CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 11.386 C/ GIL ZABARAIN BRAVO PAGE 18 CASACION N° 11.386 C/ GIL ZABARAIN BRAVO Proceso N° 11386 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 68 Bogotá, D. C., mayo once (11) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de GIL ZABARAIN BRAVO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena que le fue impuesta por peculado por apropiación.

HECHOS GIL ZABARAIN BRAVO, en calidad de Notario 11 del Círculo de Bogotá, recaudó $ 3’164.800 por concepto de escrituración entre el 1° de diciembre de 1988 y el 14 de junio de 1989, que correspondían a la Superintendencia de Notariado y Registro, en cuya tesorería debió depositar tal suma, pero no lo hizo.

ANTECEDENTES PROCESALES Habiendo sido abierta la investigación por el Juzgado 45 de Instrucción Criminal de Bogotá, la Fiscalía 134 Seccional declaró persona ausente a GIL ZABARAIN BRAVO y el 3 enero de 1994 decretó su detención preventiva (fs. 102 y Ss., cd. 1). Cerrada la instrucción, el 16 de junio de 1994 le fue proferida resolución de acusación por concurso sucesivo y homogéneo de peculado por apropiación (fs. 144 y Ss. ib.), enjuiciamiento no recurrido que el 7 de septiembre de 1994 pudo ser notificado personalmente al nuevo defensor de oficio del acusado y el día siguiente por estado (fs. 148 v. a 158 ib.).

Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 14 de julio de 1995 condenó al procesado, como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación por el que había sido acusado, imponiéndole 60 meses de prisión, multa de $20.000 y 2 años de interdicción de derechos y funciones públicas, y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 256 y Ss. ib.), fallo apelado por la defensa y confirmado el 6 de septiembre de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá (fs. 9 y Ss. cd.

Trib.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por el defensor. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación son formulados los reproches al fallo impugnado, así: CARGO PRIMERO: El recurrente considera que se está en la situación prevista en el numeral 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, ya que la defensa técnica se dio únicamente en el plano enunciativo, debido a que los anteriores defensores no ejercieron actividad, ni hicieron petición alguna que se tradujera en hechos reales y convenientes al interés del sindicado.

Anota que cuando desempeñó contra el tiempo el poder otorgado, no le fue posible aportar los elementos de juicio suficientes para cambiar el enfoque de la acusación, con otros testimonios que permitieran variar el rumbo de la sindicación. Señala que, al tenor del artículo 147 del Código de Procedimiento Penal, no basta la mera defensa técnica, pues el designado está obligado a aceptar y desempeñar el cargo y, en caso de incumplimiento, se impondrá sanción pecuniaria.

Cita las actas de la comisión redactora del estatuto procesal penal de 1987, para sustentar la razón de sus afirmaciones. Agrega que de prosperar su pretensión, la nulidad se debe decretar “a partir de lo cumplido con posterioridad al nombramiento del abogado de oficio, visto al folio 97”. Por último, dice que la irregularidad no se subsanó con su actuar en la etapa del juicio, pues la gestión no fue eficaz, al no contar con elementos de convicción favorables a su asistido, pese a existir y haberse podido aportar con una defensa inicial efectiva.

CARGO SEGUNDO: El censor señala que se incurrió en la nulidad consagrada en el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, porque se presenta una irregularidad que viola el debido proceso. Dice que se transgredió el artículo 182 ibídem, el cual exige que los pronunciamientos interlocutorios sean dictados por la sala de decisión y no por el magistrado ponente, como ocurrió en este caso, frente a una petición de rebaja punitiva por reintegro de lo apropiado antes de la sentencia de segunda instancia, que hacía indispensable una decisión de la Sala y no sólo del ponente.

Estima que el proveído que debió dictarse entraña la rebaja de pena y el subrogado de la condena de ejecución condicional, mientras que el auto de sustanciación dictado quebranta el numeral 2° del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 139 del Código Penal y el principio de legalidad de la pena. Por lo anterior, subsidiariamente solicita casar la sentencia impugnada o devolver el expediente para que la Sala de Decisión Penal del Tribunal se pronuncie sobre el reintegro, “para lo cual se decretará la nulidad de los pronunciamientos vistos a los folios 21 y 31 varias veces referidos”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO CARGO PRIMERO: El Procurador Segundo Delegado en lo Penal estima que este reproche está llamado a prosperar, pues el procesado debe contar con la asistencia de un profesional del derecho, que participe en forma diligente y eficaz en desvirtuar la sindicación, sin caer en pasiva aquiescencia. Según el representante de la sociedad, la actuación de los tres defensores de oficio a los que correspondió tal labor durante la instrucción y para la calificación, “en total se redujo a cero, a nada; incluso en el elemental campo de las notificaciones, como que decisiones importantes tales como la resolución de la situación jurídica y el cierre de la investigación hubo la necesidad de notificarlas por estado ”, infiriendo que “la inerte actividad de la defensa oficiosa, fue más producto de un total desinterés en la gestión que en el desplegamiento de una estrategia defensiva”.

Manifiesta que por solicitud del último apoderado se recibieron dos testimonios en la audiencia pública, indicativos de que el ex notario no recibía directamente los dineros, sino que intervenía un secuestre, lo cual quedó sin ahondar y era necesario recibir otras declaraciones de personal de la notaría y de dicho secuestre. Quedó la sensación de que lo probado no fue todo y que pudo renacer una determinante de no autoría por parte del enjuiciado.

No quiere significar “que la culpa recae en la Fiscalía”, que siempre procuró “en la medida de lo posible, con manifiesto interés, garantizar al sindicado su asistencia profesional. Lo que se generó es atribuible a la inercia absoluta de los abogados de oficio ”. En consecuencia, expresa su acuerdo con la propuesta del impugnante, salvo que ubica la solicitud de declaratoria de nulidad “a partir de la resolución de clausura de la investigación”.

CARGO SEGUNDO: El agente del Ministerio Público estima que este reproche subsidiario debe ser rechazado, pues las providencias de 11 de septiembre y 24 de octubre de 1995, relacionadas con el reintegro del valor de lo apropiado, “sólo podían ser adoptadas como autos de sustanciación y no como interlocutorios”. Señala que aunque el reintegro “haya tenido ocurrencia real con horas de antelación a la sentencia de segunda instancia”, sólo fue conocido un día después, al no reportarse oportunamente a la actuación. Además, una vez suscrita la sentencia, no podía ser reformada al arbitrio del Tribunal y el supuesto yerro en que hubiere incurrido no correspondía enfocarlo a través de la causal tercera de casación, sino de la primera, “pues se trataría eventualmente de una presunta falta de aplicación del art. 139 inciso 2° del C.P.”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CARGO PRIMERO: El censor aduce que la sentencia recurrida fue proferida en un proceso viciado de nulidad, por cuanto los defensores iniciales no realizaron actos constitutivos de una defensa activa. La simple falta de actividad visible de los defensores no necesariamente genera vulneración del derecho de defensa, de constituir actitud meramente expectante, en la razonable táctica de dejar actuar sin postulación ni oposición expresa, tolerando el recaudo probatorio y no impugnando las providencias, de no apreciarse que la actividad manifiesta podría fundadamente reportar beneficios para el sindicado.

Así lo ha expresado reiteradamente esta Sala, por ejemplo el 11 de agosto de 1998 (rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel): “Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones.

Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido la situación del procesado hubiera sido mejor.

Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna ? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.

La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador.

Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de una abogado ” No obstante que los defensores de oficio no se notificaron personalmente de las providencias proferidas con anterioridad a la resolución de acusación, se aprecia que les fueron libradas comunicaciones. Debe además tenerse en cuenta que de las lecturas del expediente o de las informaciones suministradas por la secretaría al abogado no queda constancia escrita, no obstante demostrar la expectativa de la defensa.

Está visto que la no impugnación de providencias no configura per se violación del derecho de defensa, porque puede obedecer a una táctica defensiva o a una tácita conformidad por considerarla acertada; corresponde al censor demostrar su injusticia, o la carencia de sustentación, o la falta de solidez jurídica o probatoria, que ameritara su revocación o modificación, no tratándose de recurrir simplemente para dar la apariencia de estarse ejerciendo la misión conferida, de pronto con riesgo de hacer más gravosa la situación del asistido.

En el caso concreto, el libelista ni siquiera hace referencia a qué, por qué y para qué resultaba apropiado recurrir, sino que genéricamente enuncia que no se impugnaron las decisiones proferidas en la etapa instructiva. También debía comprobar que la falta de defensa técnica fue la causa de una decisión contraria a los intereses del procesado, pues tal asistencia busca evitar el menoscabo de los derechos de contradicción e igualdad y asegurar el equilibrio entre los sujetos procesales y ante la judicatura; entonces, la eventual incuria ha de tener capacidad para producir un perjuicio material concreto y no meramente formal ni especulativo.

El Delegado de la Procuraduría sugiere que con algunas declaraciones de otros empleados de la notaría a cargo del acusado, al igual que con la del secuestre, se podría aclarar la situación y no dejar la sensación de “renacer una determinante de no autoría” por parte del sindicado, dando así a entender que habría duda al respecto, la cual lo beneficiaría y no habría para qué pedir pruebas, que eventualmente la disiparan y corroboraran la actuación punible.

Desde los inicios de la instrucción, la Fiscalía solicitó información sobre las personas que trabajaron en la notaría durante la época de los hechos y sus direcciones, librando las comunicaciones correspondientes; varias testificaron y no comparecieron dos de los empleados de ese entonces, quienes posteriormente declararon a favor del acusado en el juicio, previa solicitud del defensor.

No se ve entonces que procedencia tendría la nulidad que conduciría a la reapertura de la instrucción, porque la defensa no pidió entonces unas pruebas de descargo, que sí se allegaron en la etapa de la causa; carece de sentido anular para pretender el acopio de lo ya existente, habiéndose entonces, de otra parte, clausurado la investigación cuando se estimó que obraba prueba suficiente para calificar.

Siempre se procuró investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para el sindicado, por ejemplo sobre la presencia y actividad del secuestre en la notaría, de quien se tuvo conocimiento a partir de la declaración de Marta Cecilia Pimiento Pulido, en la fase instructiva (f. 82 cd. 1). Puede inferirse que los defensores iniciales estimaron más conveniente dejar que la Fiscalía tratara de demostrar la autoría y responsabilidad del procesado, sin omitir el allegamiento de las pruebas de descargo, para que el acusado resultare luego beneficiado de las deficiencias probatorias y después aducir, por ejemplo, que había sido el secuestre el retenedor de los dineros oficiales, o que había duda sobre la autoría, ya que pudo ser éste o aquél quien cometió el ilícito.

Es sensato que un abogado no solicitara la recepción del testimonio del auxiliar, ya que al no haber tenido contacto el letrado con su defendido ausente, desconocía su versión sobre lo sucedido y no podía correr el riesgo de que el secuestre agravara la situación y derrumbara las precarias expectativas de defensa. Además, como lo reconoce el representante del Ministerio Público, mediante un “válido juicio racional” los juzgadores no otorgaron credibilidad a Julio César Castillo Sales y Claudia Patricia Moreno Avila, en cuanto afirmaron que los ingresos eran percibidos por el secuestre, como si con ello se diera a entender que el ilícito no lo cometió ZABARAIN BRAVO.

Así, tal cual podía haber estado en las prevenciones de la defensa, el acopio probatorio realizado en el juicio no le resultó favorable, y a quo y ad quem, en determinaciones inescindibles en cuanto éste confirmó la de aquél, concluyeron que el procesado sí incurrió en peculado, pues el secuestro había cesado meses antes de que aquél fuera destituido y hubiera dejado el cargo, como declaró Claudia Patricia Moreno y se desprende de las copias parciales del ejecutivo que se adelantó en el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá contra el acusado, allegadas en la audiencia pública.

También tuvieron en cuenta otros atrasos en las consignaciones o pagos, que el notario acusado debía realizar por disposición legal, anteriores al lapso investigado judicialmente, cuando aún el secuestre ejercía sus funciones, sin que en los descargos rendidos ante la Superintendencia de Notariado y Registro que tramitó el proceso disciplinario, cuya copia se allegó en la fase instructiva, haya indicado que el auxiliar se apoderare de lo recaudado o no se lo entregase a ZABARAIN BRAVO, quien por el contrario admitió que prefirió abonar o saldar deudas personales, siendo que “consiguió el cargo de notario casi con el exclusivo propósito lucrativo que le permitiera salir del estado de endeudamiento en que se hallaba” (f. 57, cd. 1).

El funcionario no había efectuado los aportes y recaudos de febrero a diciembre de 1987, según la resolución sancionatoria emanada de dicha entidad, mientras que en la copia del informe rendido por el secuestre al Juzgado Veinte Civil del Circuito, aparece que se efectuaron aportes a la Superintendencia hasta junio de 1987 y, en copia de escrito posterior, GIL ZABARIN BRAVO y el ejecutante expresan que las “cuentas las hemos encontrado ceñidas a la realidad contable y comprobable, LAS ACEPTAMOS, LAS PROHIJAMOS y le solicitamos, en consecuencia, al señor Juez, APROBARLAS DE PLANO”.

O sea, el secuestre creía que el notario efectuaba los aportes y, por eso, en la rendición de cuentas así lo estipulaba, actitud reveladora de que el dinero para cumplir la obligación estaba en poder del segundo, quien lo empleaba en cubrir otras deudas, como lo reconoció en el proceso disciplinario. Situación probatoria bien difícil de superar para un defensor, de manera distinta a la prudente expectativa.

Adicionalmente, a pesar de la condición de abogado y notario del sindicado, quien sabía que contra él se adelantaba este proceso y cuál era la actuación a seguir y las opciones ante la contumacia, prefirió que el trámite se realizara en su ausencia, dejando sin apoyo al defensor de oficio, que difícilmente podía intentar otra vía, sin temer que le resultare contraproducente, al negársele información que solo podría provenir del propio incriminado.

Por su parte, el Tribunal no halló duda sobre la autoría, ni para pensar que ésta se encontrare radicada en persona distinta del acusado, sin necesidad de acudir a las consecuencias probatorias que se deriven del reintegro de lo apropiado, que realizó el ex notario el mismo día en que fue proferida la sentencia de segundo grado. De tal manera, el casacionista no logró demostrar, como tampoco el Procurador Segundo Delegado, que el silencio de los iniciales defensores obedeciese a descuido y no a una estrategia defensiva, ni que tal actitud causare perjuicio al sindicado, ni que de practicarse cuál prueba se vislumbraría una decisión favorable para el acusado.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: El impugnante alega que se violó el debido proceso al decidirse, por auto de sustanciación del Magistrado ponente del Tribunal, su petición de rebaja punitiva por reintegro de lo apropiado, cuando ha debido proferirse una providencia interlocutoria de la Sala de Decisión. Se observa que la sentencia de segunda instancia tiene anotación de haber sido dictada a las 2 de la tarde del 6 de septiembre de 1995, en cuyas “horas de la mañana” se había restituido lo apropiado por el sindicado, según constancia de la Coordinadora de Tesorería de la División Administrativa y Financiera de la Superintendencia de Notariado y Registro (f. 26 cd.

Trib.), pero el escrito allegando el recibo expedido fue presentado a la Secretaría del Tribunal el día siguiente (f. 18 v. ib.). El 11 del mismo mes se pronunció el Magistrado ponente, en auto de sustanciación, denotando la extemporaneidad de esa “pretensión de disminución penológica” y el 24 de octubre siguiente dispuso, también por auto de sustanciación, ante solicitud de reposición, estarse a lo resuelto en el primer proveído, no susceptible de recurso (fs. 21 y 31 ib.).

De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, autos interlocutorios son lo que resuelven algún incidente o aspecto sustancial (ordinal 2°) y de sustanciación los que se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación (ordinal 3°), disposición que debe armonizarse con el artículo 182 ibídem, en cuanto señala que éstos serán dictados por el ponente y aquéllos, para el caso, por la sala de decisión penal del tribunal.

Los autos de 6 de septiembre y 24 de octubre de 1995 no resolvieron de fondo la solicitud de dar aplicación al inciso 2° del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal; simplemente se declaró su extemporaneidad, pues ya se había proferido la sentencia de segundo grado, en la cual resultaba imposible tomar en cuenta una situación no reportada y el fallo no puede ser reformado por la autoridad que lo produjo, por norma general (art. 211 C. de P. P.).

Ante tal situación, no hubo pronunciamiento sobre la tardía pretensión de la defensa, sino autos de sustanciación ordenando la incorporación de la petición al expediente, sin que ello configure irregularidad alguna, pues el ad quem ya no podía modificar la pena impuesta; sólo correspondía, entonces, anexar el recibo y la petición al expediente, como se hizo, para lo que pudiera requerirse posteriormente, por ejemplo en caso de ejecución civil.

Además, como bien conceptuó en este aspecto el representante del Ministerio Público, la viabilidad de examinar el asunto no tiene lugar por la causal tercera de casación, sino por la primera, pues se trataría de una hipotética falta de aplicación de lo instituido por el inciso 2° del artículo 139 del Código Penal, que consagra una reducción punitiva por un hecho posterior al delito, al reintegrarse el valor de lo apropiado antes de dictarse sentencia de segunda instancia, lo cual es lógico, pues no de otra manera podría ser considerado por el fallador.

Finalmente, ha de recordarse que la casación es una impugnación extraordinaria, caracterizada por ser rogada y sometida al postulado de limitación, que por regla general impide que la Corte asuma una causal de casación distinta a la alegada expresamente por el demandante (art. 228 C. de P. P.). De tal manera, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto y oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Salvamento de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 11.386) Señores Magistrados: Atentamente me permito manifestar a ustedes las razones de mi disentimiento: 1.

Sabido es que si dentro de cualquiera de las dos principales etapas del proceso no existe defensa real, se impone la anulación de éste. Como tanto de la sentencia proferida por la Corte como del expediente emana sin la más mínima duda que el señor ZABARAIN BRAVO careció de defensa durante la instrucción, era imprescindible casar la sentencia. 2.

Como también se sabe, la actividad realizada por un defensor durante el juicio, por muy seria y acertada que sea, nunca puede suplir la inexistencia de defensa letrada en la instrucción. 3. Estoy de acuerdo en que en muchos casos la aparente inacción de un apoderado puede constituir una estrategia o táctica defensiva. Pero tengo cierto que ésta debe estar demostrada dentro del expediente, prueba que no obra en el estudiado.

Es evidente también que en muchas hipótesis el hecho de que no haya notificaciones personales no significa que no hubiera habido defensa. Sin embargo, en este supuesto no aparece comprobado que a pesar de los mensajes enviados en búsqueda de notificaciones, estos hayan sido recibidos y despreciados por la defensa. Por tanto, la Sala no podía imaginar que sí se había tenido conocimiento de la actuación por parte de éste.

No basta, entonces, con apreciar que a los defensores “Les fueron libradas comunicaciones”. 4. Menos se puede admitir que como “de las lecturas del expediente o de las informaciones suministradas por la Secretaría al abogado no queda constancia escrita”, se pueda inferir, sin soporte probatorio alguno, que el defensor hubiera estudiado el expediente o recibido informaciones. 5.

Tampoco es admisible afirmar que cuando la prueba es fuerte contra el procesado casi que es innecesaria la defensa y menos que ante una activa Fiscalía también sobra aquella, como se sugiere a los folios 9 y 10 del fallo que no se comparte. 6. Por último dígase que no puede ser utilizado el argumento de la alguna deficiencia técnica en la elaboración de la demanda, porque tratándose de derechos fundamentales y garantías constitucionales la Corte tiene la obligación de proceder de oficio, tema que no fue objeto de la decisión. De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón 10