobó un plan de retiro en enero de 1992 y como consecuencia de ello “..se le instó a acogerse al plan propuesto por la Empresa..”, plan que dice no fue voluntario pues la demandada elaboró las comunicaciones que debían entregar los empleados, además porque el presidente de la empresa requirió a los trabajadores, mediante una circular y por tanto se dio el denominado despido indirecto, además porque no se tuvo en cuenta que la accionante sólo le faltaban 4 años, 1 mese y 22 días para pensionarse con 20 años de servicios y cualquier edad.

En la misma demanda, el apoderado argumenta que el cargo de la actora no fue suprimido, sino que se le designó un reemplazo con una asignación superior a la de ella, no obstante estaba inscrita en la carrera administrativa y por tanto no podía negociar su desvinculación y tenía la posibilidad de solicitar su reintegro según un fallo del Consejo de Estado.

Respecto a la desvinculación de la accionante anota que es anulable, dadas las circunstancias atinentes a la carrera administrativa, al respeto a la aplicación de la convención colectiva y al tiempo servido; cita una sentencia de esta Corporación y otra de la Corte Constitucional. Además señala que se le pagó una bonificación con base únicamente en la asignación básica; se le liquidó la cesantía anualmente, pero no se consignó en el Fondo Nacional del Ahorro, ni se le cancelaran los intereses conforme con la Ley 52 de 1975 y que, el incremento salarial del 20% (aproximado), ordenado desde enero de 1995 no se tuvo en cuenta en algunos rubros prestacionales.

Asegura que la accionada omitió las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y por tanto los debe por todo el tiempo de la vinculación y que tampoco cumplió la obligación del artículo 57-7 del C. S. del T, referente a la expedición de la certificación del período laborado y a practicarle el examen sanitario. El apoderado de la demandante, bajo diferentes subtítulos denominados “concepto de la violación”, incorporados en la demanda que dio origen al proceso, explica el contenido de las normas que considera transgredió Telecom.

En la respuesta a la demanda el apoderado de Telecom negó algunos hechos y manifestó que otros, debían demostrarse; expuso que la accionante se acogió libre y voluntariamente al plan de retiro voluntario; aseveró que los trabajadores oficiales no pertenecen a la carrera administrativa, según la C. N. e indicó que la entidad se comprometió a garantizar el pasivo pensional de acuerdo con la Ley 100 de 1993, y que nunca incumplió las cotizaciones, puesto que con antelación a la vigencia de dicha normatividad Caprecom asumía las pensiones, sin necesidad de realizar aportes.

Por último aludió al compromiso que adquirió respecto del servicio médico asistencial con posterioridad a la desvinculación de la demandante, por ello no halló procedente la expedición de un certificado médico de egreso. Propuso las excepciones perentorias de cosa juzgada, dada la conciliación celebrada por las partes, compensación, pago de lo no debido, prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación y causa petendi ineficaz.

En la sentencia proferida en la audiencia pública de juzgamiento celebrada el 6 de febrero de 1999, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito no accedió a las peticiones de la actora; de ahí que su apoderado interpusiera recurso de apelación. LA DECISION ACUSADA El juzgador concluyó, con fundamento en el acta de conciliación, que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo y que no hubo despido que pudiera generar el reintegro, la indemnización, ni la pensión proporcional deprecados por la accionante.

Analizó los requisitos para la validez del acuerdo celebrado y los halló cumplidos; especialmente indicó que el plan de retiro propuesto por la empresa se dirigió a todos los trabajadores, quienes tenían la opción de aceptarlo o no, sin que se demostrara que la empleadora tomara represalias en caso de rehusarlo. Concluyó además que la entidad pagó los intereses a la cesantía de acuerdo con los documentos de folios 352 del cuaderno principal, 152 y 164 del cuaderno anexo, en cumplimiento del Decreto 2201 de 1987, art. 2º que es la disposición aplicable a este caso.

Además estableció que el aumento salarial del 20% señalado en la demanda fue tenido en cuenta por la accionada según el documento obrante a folio 173. Destacó que las únicas razones que adujo la demandante para solicitar el reajuste de la cesantía, fueron las referentes a la aplicación del artículo 253 del C. S. del T. y a la falta de inclusión del incremento salarial para 1995 y que por ello resultan inaceptables otras motivaciones.

De los documentos vistos a folios 152 (del anexo) y 352 y siguientes (del principal), infirió el pago de las prestaciones a la actora; de ahí que negara la sanción moratoria recamada. Indicó que no existe prueba de que la demandante requiriera a la empleadora para que le practicara el examen médico de retiro, exigencia necesaria conforme al artículo 3º del Decreto 2541 de 1945.

RECURSO DE CASACION A través de dos cargos el recurrente aspira a que se case la sentencia del Tribunal, que confirmó la del a quo, para que se condene a las pretensiones principales o por las subsidiarias. Las dos acusaciones se estudian conjuntamente, en tanto presentan aspectos comunes que impiden su viabilidad. PRIMER CARGO Se inicia así: “Existe VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL porque sin mediar error alguno de derecho en la estimación de las pruebas se dejó de aplicar (sic) normas..”.

Luego señala una infracción directa de los artículos 5 y 11 del Decreto 3135 de 1968, 74-2 y 3 del Decreto 1848 de 1969; 28 a 30 del Decreto 3118 de 1968; 75 y 86 del Decreto 1042 de 1978; 3 al 5, 8, 17, 21, 30, 32, 33, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 del mismo año; 40 del Decreto 3130 de 1968; 1 del Decreto 797 de 1949; 7, 25 y 27 del Decreto 2400 de 1968; 3-2, 8 al 11, 105 y 111 del Decreto 1050 de 1973; 8 de la Ley 171 de 1961; 133 de la Ley 100 de 1993; 26 y 47 al 49 del Decreto 2127 de 1945; 2-b del Decreto 2201 de 1987; el preámbulo de la Constitución y sus artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 355.

Para sustentar el cargo transcribe apartes de algunas de las citadas normas, específicamente las referentes a la clasificación de los servidores públicos, supresión de empleos, terminación del contrato según las disposiciones que transformaron a Telecom en Empresa Industrial y Comercial del Estado; así como la atinente a la pensión sanción. En torno a este último aspecto, reseña una sentencia de esta Sala de la Corte y agrega que el Tribunal confundió ese derecho con la pensión restringida que no requiere del despido injusto, sino de la falta de afiliación a una entidad de previsión social y la desvinculación por acuerdo o por retiro.

Señala que no existen los efectos de la cosa juzgada, puesto que no fueron pagadas todas las prestaciones de la actora debidas según el acta de conciliación. Asegura que para la liquidación de la cesantía correspondiente a los 3 meses laborados en 1995 solo se tuvo en cuenta el salario básico, y se omitió computar otros factores devengados en el último año de servicios, según el folio 355.

Además indica que no se cumplió el plazo de 30 días estipulado en el acta de conciliación para cancelar la cesantía; y que los documentos de folios 152, 164 del cuaderno anexo y 352 del principal no acreditan el pago pues no están suscritos por la señora Herrera, ni indican los factores que se computaron, como tampoco el período liquidado.

Advierte que la falta de notificación de la liquidación del auxilio de cesantía de 1993 a 1995 le impidieron ejercer el derecho de impugnación y que esta es una omisión que conlleva a que no pueda aplicarse el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968. A lo anterior agrega que el ad quem da por demostrado “..sin estarlo, que a folios 152 y 164 del cuaderno anexo y 352 del cuaderno principal, TELECOM cumplió con lo ordenado en el Decreto 2201/87 pagando a los trabajadores los intereses a la cesantía, cuando la documental de folio 152 es una relación de 1984 y la documental 164 reconoce unos intereses de mora sin firma del accionante, se trata de la resolución 555, en cuanto a la documental 352 se trata de una certificación suscrita presuntamente por un funcionario de TELECOM”.

Afirma que la decisión es equivocada en cuanto confirma la declaración de cosa juzgada, puesto que no tuvo en cuenta las normas constitucionales, como tampoco las del orden civil y tributario, además del hecho de que en el acta de conciliación quedaron a salvo las prestaciones que no se pagaron en la forma pactada según los folios 29 al 32.

Acerca de la bonificación pagada la demandante, asegura que contraría la Carta Magna y el estatuto tributario, en tanto las entidades no pueden hacer donaciones ni conceder auxilios. Se refiere a la mora en el pago de las obligaciones y a renglón seguido anota “Dar por establecido sin serlo que la demandada cumplió, cuando las pruebas indican lo contrario, no se valoraron las pruebas, ni las normas sustanciales.”.

LA REPLICA Reprocha que se acuse la violación de normas diferentes de las de carácter sustancial y que confunda la valoración probatoria con la aplicación normativa; además considera que el censor menciona disposiciones inaplicables en este caso y señala que el ad quem analizó cada una de las peticiones de la demanda y por tanto no incurrió en la infracción directa de la ley que se le atribuye.

SEGUNDO CARGO Señala que el sentenciador incurrió en “..ERRORES DE DERECHO al aplicar los artículos..” 20 y 78 del C. S. del T, 27 del Decreto 3118 de 1968, en relación con los artículos 28 al 30 de la última normatividad citada, 2 del Decreto 2201 de 1987, 4, 8 y 22 al 24 de la convención colectiva, 31 del Decreto 666 de 1993, 7 del Decreto 2123 de 1992, Acuerdos de la Junta Directiva de Telecom 012 de 1992, 028, 029 y 055 de 1993, 1664 de 1995, el plan de retiro voluntario, y el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, así como otras disposiciones del estatuto tributario.

Atribuye como errores de derecho, los siguientes: 1. No dar por establecido estándolo, que se cumplieron los requisitos legales para la nulidad del acta de conciliación por violación de la Constitución Nacional artículos 2, 4, 13, 25, 45, 53 y 3555. VICIOS OCULTOS artículos 1508, 1510 (..) del C. Civil. Los artículos (..) del Estatuto Tributario (…) 2.- No dar por establecido estándolo que se cumplieron los requisitos legales para tener derecho a percibir de la empresa la pensión en forma proporcional o restringida. 3.- Dar por establecido sin serlo, que por el hecho de haberse retirado el trabajador por mutuo consentimiento no era viable la obtención de la pensión de jubilación. 4.- No dar por establecido estándolo, que el demandante tenía derecho a la reliquidación de sus cesantías de acuerdo con el acervo probatorio y legal de sus cesantías (sic). 5.- El error radica en que el Tribunal no se detuvo a analizar el abundante acervo probatorio y la gran cantidad de normas aplicables que fueron discutidas y presentadas dentro del curso del debate, con lo cual se hubiese llegado a concluir que le asistía derecho al demandante en relación con las cesantías e intereses del 12% sobre saldos acumulados de cesantía. Y uno de los errores que más se destacan en este aspecto radica en que no le da aplicación a los artículos 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, razón más que lógica para no poder entender el cuestionamiento que se hace dentro del presente cargo (resaltado del original) 6.

Dar por establecido sin estarlo, que no es dable la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 que la demandadac cumplió la obligación a la terminación del contrato de pagar a la demandante salarios y prestaciones adeudadas y que la trabajadora requirió al empleador para la práctica del citado médico (sic) de egreso. Cuando dejaron de apreciarse las pruebas contentivas de los cuadernos uno y anexo siendo del caso hacerlo.

El recurrente anota como errores de hecho la valoración y falta de estimación de algunas pruebas. Respecto a la conciliación vista a folios 29 al 32 señala que no fue valorada en su integridad, puesto que no se advirtió que la liquidación de prestaciones debió cancelarla Telecom 30 días después de la terminación del contrato por mutuo acuerdo el 31 de marzo de 1995 con todos los factores salariales, según el manual de prestaciones, la convención colectiva y el acuerdo de la junta directiva 055; formula idénticos reparos a los plasmados en la primera acusación, respecto de los documentos de folios 152, 164 y 352.

Indica que esta acta de conciliación no estableció que la bonificación estaba gravada con un 30% para impuestos y que por tanto hubo engaño, error y vicio oculto. Echa de menos la autorización ministerial para el retiro colectivo de empleados, mediante el plan aducido por Telecom señala que no se tuvo en cuenta que las nóminas de folios 245 al 247 fueron solicitadas para demostrar que la cesantía de la demandante se liquidaban con el sueldo base.

Reitera que se omitieron las notificaciones de las liquidaciones correspondientes a 1993 a 1995. Anota que a folio 11 del anexo aparece el certificado de aptitud ocupacional. OPOSICION AL CARGO Considera que los errores atribuidos al juzgador son solo puntos jurídicos, mal invocados; respecto de las pruebas citadas por la acusación, anota que son diferentes de las que tuvo en cuenta el Tribunal; además que se acusan como normas violadas, documentos que solo tienen el carácter de pruebas.

Reitera la falta de constancia del depósito de la convención colectiva reseñada en el cargo y que no se concreta el ataque respecto a la hoja de vida y la inspección judicial también mencionadas por la impugnación. SE CONSIDERA En ninguno de los dos cargos se citan las disposiciones legales referentes a la convención colectiva en la que se sustentan los derechos señalados en el alcance de la impugnación, referentes al reintegro de la demandante, los pagos que pretende a raíz de esa medida y la indemnización por despido; en el segundo cargo no se cita ninguno de los preceptos que consagran la sanción moratoria ni la pensión sanción, derechos a los que también alude la acusación. Esta omisión no se convalida por lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente mediante la Ley 446 de 1998, puesto que para cada uno de los derechos reclamados debe citarse por lo menos una norma de naturaleza sustancial del orden nacional.

Además, el impugnante incurre en otra irregularidad que también hace desestimable el ataque, pues señala dentro de las normas violadas algunas que no tienen aquél carácter, como son los Acuerdos emanados de la entidad demandada y la convención colectiva, que constituyen pruebas del proceso y por tanto únicamente podrían llevar a la comisión de errores de hecho, pero en modo alguno pueden acusarse como disposiciones legales transgredidas.

De otra parte, el cargo por vía directa se refiere a aspectos facticos y probatorios y la acusación indirecta denuncia errores de derecho que no tienen tal carácter, puesto que ellos están reservados a las pruebas solemnes (Decreto 528 de 1964, art. 60); además resulta contradictoria, toda vez que cita pruebas como no apreciadas, y al mismo tiempo como erróneamente estimadas por el Tribunal.

Por lo demás, la impugnación no se ocupó de controvertir las inferencias del sentenciador de segundo grado y por lo tanto, permanecen como sustento de la decisión acusada, las conclusiones en las que se fundó el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, como el hecho referente a que la desvinculación de la demandante no obedeció a un despido injusto, como lo señaló en la demanda inicial, sino que fue producto del mutuo acuerdo de las partes, circunstancia que conllevó a la falta de prosperidad de las pretensiones de reintegro, indemnización por despido y pensión sanción reclamadas en la demanda.

Debe la Sala además anotar, que la pensión que se reclamó, conforme con los hechos invocados en la demanda inicial, fue la restringida de jubilación por el despido injusto de la trabajadora, mas no la correspondiente al retiro voluntario a la que aluden las acusaciones; tampoco fue objeto del litigio el hecho referente al tiempo que transcurrió entre la terminación del contrato y la fecha en la cual se canceló el auxilio de cesantía, invocado en la demanda de casación para obtener la sanción por mora.

Tales circunstancias no fueron propuestas al iniciarse el juicio, y por ende son inaceptables en el recurso de casación, por configurar hechos nuevos, respecto de los cuales Telecom no tuvo oportunidad de defenderse. Los cargos se desestiman y por lo tanto corresponden al recurrente las costas del recurso de casación. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 12 de junio de 1998, en el juicio promovido por Gladys María Herrera de Duarte contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom -.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALES Secretaria NOTA: 2º. Caso Vs. Telecom ----- DTE: apo: Jaime Sierra Ddo: Apo inst.

Onzaga Cuervo. La Dda (=) TRIB: Dr. Torres L. �PÁGINA � �PÁGINA �17� EXP 11388