SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11362 Acta No.5 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 29 de mayo de 1998, en el juicio ordinario de MARIA CLAUDINA PATIÑO DE PATIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Por demanda que correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, la señora MARIA CLAUDINA DE PATIÑO pidió, frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que se declarara que GUILLERMO PATIÑO MOLINA estuvo afiliado al Instituto demandado y cotizó al mismo “las semanas requeridas para el otorgamiento de la pensión por muerte o de sobrevivientes a la actora y sus hijos menores”; que se declarara que la demandante tiene derecho a los servicios médicos, hospitalarios y quirúrgicos del ISS; que se condenara a éste al “pago de las mesadas pensionales debidas, desde la muerte del exafiliado, hasta el día en que se haga efectivo el pago”; que se le condenara al pago de la “sanción por no pago oportuno”, y al de las costas.

Como hechos fundamentales de sus pretensiones, la actora expresó: que hizo vida marital, como casada que estuvo con el señor GUILLERMO PATIÑO MOLINA, quien falleció el 18 de julio de 1995; que dicho señor PATIÑO MOLINA estuvo afiliado por muchos años al ISS, por la empresa Tejidos el Cóndor S.A.; que el 17 de agosto de 1995 la actora agotó la vía gubernativa para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por el ISS (Resolución #003536 de 1996); que tiene derecho a la pensión reclamada porque su cónyuge “falleció en virtud de un hecho accidental que lo abriga la Empresa como asegurado”; que el fallecido cotizó mientras estuvo en la empresa y esas cotizaciones le dan a la demandante el derecho que reclama; que el fallecido, al momento de su muerte veía económicamente por la actora, con quien convivía y ésta no está pensionada, ni tiene empleo que le garantice su subsistencia, “por lo que una indemnización es un derecho irrisorio para evadir” la pensión; que tiene derecho a la asistencia médica y hospitalaria como cualquier pensionado; que el ISS está en mora de pagar la pensión a la actora.

En su respuesta, la demandada admitió los hechos referentes al matrimonio del afiliado y la actora, al fallecimiento del señor PATIÑO MOLINA, a la afiliación de éste al demandado, a la negativa de la pensión de sobrevivientes reclamada, por no haberse cumplido los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993, al agotamiento de la vía gubernativa; aseveró que el señor PATINO MORENO cotizó hasta marzo de 1994, pero que las cotizaciones no dan derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Negó los restantes hechos. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inepta demanda y prescripción. El 10 de marzo de 1998 el Juzgado del conocimiento dictó fallo de primer grado, en el que: 1°) condenó al demandado a pagarle a la actora la pensión de sobrevivientes “comenzando por dicho año -sic- a $409.560.27 mensuales con los reajustes de ley, y a partir del mes de Marzo”; 2°) condenó a pagar “la pensión de sobrevivientes: 1.995: $1.540.825.15 1.996: $4.006.943.74 1.997: $4.873.645.54 1.998: $ 819.120.55”; 3°) autorizó la compensación de lo pagado por indemnización sustitutiva ($5.506.242); 4°) condenó al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, “desde 1.998”; 5°) Impuso las costas a la demandada.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior de Medellín, el cual, por medio del fallo extraordinariamente recurrido, confirmó el de primera instancia “con la modificación anotada en la parte considerativa de esta decisión”, referente a que no procedía la excepción de compensación que declaró el juzgado, “sino la de pago parcial hasta el monto deducido por el fallador de instancia.” Para proceder como ha quedado dicho, el ad quem se fundamentó, esencialmente, en el proveído de la Corte del 13 de agosto de 1997 Radicación No.9758.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme la parte demandada con la sentencia del Tribunal, la recurrió en casación. El recurso ya ha sido tramitado en legal forma y por ello procede la Corte a resolverlo, con fundamento en la respectiva demanda y en la réplica oportuna de la actora. Pretende el demandado que la Corte case totalmente el fallo acusado y que en instancia “revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia, igualmente condene al demandante a pagar las costas de las dos instancias y las del recurso extraordinario.” Para alcanzar su objetivo, el censor formula el siguiente CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa y en el concepto de falta de aplicación, los artículos 46, 47 y 49 de la ley 100 de 1993.

Como demostración, plantea el recurrente: “Dice el Tribunal en su motivación lo siguiente: “Que según la resolución N° 003536 de 1.996 a la señora MARIA CLAUDINA PATIÑO DE PATIÑO en calidad de cónyuge súperstite del asegurado GUILLERMO PATIÑO MOLINA, se le negó a acceder a la Pensión de sobreviviente reclamada. “Se argumenta para tal negativa, que el señor PATIÑO MOLINA, cotizó durante todo el tiempo 1419 semanas pero que al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al régimen de Seguridad Social, el que exige haber cotizado 26 semanas en el último año anterior al fallecimiento.

“Según el documento de folios 7 del expediente el señor PATIÑO MOLINA falleció el 18 de julio de 1995 y estuvo cotizando hasta el mes de marzo de 1994, según se afirma por la opositora en su libelo contestatorio, siendo retirado en abril de este último año, según se afirma a folios 49. “Teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento no hay duda de que las normas vigentes aplicables al caso que se estudia son la contempladas en la Ley 100 de 1993.

“Según la Resolución 003536 de 1996, el I.S.S., negó la prestación económica solicitada, porque el afiliado, no obstante haber cotizado 1.419 semanas para los riesgos en referencia, se hallaba desafiliado para la fecha de ocurrir su fallecimiento y en el año anterior de su muerte no cotizó para los citados riesgos; lo anterior, con base en los preceptos que en la ley 100 de 1993 regulan esa clase de prestación (artículos 46 y 49 de la ley en comento).

“Cuando ocurrió la muerte del señor GUILLERMO PATIÑO MOLINA se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, pues éste falleció el día 18 de julio de 1995. “El Tribunal Superior para interpretar las normas antes citadas hace una transcripción ’inextenso’ de una providencia de la H. Corte Suprema de Justicia que no trasladamos aquí por economía de espacio, pero que en resumen sostiene: “’Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social - art. 48 -, en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que pueda sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedarán desamparadas…’.

“El Tribunal inexplicablemente para llegar al fallo condenatorio a mi representado, aplicó una norma diferente a la que debía aplicar, es decir tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990., aprobado por el decreto 758 del mismo año y no el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que era el vigente en la fecha del fallecimiento del Señor GUILLERMO PATIÑO MOLINA.

“El Tribunal por tal desconocimiento, no aplicó siendo aplicable, las normas substanciales laborales creadoras y reguladoras del derecho a pensión de sobrevivientes, contenidas en el Artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente condenó al Demandado al pago de tales pretensiones. “De acuerdo con lo expuesto, a juicio del suscrito la infracción directa en que incurrió el Tribunal por falta de aplicación de normas substanciales tienen carácter de ostensibles pues ya se ha visto su incidencia en la decisión, se considera que es suficiente para quebrantar el fallo impugnado por este medio extraordinario de la casación y en consecuencia se espera que prospere el cargo en los términos del alcance de la impugnación.” LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que la modalidad de violación invocada en el mismo - la falta de aplicación - no es técnicamente admisible; que, además, cuando en el cargo se habla de falta aplicación “con carácter de ostensibles” parece esta desarrollando un ataque por la vía indirecta.

Dice después que ya la Corte se ha pronunciado sobre el particular, en casos como el presente, en el que se han superado las 1000 semanas de cotización. SE CONSIDERA El cargo no está llamado a prosperar, puesto que al ataque se formula por la vía directa por falta de aplicación de, entre otros, el art. 46 de la ley 100 de 1993, cuando lo correcto hubiera sido encaminar el ataque por interpretación errónea de la mencionada norma.

En efecto, el Tribunal no lo obvió, sino muy por el contrario fue objeto de su análisis (folio 85 C.P.) y de su interpretación, junto con las demás disposiciones que integran el sistema de seguridad social regulado por la ley 100 de 1993. No obstante, si se obviara lo antes dicho, la acusación tampoco tendría éxito, como a continuación pasa a verse: Como se dijo en la sentencia que menciona el Tribunal (del 13 de agosto de 1997, Rad. #9758), “uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social - art. 48 -, y en aras de lograr mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados”, por lo cual el nuevo sistema (artículo 46) redujo a solo 26 las semanas que ha debido sufragar el afiliado dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, para poderse generar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Si esa fue la clara intención de la ley, no se la puede invocar en perjuicio de los sobrevivientes de quien, en vida, cotizó mucho más de las 1.000 semanas que el artículo 33 de la misma ley estableció como condición para tener derecho a la pensión de vejez. En el caso de autos el causante PATIÑO MOLINA cotizó al ISS, durante su vida laboral, un total de 1419 semanas, que le garantizarían - de haber llegado a la edad requerida - el monto mayor posible de la pensión de vejez (artículo 34, ley 100/93).

Sin embargo, falleció el 18 de julio de 1995, es decir, cuando ya estaba vigente la citada ley 100, y no cotizó 26 semanas en el año anterior a su muerte. Lo que evidencia entonces el artículo invocado por el ISS para no concederle la pensión de sobrevivientes a la actora, es que no previó el caso de quien falleciera antes de cumplir la edad, pero habiendo cotizado mas del número de semanas legalmente exigido (1.000) para acceder a la pensión de vejez.

Para resolver el punto hay que acudir, entonces, a la norma que establece el límite mínimo de cotizaciones para tener derecho a la pensión de vejez (artículo 33 de la ley 100) y entender que cuando el artículo 46 de la ley 100/93 exige ese mínimo de 26 semanas cotizadas en el año anterior a la muerte, no se refiere, ni puede referirse lógicamente a quien ya había llegado a la densidad mínima de cotizaciones que se exigen para la pensión de vejez.

Por ello, con claridad, pero con todo énfasis, dijo la Corte en la sentencia antes citada: “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.” No existió, por tanto, la infracción legal que se le imputa al Tribunal y por ello el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de mayo de 1998, en el juicio ordinario de MARIA CLAUDINA PATIÑO DE PATIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Dos razones inciden en que me una a la decisión adoptada por la Sala, de las cuales la primera estriba en que las deficiencias formales del cargo impiden que este alcance su objetivo, por lo que no resulta viable la casación del fallo impugnado.

La otra, que toca con el fondo de la decisión, corresponde al número de cotizaciones realizadas por el señor Guillermo Patiño, más de mil, de cuya muerte deriva la actora la pensión solicitada. En eventos como el presente, en que se niega por el I.S.S la pensión solicitada por no llenarse la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993, aplicable al caso, he considerado que le asiste razón a la demandada por cuanto debe ajustarse al tenor de la ley y ella, al no haber previsto un régimen de transición, no admite la aplicación de disposiciones que perdieron vigencia al momento de la expedición de la citada ley.

He aceptado, como excepción, la procedencia del derecho reclamado en aquellos casos en que se han cotizado más de 1.000 semanas por cuanto ello corresponde al requisito más riguroso exigido por la ley para causar un derecho pensional, que por tanto debe ser suficiente dentro de un régimen contributivo, para legitimarlo. En reciente ocasión, sobre un caso análogo, incluí en el salvamento de voto la siguiente expresión que complementa lo anteriormente expresado: Por considerar que la ausencia de ese régimen de tránsito genera situaciones que riñen con el equilibrio de un sistema contributivo, pues en algunas situaciones a pesar de haberse alcanzado una densidad de cotizaciones suficiente para lograr el derecho dentro de lo normado en la anterior ley, no se materializa el beneficio por no reunirse un número de cotizaciones suficiente dentro del sistema de la nueva ley, aunque éste sea menos exigente, lo cual entraña una situación paradójica, he llegado a aceptar que el derecho se puede tener por debidamente consolidado en los casos en que el causante superó las mil cotizaciones, por tratarse del requisito más exigente para cualquier clase de pensión, tanto en la ley anterior como en la nueva.

Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 11362 Como he tenido ocasión de explicarlo en asuntos similares, haciendo propias algunas de las ideas que se han expresado durante las discusiones habidas en las ocasiones anteriores, considero que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes encuentra apoyo en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el cual desarrolla y reglamenta el Decreto 813 de 1994, pues si bien en la norma legal y en las disposiciones reglamentarias expresamente se regula lo referente a la pensión de vejez, a fin de establecer que en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de quienes tengan por lo menos 15 años de servicios cotizados, sin importar su sexo, o las mujeres que tengan ya cumplidos 35 años de edad y los hombres que cuenten con 40 años de edad, continuará en vigor el régimen pensional al cual se encontraban anteriormente afiliados, es lo cierto que de allí es dable deducir que para los sobrevivientes de estas personas que conservan el régimen pensional anterior al creado en la Ley 100 de 1993, se mantiene también la normatividad antigua.

Esto será así siempre y cuando en el momento de entrar en vigor la ley no haya esa persona tomado la decisión de acogerse al denominado régimen de ahorro individual con solidaridad. Reitero entonces que por esta razón, y no por virtud de una supuesta "condición más beneficiosa", se puede llegar a la conclusión de que en estos casos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de quienes continuaron con el régimen de pensión de vejez anterior al establecido en la Ley 100 de 1993, se les debe seguir aplicando las normas de seguridad social que existían antes de esta ley.

Esta nueva reflexión me permite estar de acuerdo con la decisión adoptada en el fallo, aunque no lo esté con los motivos por los cuales se adopta. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 16 de febrero de 1999