CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.78 Santafé de Bogotá D. C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 29 de agosto de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó, reduciendo la condena impuesta al abogado FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ, como autor del delito de homicidio, en el grado de tentativa.
H E C H O S En la madrugada del 30 de mayo de 1987, el matrimo�nio conformado por DIEGO SANTIAGO RAMIREZ MORENO y Luz Mery Portela David y algunos familiares de la última, se disponían a abandonar el establecimiento "Museo Bar" localizada en la carrera 15A No. 46 - 30 de esta ciudad, en donde habían pasado un rato de esparcimiento. Los cónyuges salieron a la calle, pero la mujer se devolvió para llamar a su tía que permanecía dentro y para ello dejó abierta la puerta de la taberna, lo que ocasionó el disgusto del abogado FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ, persona ajena al grupo familiar, originándose así un intercambio de insultos entre éste y Luz Mery Portela.
Ante la demora de su esposa, Diego Santiago Ramírez Moreno regresó al bar y enterado del incidente, le reclamó a GOMEZ JIMENEZ su conducta. Este le respondió propi�nándole un golpe en la cara que lo derribó al suelo, y casi simultáneamente le disparó su revólver, dos de cuyos proyec�tiles lo impactaron, uno en el cuello y otro en el abdomen, sufriendo una incapacidad defini�tiva de trein�ta (30) días y como consecuencia una deformidad física de carácter permanen�te.
El agresor, no obstante ser residente de la misma edificación en donde funcionaba la taberna, abandonó el lugar subiendo por unas escaleras y lanzándose por una ventana. Ese mismo día se trasladó a la ciudad de Montería en donde se hizo atender médicamente, y días después regresó a Bogotá, para proceder el 4 de junio de 1987 a formular una denuncia por el delito de lesiones.
S I N T E S I S P R O C E S A L Con auto del 4 de junio de 1987, el Juzgado 50 Penal Municipal de Santafé de Bogotá abrió la investigación bajo el supuesto de que se trataba de un delito de lesiones personales, y en consecuencia, el 19 de agosto siguiente escuchó en indagatoria a FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ. A los pocos días el instructor consideró que de acuerdo con la historia clínica del lesionado y las versiones recibidas, el hecho a investigar era el de homicidio en el grado de tentativa, y por ello remitió a los Juzgados de Instrucción Criminal esta actuación, junto con la originada en la denuncia de GOMEZ JIMENEZ, la cual también se encontra�ba en ese despacho.
El Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Bogotá asumió la investigación, y en proveído del 28 de octubre de aquel año decidió sobre la situación jurídica del indagado, sometiéndolo a medida de aseguramiento de detención preventi�va como autor del delito imperfecto de homicidio, pero dentro del espectro del exceso en la legítima defensa (arts 29. 4 y 30 C.P.) [Fls. 56-58 C.O.#1].
Previa presentación de la demanda respectiva, el 27 de noviembre de 1987 se admitió la constitución de parte civil en cabeza del ofendido Diego Santiago Ramírez Moreno. El 13 de enero de 1989 se decretó por primera vez el cierre de la investigación, pero esa decisión fue anulada en auto del 16 de febrero siguiente, con el fin de vincular procesalmente a Ramírez Moreno, Luz Mary Portela David y Freddy Enrique Suárez, por los cargos de lesiones personales causadas al procesado FERNANDO GOMEZ; determinación confirma�da por el ad quem el 16 de mayo del citado año. Sin embargo, la acción penal por las lesiones personales supues�tamente infligidas a GOMEZ JIMENEZ se declaró prescrita en providen�cia del 12 de octubre de 1989, proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. El 7 de enero de 1992 (dice el auto equivocadamente que de 1991), se cerró de nuevo el ciclo de instrucción. Mas como el defensor suplente pasó a ser funcionario de la Procu�raduría General de la Nación (folio 233), se designó un nuevo defensor de oficio, quien ostentó esa condición por pocos días, pues el 14 de febrero el procesado hizo llegar memorial otor-gan�do poder a un defensor de confianza.
Debido a la ausencia de representación en la etapa previa a la calificación, el 2 de marzo de 1992 se volvió a anular el auto de cierre investigativo, y finalmente esa decisión se adoptó por tercera y última vez, el 20 de marzo de 1992. El 19 de junio de ese año, el Juzgado 24 Ad Hono�rem, adjunto al despacho instructor, calificó el sumario decretando para FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ la cesación de procedimien�to conforme a los presupuestos del artículo 34 del Decreto 050 de 1987, decisión que fue impugnada por la parte civil.
El 20 de noviembre de 1992, una de las Fisca�lías Delegadas ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundina�marca revocó la decisión del a quo, y en su lugar profirió resolución de acusación contra el procesado, como autor del delito de homicidio en grado de tentativa. La etapa de enjuiciamiento se adelantó ante el Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, a quien el 24 de junio de 1994 el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá le revocó el auto del 19 de abril anterior, para conceder al encausado FERNANDO GOMEZ JIMENEZ la sustitución de la deten�ción preventiva por detención domiciliaria.
Una vez celebrada la audiencia pública, mediante sentencia del 10 de mayo de 1995 el a quo condenó a FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ a la pena principal de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, y a las accesorias de ley, como autor del delito que se le imputó en el pliego de cargos. (fls.455-484 C.O.#2). Dicha sentencia fue objeto de apelación por parte del Ministerio Público, la parte civil y la defensa.
Sin embargo, el 29 de agosto de 1995 el Tribunal la confirmó, reduciendo la pena prin�cipal a cinco (5) años de pri�sión, pues suprimió la agravante del art. 66.3 del Código Penal que había dedu�cido el a quo. El procesado y su defensor interpusieron el recurso extraordinario de casación, presentando sendas demandas de sustentación, de las cuales fue rechazada la primera.
L A D E M A N D A Después de hacer un resumen comentado de las prue�bas allegadas al proceso, el actor formula dos cargos contra la sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal Supe�rior de Santafé de Bogotá en este proceso; el primero bajo la causal primera de casación, y el segundo al tenor de la causal tercera, según argumentos que se sintetizan a conti�nuación. I. CARGO PRIMERO: CAUSAL PRIMERA.
El impugnante se propone demostrar que la sentencia incurre en violación directa de la ley sustan�cial por falsa adecuación típica. Para ello inicia el esbozo de una serie de plantea�mientos teóricos relacionados con la dificul�tad proba�toria que asiste a la aplicación de la tentati�va contemplada en el artículo 22 del Código Penal, y en especial lo relacio�nado con el elemento intencional, el cual debe estar plena�men�te demostrado, de tal manera que para cali�ficar una con�ducta como tentativa de homicidio, no basta la ido�neidad del arma para matar, ni el número de disparos infe�ridos, y si tal intención es negada por el acusado, deberá ser inferida de otras circuns�tancias.
Con apoyo doctrinal y jurisprudencial prosigue con la explicación atinente a la configuración del dolo, y para responder a su pregunta sobre si se podría predicar válida�mente que FERNANDO GOMEZ JIMENEZ con anticipación se repre�sentó la muerte de Diego Santiago Ramírez Moreno y dirigió sus actos a la consecución de ese fin, opone la falta de conocimiento previo y recíproco de los dos personajes, con�cluyendo en la ausencia de móviles para ocasionar la muerte de la víctima.
En el mismo orden de ideas resalta los antecedentes personales del implicado, tales como su nivel académico, su ejercicio profesional por más de 19 años, incluyendo su vinculación al Estado y la ausencia de antecedentes discipli�narios. Así mismo, pregona la carencia absoluta de anteceden�tes penales o policivos, por lo que en su opinión no se le puede atribuir un perfil con tendencia delictiva, o una personalidad homicida o proclive al delito.
Expresa que su protegido no hizo manifesta�ción alguna anterior al hecho, sobre el propósito de agredir o matar a Ramírez Moreno; aserto al que le da sustento con la declaración de Penélope Rodríguez y con el dictamen de si�quiatría forense. Luego toma estos aspectos de la personali�dad del procesado para concluir que éste no abrigó la inten�ción de matar al ofendido ni a nadie en parti�cular, argumento que refuerza al comentar que la distancia a la que disparó despeja cualquier duda, pues a 1.10 metros es imposible fallar si se tiene la intención de matar, lo que justifica adu�ciendo que solo se produjeron dos disparos al azar, y si bien el arma utilizada era idónea, la determinación de la voluntad no estaba dirigida a ocasionar la muerte.
Señala la importancia de la confesión implícita que hay en la indagatoria, y acudiendo a una fracción de tal dili�gen�cia concluye que por no haberse demostrado el ánimus necandi no procede la condena por tentativa de homicidio, sino por el resultado obtenido, esto es, unas lesiones perso�nales con incapacidad de 30 días. Comentar el examen siquiátrico practicado al acusa�do, del cual concluye que es una persona normal, de fácil adapta�ción social y laboral, prudente, que puede controlar sus impulsos; es decir, que no posee una personalidad sicopá�tica que lo lleve a actuar en forma irreflexiva y a agredir sin algún motivo previo, y sobre el mismo tema califica de irrele�vante el aparte de la peritación que señala al implica�do como un individuo que no resiste fácilmente las frustra�ciones, porque no revela ninguna patología; por el contrario, considera que puede ser un rasgo favorable, como motor que impulsa a la superación de situaciones frustrantes.
A lo anterior se agrega que en el auto del 28 de octubre de 1987 que decidió la situación jurídica del proce�sado, inexplicablemente se cambió el rumbo del proceso, pues de las lesiones personales se pasó a la tentativa de homici�dio sin decir por qué no se trataba del primer delito. Tam�bién menciona el auto calificatorio de primera instancia para exaltar el estudio imparcial y la valora�ción de los medios probatorios que contiene.
Por lo anterior insiste en que se incurrió en error al condenar a FERNANDO GOMEZ JIMENEZ por el delito de homi�cidio en la modalidad de tentativa, al tenor de lo dispuesto por los artículos 323 y 22 del Código Penal, cuando se le ha debido procesar y juzgar por el delito de lesiones persona�les, previsto en los artículo 331 a 333 de ese estatuto, proceder que en sentir del recurrente constituye violación directa a la ley sustancial por indebida aplicación. En consecuencia, impetra que se case o anule la sentencia y se profiera la sustitutiva que corresponda.
II. CARGO SEGUNDO: CAUSAL TERCERA. Esta vez el casacionista inicia la postulación del cargo incluyendo una serie de nociones sobre el instituto de la nulidad, relacionando los principios que las rigen y algunas de sus clasificaciones. Luego proclama la nulidad por falta de competencia, y después de remitirse a los argumentos expuestos con ocasión del cargo anterior, por cuanto "entre las dos causales existe un nexo de reciprocidad o de comple�mentación" efectúa esta síntesis de su pretensión: " es pertinente proponer a la H. Sala Penal de la Corte, que case la sentencia recurrida, ya que esta se ha proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, por falta de competencia del funciona�rio judicial ya que el delito de lesiones personales por el que se debió haber procesado a mi defendido, es del conocimiento de los jueces penales municipales, tanto para su instruc�ción (en la época en que se cometió el delito a los jueces penales les estaba asignada también la instruc�ción del proceso de lesiones personales) como para la etapa del juzgamiento; y no de competencia de los jueces de instrucción criminal (para la época, año de 1987 art. 72 #3o.
C.P.P. Decreto 050 de 1987), durante la etapa sumarial, como ocurrió y de los jueces del circuito para el período del juicio como sucedió". Enseguida dedica un capítulo a las "Irre�gularidades Sustanciales", entre las cuales enlista:
1. FERNANDO GOMEZ JIMENEZ se encuentra en detención domiciliaria y no ha sido notificado personalmente de actos que así lo requieren como la sentencia de segunda instancia, y el que concede el recurso de casación. Esa violación al debido proceso y el consiguiente detrimento del derecho de defensa deben ser subsanados retrotrayendo la actuación al momento en que se presentó la irregularidad sustancial. 2.
El acusado fue abandonado en su asistencia profesional por un lapso superior a dos años y nueve meses, durante los cuales no se ejerció la defensa técnica ni mate�rial. Por ello considera conveniente establecer las responsa�bilida�des del defensor que se posesionó como Magistrado (sic) y no sustituyó inmediatamente el poder, y la del funcionario que no tuteló esa garantía. Explica que el 13 de enero de 1989 se ordenó cerrar la investigación, pero como esa decisión fue anulada el 16 de febrero siguiente, hasta esa fecha el sindicado tuvo repre�sentación, pues de ahí en adelante no hubo actividad alguna de asistencia, y un año más tarde se efectúan dos sustitucio�nes del mandato.
El 7 de enero de 1991 se decreta nuevamente el cierre de la investigación, pero el procesado carecía de defensa porque su mandatario estaba despachando en la Procu�raduría General de la Nación; por ello, posteriormente se le nombra un defensor de oficio que después interviene como perito avaluador. Ya posteriormente, el acusado designa un defensor de confianza.
No obstante, se decreta un nueva nulidad y se ordena el cierre de la investigación por tercera vez, pero sin que la defensa hubiera podido utilizar el término probatorio. Por todo ello se debe declarar la presen�cia de la nulidad prevista en el ar�tículo 304.3 del Código de Procedimiento Penal. 3. El 20 de noviembre de 1992, día en que se profi�rió la resolución de acusación contra el sindicado, ya el Estado había perdido su facultad de hacerlo por pres�cripción de la acción penal, pues los hechos sucedieron el 30 de mayo de 1987 y aún en el caso más grave -el de la tenta�tiva de homicidio-, la pena a imponer no podía superar los cinco años, por lo que atenido al artículo 80 del Código Penal, la acción penal prescribía en ese mismo térmi�no, ya para aquella fecha, superado en seis meses, lo que debió reconocerse en la segunda instan�cia. 4.
El recurrente se remite a los argumentos que expuso en la diligencia de audiencia para denunciar otras irregula�ridades más que a su juicio afectaron el debido proceso, como la falta de querella de parte, la mala vincula�ción legal del procesado, porque a quien se ordenó indagar fue a un individuo de nombre Eduardo Gómez; y la irregula�ridad con el perito avaluador. 5.
Volviendo a la violación del derecho a la defen�sa, esta vez la pregona por no reconocer que el proce�sado había actuado en las circunstancias del artículo 29 del Código Penal, que en su sentir quedó plenamente configurada al reunirse los requisitos de la violencia actual e injusta, la nece�sidad de defenderse, proporcionalidad entre armas y acto indispensable para repeler la agresión. Y por último precisa que su pedimento principal es la aplicación de la justificante del hecho, y la absolución de su defendido.
ALEGATOS DE LA PARTE CIVIL En condición de no recurrente, la apoderada de la parte civil censura la demanda del defensor, puntualizando los siguientes aspectos. En el capítulo de los HECHOS el actor presenta un alegato de instancia, con el cual pretende descalificar los elementos de juicio que sustentan la sentencia condenatoria. Tergiversa, descontextualiza y omite aspectos relevan�tes, como cuando afirma que quien "provocó" el episodio de violen�cia fue Luz Mery Portela; mutila el dictamen de Medici�na Legal practi�cado a la víctima en el aparte que señala como secuela una deformidad física de carácter permanente; descon�textualiza una afirmación atribuida al Tribunal; tergiversa el sentido del dictamen balístico en cuanto pretendió hacer creer que si los proyectiles tomaron una trayectoria tangen�cial fue por voluntad del procesado, cuando una cosa es haber dirigido los proyecti�les, y otra la dirección que realmente tomaron contra la voluntad del autor.
En lo que respecta a la causal primera de casación, controvierte los argumentos del demandante, con fundamento en que la confesión no es requisito sine qua non para probar el dolo; que el profesor Reyes Echandía definió el dolo de ímpetu en contraposición con la premeditación, que no es la única manifestación del actuar doloso, y que los móviles surgen en la mente del procesado con baja toleran�cia a la frustración, rasgo propio de personas narci�sistas que se sienten grandio�sas e importantes y no toleran un mínimo reclamo, al extremo de que nadie, sin su aquiescencia, puede contra�riarlos, de modo que cualquier motivo es suficiente para reaccionar como lo hizo el condena�do.
Aclara que a la testigo Penélope Rodríguez no la llevó la parte civil, sino que uno de los abogados defensores solicitó su declaración, y el juzgado decretó y practicó la prueba, de manera que afir�mar que se negó a comparecer es temerario. Señala que los proyectiles fueron dirigidos por el acusado a partes vulne�rables, pero sufrieron desviación como lo anotó el peri�to, siendo esa la razón por la cual la con�ducta se adecuó en el tipo del homicidio, por cuanto fue esa circuns�tancia la que impidió el resultado muerte y no la voluntad del agente.
Por otra parte, disparar al bulto o al azar, indu�dablemente indica la intención de matar, como también la revelan el tipo de arma, la distancia a la cual se efectuaron los disparos y las zonas anatómicas en las que se hizo impacto. Refiriendo, luego, a la personalidad del procesado, admite que el doctor GOMEZ JIMENEZ no es un sicópata, y por eso se le condenó a penas y no a una medida de seguridad, pero añade que sus rasgos de personalidad narcisista y con baja tole�rancia a la frustración no le son favorables, rema�tando en que la adecuación típica está de acuerdo con el hecho objetivo que evidencia el aspecto subjetivo de la acción, razón por la que no existe la nulidad planteada.
C O N C E P T O D E L A D E L E G A D A: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal le solicita a la Corte que no case la sentencia impugnada ni declare las nulidades impetradas por el demandante, fundamen�tos de su concepto que pueden compendiarse como sigue: El libelo exhibe yerros técnicos como acudir a los mismos argumentos para sustentar dos diversas causales de casa�ción, la violación directa y la nulidad, cuando cada cargo debe tener la capacidad por sí solo para anular o casar la senten�cia. La demostración de los fenómenos de la prescrip�ción, la falta de querella de parte, la irregular vinculación del proce�sado y la falta de aplicación del artículo 29.4 o el 30 del Código Penal, está basada en los planteamientos ex�puestos ante el Tribunal.
La mezcla de diversos conceptos, así eventual�mente pudieran caber en el marco de la anulación procesal, peca contra la claridad de la técnica de casación. La solicitud de absolución del procesado, previo el reconocimiento de la legítima defensa o de su exceso, es desacertada por la vía de la causal tercera de casación, puesto que tal planteamiento debe proponerse con fundamento en la causal primera, por falta de aplicación de los artícu�los 29.4 o 30 del Código Penal.
El postulado de la errónea calificación jurídi�ca, sobre el cual se da sustento a la falta de competencia, no se puede proponer como violación directa de la ley, porque de prosperar, la Sala no podría dictar un fallo de sustitu�ción sin incurrir en un nuevo error judicial denunciable por la causal segunda. La vía correcta era la de la causal terce�ra.
Es un desacierto técnico invocar la indebida apli�cación de los artículos 323 y 22 del Código Penal, por erró�nea calificación, cuestionando el aspecto probatorio, pues en la violación directa de la ley se discrepa de la apreciación jurídica pero no se discuten los hechos ni la valoración que de ellos hicieran los jueces. La demostración del elemento subjetivo del delito es evidentemente difícil, pero por ello la doctrina y la jurispru�dencia lo deducen, en los delitos contra la vida y la integri�dad personal, de la calidad del arma utilizada, la forma de usarla, la distancia a la que se acciona, el número de veces que se emplea, y la zona anatómica interesada, para deducir la intención y la finalidad perseguida por el actor, que fueron los aspectos tenidos en cuenta por los juzgadores para afirmar que en este caso se estaba en presencia de un delito de homicidio imperfecto, y no de uno de lesiones personales.
Por tanto, se trata de un problema de valoración de pruebas sobre el dolo y no de un error de puro derecho sobre la selección de la norma. En la adecuación de la conducta asumida por FERNAN�DO GOMEZ JIMENEZ al tipo de homicidio, los sentenciado�res tuvieron en cuenta aspectos como el incidente que dio lugar al enfrenta�miento, la naturaleza del arma empleada (revólver) y el número de disparos; luego los datos fácticos fueron correctamente apreciados y analizados para deducir el dolo de matar.
Para el 20 de noviembre de 1992, fecha en que se calificó el sumario, la acción penal no había prescrito, pues a partir del 30 de mayo de 1987 día en que ocurrieron los hechos, no había transcurrido el lapso requerido por el artículo 80 del Código Penal para que ocurriera ese fenómeno, como tampoco se da después de interrumpido el término extin�tivo de la acción penal.
Y en relación con las propuestas de violación al derecho de defensa, la irregular designación de un apoderado de oficio, su nombramiento como perito y el no reconocimiento de la legítima defensa, acoge los criterios expuestos por el Tribu�nal. No era necesaria la notificación personal al acusa�do de la sentencia de segundo grado y del auto que concedió el recurso de casación, por cuanto no se encontraba privado de la libertad; pero de haber existido alguna irregularidad, ella resultó subsanada con la notificación por conduc�ta concluyen�te, como ocurrió en este proceso en el que el impli�cado presentó directamente una demanda de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Finalmente, tampoco había lugar al reconocimiento de la legítima defensa en favor de FERNANDO GOMEZ JIMENEZ, porque el proceso no informa de alguna agresión que le hubie�ra proporcionado la víctima al procesado, y que le hubiera impuesto a éste el ejercicio de la defensa.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Pese al error en que incurre el censor en su demanda al encabezar con una invocación a la causal prime�ra, y luego sí plantear la ocurrencia de nulidades proce�sales, responderá la Sala los cargos formulados tomando como punto de parti�da la nulidad propuesta, porque de darse el vicio y presen�tar�se la consecuente invalidación, ya no habría lugar, por simple sustracción de materia, a anunciar pronunciamien�tos que justamente tienen por fin la legalidad del trámite previo a la sentencia. I. CAUSAL TERCERA DE CASACION Antes de ingresar al análisis de las nulidades que plantea el demandante, conviene recordar que la postulación de esta causal de casación exige los mismos requisitos y formali�dades de cualquiera de las otras taxativamente contempladas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, y aún con mayor razón cuando aún la proposición del incidente de nulidad en las instancias exige por ministerio expreso de la ley (artículo 307 ibídem) que su proponente determine la clase de vicio que invoca y las razones en que se funda, requisitos ineludibles en el recurso extraor�dinario, donde se han de adicionar la indicación y la demostración de la relevancia que reviste el vicio alegado, señalando desde qué momento tendría que invali�darse lo actuado.
Para el caso presente son de extrañar los anteriores requisitos, en cuanto el demandante se atiene a la enunciación de una serie de irregularidades que no siempre vincula con una determinada causal de nulidad, pero que además omite fundar y demostrar en su relevancia como vicios que trasciendan a enervar el fallo, condicionando al retraimiento del proceso. 1.
Dentro de esas diversas situaciones el actor inicia por plantear la falta de competencia de los jueces que ade�lantaron la instrucción y el juzgamiento, argumentando que la conducta asumida por el procesado constituía un delito de lesiones personales y no un homicidio imperfec�to. Sin embargo, la postulación de este reproche queda por fuera de los confines técnicos que rigen la nulidad como causal de casación, repercutiendo en la inhabilitación de la Sala para proceder a un análisis de fondo.
En efecto, al limitarse el censor a hacer de esta afirmación un simple enunciado, deja incompleta su censura, incurriendo en una verdadera petición de principio, al suponer probado aquello que precisamente debía acreditar primero en este asunto, valga decir, que tanto el Fiscal como el juzgador erraron en la adecuación jurídica de la conducta.
Mientras ese supuesto no sea acreditado, es evidente que el competente para fallar el caso, bajo la denominación de homicidio imperfecto, que es la contenida en la acusación y la sentencia, era el Juzgado del Circuito, y en la segunda instancia el Tribunal, tal y como en efecto ha sucedido. No desconoce la Sala que el recurrente hace en este aspecto una remisión al cargo primero del libelo, donde se esmeró por aducir que la tentativa de homicidio no se daba, pero ello no es bastante para dar por acreditado el cargo en esta sede, pues de una parte se desconoce que cada cargo en casación es independiente y autónomo de los restantes, al punto de disponer la ley que siendo excluyentes, deban formular�se por aparte y de manera subsidiaria, y de la otra, se incurre en el contrasentido de equiparar en su contundencia las dos proposi�ciones, pese a la contradicción que entre sí ofrecen, pues si es igual la prueba y la fundamentación para invocar dos decisio�nes contrapuestas, lo que se hace es dejar a la discre�cionalidad de la Corte la preferencia por uno u otro cargo, lo que se opone al principio de limitación que sienta el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y a la naturaleza de la casación como recurso rogado y de la exclusiva iniciativa del impugnan�te. 2.
Bajo el calificativo de irregularidad sustancial acusa luego el censor la falta de notificación personal al procesado de la senten�cia de segunda instancia y del auto que concedió el recurso de casación. Sin que a esta afirmación se le de otro desarrollo, lo que en la práctica la demanda describe es un simple defecto de actuación, pero sin demostrar su entidad de yerro sustan�cial, a sabiendas de que solo éstos constituirían vicios relevan�tes, aspecto que el casacionista calla, como también elude la obligación de indicar de qué manera ese defecto llegó a afectar las garantías del encausado.
Muy al contrario, lo que la Sala observa es que de haber intentado esa acreditación, se habría enfrentado el censor con la evidencia de que dicha notifi�cación se suplió por conducta concluyente, pues en los autos se muestra que el implicado convalidó el defecto y puso en evidencia el cumpli�miento del fin procesal del enteramiento omitido, al presentar de propia iniciativa una demanda de casación que por razón diferente desestimó la Corte, pues al obrar de tal manera el acusado probó que conocía el fallo de segunda instancia al punto de atacarlo, y que además sabía que el recurso extraordi�nario le había sido concedido, pues de otro modo no hubiera acompañado el libelo que se evoca.
En estos términos se hace evidente que cualquier incipien�te desconocimiento del derecho del procesado quedó en últimas a salvo, lo que descuenta la posibilidad del vicio anulato�rio. 3. Se acusa también la violación del derecho de defensa, argumentando que el acusado estuvo desprovisto de asistencia jurídica por un lapso cercano a los tres años, enunciado que una vez más queda incompleto, dado que con la invocación del error no se demuestra que hubiera sido afectado real e irremediablemente el derecho del encarta�do.
De modo adicional debe advertirse que la alegada ausencia de asistencia y de defensa técnica resulta inexacta, porque ordenado el cierre de la investigación el 13 de enero de 1989, el entonces defensor del procesado presentó un memorial precalificatorio solicitando la cesación de procedimiento, escrito que al final resultó irrelevante ante la anulación del auto de clausura.
En ese lapso el defensor sustituyó el mandato en dos oportu�nidades, la prime�ra en enero de 1990 y la segunda, con carácter definitivo en noviembre de ese mismo año, período durante el cual el asunto permaneció inactivo, situación que prosiguió hasta el 7 de enero de 1992, cuando se dispuso el segundo cierre de la investigación. No obstante, como la apoderada de la parte civil advirtió que el primer defensor sustituto se había convertido en funcionario de la Procuraduría, el 24 de enero de 1992 el Juez de instrucción designó uno de oficio, quien ostentó esa calidad hasta el 14 de febrero de ese año, cuando FERNANDO GOMEZ JIMENEZ otorgó nuevo poder.
Sin embargo, tampoco en ese lapso llegó a realizarse diligencia o actuación alguna que hubiese dejado en desamparo y menos causado perjuicio al procesado, que a partir de entonces ha estado debida y activa�mente representado en este asunto. Lo anterior revela que las sucesiones en la represen�tación del procesado, ni la anulación del trámite, ni la designación del defensor de oficio llegaron a afectar jamás al procesado, y así se admita que cuando el último defensor asumió el mandato ya había vencido el término de alegaciones, tiene que añadirse que el instruc�tor invalidó todavía una vez más lo actuado para volver a proferir el definitivo auto de clausura el 20 de marzo, dándole a la defensa la posibilidad de interve�nir con sus alegatos precalificatorios.
De allí deriva que no ocurrió la vulneración al derecho de defensa de FERNAN�DO GOMEZ JIMENEZ que enuncia el impugnante, siendo garantizada en ese estadio de la actuación procesal la interven�ción de su defensor de confianza. 4. Asegura el casacionista que para el 20 de no�viembre de 1992, fecha en que se profirió la resolución de acusación contra GOMEZ JIMENEZ, la acción penal se hallaba ya prescrita, lo que sustenta elaborando cómputos sobre la pena que llegaría a imponerse al procesado en caso de condena.
Este concepto también resulta equivocado, dado que el artículo 80 del Código Penal ordena que esa contabiliza�ción se cumpla sobre los topes máximos legales de la pena privativa de la libertad, con inclusión, aún, de las circunstancias atenuantes y agravan�tes que podrían hacer variar aquellos límites. Como los hechos que fueron materia de este proceso ocurrieron el 30 de mayo de 1987, fecha para la cual el artículo 323 del Código Penal sancionaba el delito de homi�cidio voluntario con una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años, tratándose de una tentativa, el tope se reducía a once (11) años y tres (3) meses, los que evidentemente, no habían transcurrido al quedar en firme la resolución acusatoria.
En esas condicio�nes es claro que la acción penal no se había extinguido, lo que tampoco ha sucedido ahora, pues desde el 20 de noviembre de 1992 no han transcurrido los cinco (5) años, siete (7) meses y quince (15) días que corresponden a la mitad de aquel plazo, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal. 5. El censor relaciona otras irregularidades que presuntamente viciarían el debido proceso, como la falta de querella de parte, la mala vinculación del procesado, porque al que se ordenó indagar fue a un Eduardo Gómez, y la anomalía en la intervención del perito avalua�dor, las que al haber denun�ciado en la diligencia de audiencia, lo llevan a remitir a la fundamentación que consta en ese acto.
Con esta forma de argumentar, en la que se persiste en lanzar hipótesis que se abandonan sin fundamento ni soporte, el actor deja sin ocasión de respuesta a esta Sala de la Corte por falta de un desarrollo y una demostración que puedan acogerse o rebatirse, pues a la postre se desconoce cuál pudo ser el entendi�miento sobre la entidad de la anomalía, su incidencia en las garantías fundamentales del sentenciado, y el por qué la solución estaba en la invalidación del trámite, lo que en nada suple la remisión a precedentes intervenciones procesa�les como las alegaciones de la audiencia, pues es sabido que en casación se ataca el fallo y no otras intervenciones preceden�tes, y que aún en el caso de la nulidad, la impugna�ción ha de atenerse a las formali�dades que le prescribe el artículo 225 del Código de Procedi�miento Penal, pues de otro modo no pueden debatirse. 6.
El último vicio procesal que pregona el actor tampoco está correctamente formulado. Se trata de la inadmi�sión de la figura de la legítima defensa en el actuar del acusado, pues estima el censor que se reunían los supuestos estruc�tu�rales de la justificante. Aparte de que el cargo tiene una sustentación deficiente, como que ella se reduce a comunicar el criterio del censor, es relevante ver que un debate de esa índole, a nivel del recurso extraordinario, no corresponde a la causal tercera, ya que la falta de aplicación del artículo 29.4 del Código Penal no constituye un error de actividad del juez sino de juicio, invocable por la causal primera de casación, sea por violación directa o indirecta, proposición y desarrollo que el casacionista pretermite, colocando a la Sala en la imposibili�dad de aprehender el análisis de inquietudes apenas esboza�das.
En suma, la magnitud y pluralidad de defectos técnicos y conceptuales, unidos a las inexactitudes del libelo que se han dejado resaltadas, impiden que el cargo de nulidad tenga prosperidad en esta sede. II. CAUSAL PRIMERA DE CASACION. En el único cargo puesto al amparo de esta causal, el recurrente censura al Tribunal imputándole la violación directa de la ley por error en la adecua�ción típica de la conducta.
Pero con este enunciado, la alegación coloca a la Colegiatura en la imposibilidad de proferir el fallo sustitutivo impetrado, pues de hacerlo, según lo ha explicado reiteradamente la doctrina, se avocaría a generar una incongruen�cia frente al pliego de cargos, que había acusado por otra infracción distinta. De ahí que se trate de un yerro subsana�ble dentro del marco de la causal tercera de casación, donde el decreto de nulidad reubicaría el expediente en manos y oportunidad para que el fiscal competen�te emitiera la calificación correcta, permitiendo el restable�cimiento de la legali�dad, sin provo�car con ello nuevos vicios.
Pese a la suficiencia de este desatino para hacer declinar en este punto la demanda, a él merece añadir la nueva contradicción que existe entre la invocación de una violación directa y su preten�dido desarrollo sobre la discusión de los hechos y las pruebas, pues ello traduce en otra defi�ciencia insubsanable, dado que mientras la invocada violación directa de la ley concentra la discusión en el estricto campo de la aplicación del derecho en la sentencia, lo que supone la aceptación por el censor de hechos y pruebas, la fundamen�tación que intenta el libelis�ta discurre en temas de orden probato�rio, dejando la alegación en punto de un inacabado e informal escrito, impropio de este recurso extraordinario.
Peor aún: sumado a lo anterior se advierte que las razones que el censor le ofrece a esta Colegiatura, ni siquiera se ocupan por rebatir los funda�mentos de la decisión adversa, sino por plantear hipótesis de la iniciativa del censor, a modo de opción decisoria alternativa, procedi�miento impropio de esta impugnación extraordinaria, donde lo viable era desquiciar las bases todas que dan soporte al fallo adverso, cuya intangi�bilidad deja por ende enhiesta la condena.
Así las cosas, en ausencia de una formulación clara, precisa y lógicamente sostenida sobre una taxativa causal de casación, la Corte se ve impedida para entrar a revisar de fondo la sen�tencia recurrida, cuya legali�dad no compromete el actor. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � CASACION No. 11.343 FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ � CASACION No. 11.343 FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ �página \* arábico�¡Error! Marcador no definido.�