Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE ADIEL HURTADO VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 22 de mayo de 1998, en el juicio seguido por el recurrente contra la soci CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 47 Radicación N° 11253 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, diciembre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE ADIEL HURTADO VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de mayo de 1998, en el juicio seguido por el recurrente contra la sociedad INTEGRACION LTDA. PUBLICIDAD Y MERCADEO.

ANTECEDENTES I. El Tribunal redujo las condenas proferidas por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia celebrada el 17 de abril de 1998, por los conceptos de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicios y vacaciones compensadas en dinero. Igualmente mantuvo la absolución impartida en lo que hace a “multas” de los intereses a la cesantía, indemnización por despido injusto, pensión de jubilación restringida e indemnización moratoria.

Todos estos conceptos fueron reclamados por el actor en la demanda inicial bajo la aseveración de que laboró bajo contrato de trabajo en el cargo de artefinalista entre el mes de julio de 1980 y el 31 de mayo de 1996 y percibía una remuneración mensual de $1.800.000.oo pesos. Se afirmó también en el libelo que el señor Hurtado Villegas fue despedido sin justa causa.

La demandada se opuso a lo pretendido alegando fundamentalmente que el señor Hurtado se desempeñó mediante un vinculo de tipo civil. Su apoderado también propuso las excepciones de prescripción, falta de causa, inexistencia de las obligaciones reclamadas y existencia de un contrato civil. II. En su fallo el Tribunal Superior encontró acreditado el vínculo contractual laboral de forma que reconoció la procedencia de las condenas fulminadas por el a-quo.

Sin embargo redujo su monto en cuanto no halló acreditado el valor del último salario ni el de los últimos meses, de suerte que estimó pertinente aplicar el salario mínimo legal. Negó la indemnización por despido y la pensión sanción en cuanto corroboró que no se acreditó en el proceso que el demandante haya sido despedido. Observó también que éste no solicitó la pensión por retiro voluntario luego de 15 años de servicios, de modo que mal podía concederla en tanto carece de facultad para fallar extra petita.

No impuso la indemnización moratoria en vista que halló de buena fe la postura de la demandada de negar la existencia del contrato de trabajo. Tampoco impuso la indexación debido a que no fue reclamada. EL RECURSO Persigue principalmente el quebranto del fallo impugnado a fin de que en instancia los derechos reconocidos se liquiden con una base salarial de $1.800.000.oo mensuales y se revoque la decisión absolutoria de primer grado en cuanto no impuso la pensión restringida de jubilación, la indexación y la indemnización moratoria, para que en su lugar se emitan las correspondientes condenas por estos conceptos.

En subsidio formula la misma pretensión con la diferencia de que propone que los derechos reconocidos se liquiden con base en el promedio de $1.800.000 desde el 1 de junio de 1995 hasta e 31 de diciembre del mismo año y el salario mínimo mensual desde el 1 de enero de 1996 hasta el 31 de mayo del mismo año. Con este propósito formula dos cargos que se estudiarán en conjunto ya que tocan prácticamente iguales temas con los mismos argumentos o con otros complementarios: CARGO PRIMERO Acusa la violación indirecta en concepto de aplicación indebida de los artículos 22 y 23 del C.S.T así como los demás preceptos de este estatuto que contemplan los derechos en reclamo, entre otras disposiciones.

Denuncia también la “infracción directa por falta de aplicación” de los artículos 8 de la ley 153 de 1987 y 19 del C.S.T, así como de varias normas procedimentales. Afirma que la transgresión obedeció a errores de hecho por mala apreciación de los contratos de folios 2 a 5, de la certificación sobre tiempo de servicio y salario del folio 6, las llamadas de atención de folios 7 y 8, los certificados de retención en la fuente visibles a folios 9, 10 y 11 y la demanda inicial.

Así mismo acusa la falta de apreciación del certificado de folios 30 a 33. La acusación comprende varios aspectos así: I. En primer término critica la conclusión sobre falta de prueba del salario que conduce a la aplicación del mínimo legal, pues en criterio del censor los documentos de folios 6, 9, 10 y 11 demuestran que este último no podía aplicarse ante la evidencia de que el actor devengaba por lo menos $1.800.000.oo mensuales en promedio.

Se refiere también a que las declaraciones de terceros que informan que el demandante tenía que aportar los materiales para su trabajo no afectan la realidad de la remuneración de $1.800.000.oo, de forma que también se equivocó el juzgador al valorarlas para desechar este monto salarial. II. Con referencia a la pensión restringida de jubilación el recurrente sostiene que el fallador se equivocó al estimar que no fue pedida en la demanda ya que este derecho tiene dos aspectos: por despido injusto y por retiro voluntario, de forma que al haber desechado que aquel ocurriera el fallador debió conceder la pensión por este último suceso.

III. Respecto a la negativa del juzgador a conceder la indexación porque no fue pedida, el recurrente plantea que esta es inherente a las obligaciones laborales mismas y por tanto no es necesario pedirla específicamente. IV. Por último frente a la absolución por el reclamo de indemnización moratoria el impugnante se basa en el certificado de folios 31 a 34, según el cual la demandada tiene por objeto social todas las actividades referentes a la publicidad y el mercadeo y por tanto requiere de trabajadores artefinalistas como el demandante, de ahí que el hecho de que este haya suscrito contratos civiles de prestación de servicios con la demandada, antes que acreditar la buena fe demuestra por el contrario el deseo del empleador de desmejorar al trabajador en sus derechos.

SEGUNDO CARGO Acusa la violación por vía directa en concepto de aplicación indebida de los mismos preceptos que se designaron como vulnerados en el primer cargo y en el desarrollo prácticamente reitera lo dicho a propósito del primero. LA OPOSICION I. En primer lugar critica el alcance de la impugnación por falta de claridad. II. Respecto al primer cargo objeta su formulación en cuanto acusa la violación indirecta de la ley a causa de la aplicación indebida y la infracción directa de unas normas sustanciales a través de errores manifiestos de hecho.

Observa la réplica que la infracción directa de la ley no es posible mediante errores de hecho y que los conceptos de aplicación indebida e infracción directa son incompatibles. Descalifica también la formulación de errores de hecho por referirse más a puntos de derecho. Sobre la pensión restringida refuta al censor en cuanto a que la pensión sanción y la pensión por retiro voluntario son dos derechos diferentes y una demanda inicial que confunda estos dos derechos carece por fuerza de una verdadera causa petendi.

Con relación a la indemnización moratoria, defiende la buena fe de la demandada y advierte entre otras cosas que la labor desempeñada por el actor bien podía ser desempeñada por un trabajador independiente. III. Acerca del segundo cargo la oposición afirma que propone una cuestión fáctica pese a invocar la vía directa. Además sostiene en suma que el Tribunal apreció adecuadamente el documento de folio 6 en conexión con otras pruebas del proceso.

SE CONSIDERA I. En torno a las objeciones formales al recurso y a los cargos se observa que con el alcance de la impugnación es dable entender cual es la aspiración del recurrente, de forma que no hay lugar a desestimar el recurso por este aspecto. Con relación al primer cargo es cierto que en algunos apartes mezcla temas jurídicos y probatorios, pero como adelante se verá, permite de todas maneras revisar los temas netamente fácticos que fueron propuestos.

En lo que hace a involucrar los conceptos de aplicación indebida e infracción directa y este último para un cargo de la vía indirecta, debe aclararse que la Sala ha admitido esta modalidad de denuncia en el entendido de que los errores probatorios pueden llevar al fallador a la inaplicación de normas jurídicas sustanciales, aunque tradicionalmente se haya preferido enmarcar ese tipo de transgresiones dentro del concepto de la aplicación indebida.

Consiguientemente, como el ataque se quiere plantear exclusivamente por la vía indirecta la aparente incoherencia de los conceptos de violación, no impide la estimación del cargo. En relación con el segundo cargo, le asiste razón al opositor en cuanto que plantea las mismas discrepancias probatorias que el primero y desde este punto de vista no podría ser estimado, aunque bien pueden atenderse algunos de los temas jurídicos propuestos.

II. En lo atinente al salario del demandante el Tribunal colacionó el salario mínimo legal para los efectos de la liquidación de los derechos que reconoció en cuanto dijo: “..examinado minuciosamente el expediente, no se encuentra prueba del salario real percibido a la terminación de la relación jurídica, ni en los últimos tres meses de servicio, ni en el último año de labores, ni durante el tiempo que para efectos de liquidación no se encuentra prescrito..”.

En estricto sentido esta conclusión no se desvirtúa con las pruebas que cita el recurrente a propósito de la remuneración, vale decir los documentos de folios 6, 9,10 y 11, pues las fotocopias de folio 11 no comprometen en nada a la demandada y los restantes instrumentos no informan en términos exactos sobre el salario percibido por el actor en las fechas a que alude el sentenciador.

Con todo el corolario resulta ser ostensiblemente contrario a lo que indican las pruebas del proceso, pues precisamente los documentos de folios 6, 7 y 10 muestran con suma claridad que el demandante recibía un salario muy superior al mínimo legal, de suerte que liquidar sus prestaciones con base en este contradice lo evidente. En efecto, la certificación de la hoja 6, fechada en diciembre 21 de 1995 y proveniente de la contadora de la demandada precisa que el señor Hurtado tenía un ingreso promedio mensual de $1.800.000.oo.

La de folio 9 de febrero 27 de 1995, indica que durante el año de 1994 el demandante devengó 1.269.356.67 mensuales. Y la del folio 10, elaborada en febrero 21 de 1996, da cuenta de que este percibió 1.889.875.oo por mes, durante el año de 1995. Dados estos niveles de ingreso y su patente progresión anual, resulta irreal liquidar las prestaciones del demandante con el mínimo legal de $142.125.

Así las cosas, el cargo prospera en este aspecto y habrá de anularse el fallo recurrido en cuanto al monto de las condenas impuestas. Como consideraciones de instancia, se tiene que la demandada apelante cuestionó la liquidación efectuada por el a-quo con base en el salario mensual de $1.800.000.oo que informa el documento de folio 6, pues “ de la lectura de la misma sentencia se concluye que el contrato terminó el 31 de mayo de 1996 y se concluye, también, que para los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1996, la parte demandante no presentó prueba alguna de los ingresos del señor José Adiel Hurtado ”.

Aboga entonces el apelante porque la liquidación se efectúe con base en el salario mínimo legal. Pues bien, en sentir de la Sala no es de recibo este argumento del recurrente pues si se conoce que el señor Hurtado le fue certificado a finales de 1995 un salario mensual promedio de $1.800.000.oo, lo natural y obvio es inferir que para el año de 1996 esta remuneración aumentó o por lo menos se mantuvo y no suponer que disminuyó tan drásticamente hasta el punto de colocarse en un mínimo de $142.125, máxime si se advierte que la remuneración del demandante progresaba año tras año, según se desprende de los certificados de folios 9 y 10.

Así las cosas el a-quo obró correctamente al colacionar a falta de otra prueba la remuneración mensual de $1.800.000.oo. Frente al hecho reconocido por el Tribunal Superior de que el demandante aportaba materiales e implementos para el trabajo, debe aclararse que fuera de que se desconoce cual pudo ser el valor de la inversión efectuada por el trabajador, ella no puede en principio restarse del concepto salarial pues este implica la retribución del servicio el cual bien puede incluir algún aporte de materiales por el trabajador, según lo convenido por las partes.

Consiguientemente, dado que no son atendibles las razones expuestas por el impugnador de alzada, ha de confirmarse el fallo del a-quo. II En lo que tiene que ver con la pensión restringida, la conclusión del Tribunal referida a que esta no se pidió como consecuencia del retiro voluntario del demandante luego de 15 años de servicios, tiene respaldo en la demanda, pues en esta se reclamó la pensión restringida con base en la afirmación de que el actor fue despedido sin justa causa, de ahí que se descarta la otra modalidad ya que como lo anota el opositor, se trata de dos derechos diferentes y excluyentes.

Por tanto, el ataque es infundado en lo que hace a este tema. III. Con respecto a la Indexación es claro que tampoco fue pedida en la demanda inicial de manera que no existe error de hecho del Tribunal en cuanto no la concedió precisamente por falta de petición. Y en lo que hace al argumento jurídico de que la indexación es inherente a las obligaciones laborales y por ello no sería necesario pedirla, no encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sala que ha exigido que se incluya como pretensión para que pueda otorgarse.

Entonces, también es infundada la censura en este punto. IV. En lo que hace a la indemnización moratoria tiene razón el opositor en cuanto a que el hecho, alegado por el censor, de que la demandada Integración Ltda tenga por objeto social todas las actividades referentes a la publicidad y el mercadeo y que por lo tanto requiera de personas que desempeñen el oficio cumplido por el actor, esto es el de artefinalista, no implica que este deba ser desempeñado necesariamente por trabajadores subordinados, pues bien podría ocurrir que se cumpla por trabajadores independientes.

Desde otro punto de vista, la confrontación de las pruebas que cita el censor no desvirtúa la conclusión del Tribunal relativa a que la demandada actuó de buena fe al estimar que su vínculo laboral con el demandante fue independiente. Entonces, la acusación tampoco es viable en este tópico. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad parcial de la demanda de casación. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia de mayo 22 de 1998, en cuanto modificó el monto de las condenas impuestas por la a-quo;

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia se confirma la decisión de primer grado. Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �14� �PÁGINA �14� Exp.11253