CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 60 Santa Fe de Bogotá, D.C., abril veintiocho de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS Resuelve la Corte sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LIZANDRO DE JESUS MAYA HIGUITA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa misma ciudad, en cuanto condenó al aquí recurrente a la pena principal de doce (12) años de prisión y multa de $2.000.oo, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años, como autor responsable del delito de homicidio en concurso heterogéneo y sucesivo con el punible de lesiones personales, y al pago de perjuicios morales en favor de la madre del occiso equivalentes a 500 gramos oro, negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional, con la aclaración relativa a las agravantes, en el sentido de que no se trata de las específicas del art. 324 del C.P. -citadas en la parte resolutiva-, sino de las genéricas correspondientes a los numerales 2º 3º del art. 66 ibídem.

Revoca lo concerniente a la determinación de un período de seis meses para la cancelación de los perjuicios fijados por el a-quo.

HECHOS El 2O de julio de 1989 los vecinos del Barrio Alfonso López celebraron la pavimentación de algunas vías con música y abundante consumo de licor. Ya en la madrugada del día siguiente, LIZANDRO DE JESUS MAYA se acercó a un grupo de personas que estaban tomando en el antejardín de una casa que no era la suya, y sin motivo alguno empezó a entrar las sillas y a decirles “vámonos”, “vámonos”.

Cuando los contertulios iniciaban la retirada, sorpresivamente LIZANDRO DE JESUS agredió con arma cortopunzante a RAMÓN ALFONSO PEREZ causándole una herida en el brazo, ante lo cual PEDRO ESCOBAR y HECTOR JAVIER DIAZ salieron en su ayuda para trasladarlo al hospital. Estando a la espera de un taxi para llevar el lesionado al servicio médico, HECTOR JAVIER resolvió regresar al sitio donde ocurrió el incidente con un pico de botella en la mano, pero al llegar, y sin darle tiempo de nada, LIZANDRO se abalanzó sobre él y le dio dos puñaladas en el tórax que le produjeron en forma inmediata la muerte.

ACTUACION PROCESAL El Juzgado Catorce de Instrucción Criminal abrió la investigación, y luego de oír en indagatoria a LIZANDRO DE JESUS MAYA HIGUITA le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y lesiones personales. El defensor del acusado solicitó la cesación de procedimiento en favor de su representado, la que le fue negada por el mismo Juzgado de Instrucción Criminal, despacho que posteriormente declara cerrada la investigación, previa solicitud del defensor en tal sentido.

En el término concedido a los sujetos procesales para la presentación de sus alegatos de conclusión, el defensor lo hace en procura de la cesación de procedimiento. El representante del Ministerio Público en uso del mismo derecho solicita la calificación del mérito sumarial con reapertura de la investigación. El Juzgado instructor en providencia de noviembre 24 de 1989 acoge los planteamientos del Ministerio Público y decreta la reapertura de la investigación por el lapso de un año, ordenando además la prÁctica de pruebas.

Se concede la libertad provisional al sindicado y se remite el cuaderno de copias al Juez Penal Municipal para que investigue por separado el delito de lesiones personales en la persona de Ramón Pérez Aguirre. Posteriormente, el Juzgado Catorce de Instrucción Criminal en providencia de febrero 23 de 1991 decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la reapertura de investigación aludida, al considerar que no debió romperse la unidad procesal con relación al delito de lesiones personales.

La Fiscalía Delegada 1-12 de la Unidad de Vida y Pudor Sexual, en proveído de febrero 23 de 1993 calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación contra el sindicado MAYA HIGUITA por los delitos de homicidio y lesiones personales, y revocó la libertad condicional de que gozaba el sindicado ordenando su captura. Contra esta decisión, el representante judicial del implicado interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en providencia de mayo 25 de1993 confirmando el pliego de cargos por los delitos de homicidio y lesiones personales, modificándolo en sentido de que con respecto a este último delito no se da la circunstancia de agravación punitiva de la embriaguez, como equivocadamente lo consideró el Fiscal de la primera instancia. El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali adelantó la etapa de la causa, y luego de celebrada la audiencia pública dictó sentencia condenatoria contra el procesado en los términos antes reseñados.

El defensor apeló el fallo de primera instancia y el Tribunal Superior de Cali, lo confirmó, aclarando lo relativo a las agravantes, y revocó lo relacionado con el término para la cancelación de los perjuicios. LA DEMANDA El actor invoca la causal primera de casación, cuerpo segundo, y ataca la sentencia del Tribunal por “… incurrirse en violación Indirecta de la Ley Sustancial en error de hecho por cuanto se ignoró la existencia de hechos en el proceso, cuya evidencia probatoria habría influido en forma concluyente en su definición haciendo posible el reconocimiento del exceso de Legítima Defensa protagonizado por LISANDRO MAYA HIGUITA cuando reaccionó excediendo los límites propios de la causal cuarta del Artículo 29 del C.P.”.

Con este enunciado formula cinco cargos así: Primer cargo: “LA SENTENCIA IGNORO EL ESTADO DE EMBRIAGUEZ QUE AFECTABA LAS CONDICIONES SICO-FISICAS DEL PROCESADO LIZANDRO MAYA HIGUITA CUANDO ACONTECIO EL INSUCESO DONDE FALLECIO HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ”. Fundamenta el cargo en que el procesado fue capturado a las 04:20 horas de la madrugada del día 21 de julio de 1989 y debido a su estado de embriaguez no fue posible escucharlo en versión libre.

Considera que a la hora en que se le practicó el examen de alcoholemia ya había desasimilado buena parte del licor ingerido y por supuesto la concentración alcohólica era menor; y si bien es cierto que el dictamen aportado al proceso no relaciona la hora de su práctica, parte del supuesto de que como mínimo, fue practicado a las 7:00 a.m., hora en la que según dice, se comienza a atender el público en el Instituto, luego está demostrado que “el procesado tuvo 5 horas, más o menos, tomando como referencia, cuando mató a HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ, y el instante de ser atendido en el Instituto de Medicina legal, “para desasimilar la intoxicación etílica”.

Obra el informe de alcoholemia donde se señala un resultado positivo para alcohol etílico en una concentración de 50 mg.% clínicamente relacionado con el Io. grado de embriaguez aguda, resultado que se obtuvo sobre una muestra de sangre tomada en un tiempo no inferior a 5 horas, y adicionándole un porcentaje de desasimilación de 0.12 % por cada hora, obtendríamos una concentración de 110 mg.% para una embriaguez de segundo grado.

Afirma que no se pretende establecer un grado de embriaguez incidente en un trastorno mental, sino demostrar que en la instancia se incurrió en un error de hecho al ignorar las condiciones sico-físicas de su representado al momento de ejecutar el hecho homicida, y que de haberse tenido en cuenta, “habría permitido obtener un juicio diferente sobre el acontecer, pues no es lo mismo el trato a una persona transgresora de la ley expuesta al influjo de la embriaguez que aquél cuando reacciona en condiciones de sobriedad”.

Relaciona las características de la intoxicación alcohólica, valiéndose del Tratado Técnico Jurídico sobre Accidentes de Circulación del Dr. Carlos Alberto Olano, y algunas referencias al artículo inserto en la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia (No 34), escrito por los Drs. María Dolores Sánchez y Ricardo Mora Izquierdo, para expresar seguidamente que: “…Científicamente se demostró que LIZANDRO MAYA HIGUITA no estaba trastornado mentalmente por el influjo del licor y podía comprender perfectamente la ilicitud.

No es eso lo pretendido bajo el cargo desarrollado en estas consideraciones. Se trata de señalar que la instancia ignoró (sic) el procesado LIZANDRO MAYA HIGUITA se encontraba embriagado en un porcentaje que afectaba notoriamente sus facultades mentales y físicas. Desde luego dicho estado de alicoramiento no inhibió la capacidad de comprensión para ubicarlo como un inimputable pero como la muerte de HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ sucedió en una acción, necesariamente debió tomarse en cuenta que su comportamiento estuvo bajo el estímulo de ese factor etílico.

MAYA estaba sentado en una banca. Que estaría pensando?. Nadie lo ubica en la banca libando. Sólo estaba quieto y cuando vio a DIAZ GOMEZ se coloca de pe (sic) y exclama: ‘Me voy porque me van a matar’. Vale preguntar: Qué lo hizo cambiar de idea?. Por qué no se fue (sic). Cual fue el motivo para que afrontara al occiso?”. Luego de referir algunos juicios elaborados por el senteciador en la decisión de segunda instancia, insiste en que por parte alguna se tuvo en cuenta la valoración crónica del procesado, reforzado el hecho en que algunos declarantes le vieron tomarse una porción de aguardiente a pico de botella, y que le imposibilitaba el comportamiento reprochado por el juzgador, esto es prender su motocarro e irse, pues no es comparable el encendido de un carro común y corriente con el de una moto.

La víctima de los hechos -Díaz Gómez- sabía que su oponente estaba embriagado, y por ello convirtió la botella en un instrumento mortífero (pico de botella), aludiendo a algunas expresiones que éste le trasmitiera a Ramón Alfonso Pérez, y concluye afirmando que: “…La sentencia, como ya se manifestó anteriormente, ignoró en su análisis las condiciones sicofísicas del procesado frente a la actitud de HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ, a quien coloca en el escenario trágico como la persona que fue (sic) a comunicar que RAMÓN ALFONSO PEREZ AGUIRRE lo había herido LIZANDRO MAYA HIGUITA.

No tuvo en cuenta, como se explicará en el cargo siguiente, las razones por las cuales se hizo presente el occiso en el lugar donde LIZANDRO MAYA HIGUITA lo afrontó…Debió cobrar importancia para el sentenciador la crítica condición sicofísica del procesado, sensible ante factores externos, como de igual manera, la presencia de DIAZ GOMEZ armado de un pico de botella…” “…Si el juzgador hubiera relacionado las condiciones sicofisicas del procesado propiciadas por su embriaguez y el reconocimiento que el occiso traía la intención de atacar a quien lesionó a RAMON no habría incurrido en el error de desconocer que cuando DIAZ GOMEZ estuvo frente a MAYA HIGUITA tenía la intención de atacarlo.

Este ataque estaba siendo manifestado con la dirección que traía el occiso, sea que se aprestaba a enfrentar al procesado con un pico de botella”. Segundo cargo: “LA PROVIDENCIA IGNORO EL HECHO QUE EL OCCISO HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ DEJO SOLO A RAMON ALFONSO PEREZ CUANDO SE APRESTABA A COGER UN VEHICULO Y CONDUCIRLO A UN CENTRO DE SALUD PARA OPTAR REGRESARSE CON RABIA A BUSCAR A LIZANDRO MAYA HIGUITA DEJANDO ENTREVER CON ESTO SU PROPOSITO DE VEGANZA”.

Parte el censor de lo que manifestara Ramón Alonso Pérez en su declaración respecto de la actitud asumida por el occiso al momento de dirigirse hacia un hospital para lograr su atención médica, y dice que según la declaración en comento Díaz Gómez insistió en buscar al agresor, dejando de lado al lesionado, pues según el impugnante: “…no le interesó ya conducir a su amigo a un hospital.

Gobernó su conducta el instinto de venganza…”. Este comportamiento fue ignorado por el sentenciador, y el error surge en la apreciación que hizo el Juez de las manifestaciones de Carlos Arnulfo Torres, persona que no tuvo contacto alguno con Hector Javier, mientras que Ramón Alfonso le acompañó desde un comienzo, esmerándose en rearmar la secuencia de los hechos en especial sobre la forma como compartieron los dos mencionados.

Asevera que el Tribunal no analizó esa circunstancia expuesta por Pérez y que ello no obedece a una mera apreciación personal, sino que surge objetivamente de las expresiones del declarante ofendido. Y concluye que: “De haberse reconocido este hecho consistente en una actitud de venganza que comenzó a exteriorizar HECTOR JAVIER y de la cual da amplia explicación RAMON ALFONSO PEREZ en su declaración del 30 de agosto de 1990 (Folios 142 y 143), la instancia habría aceptado que la presencia de DIAZ GOMEZ tenía un motivo de venganza o justicia de propia mano, actitud censurable porque nadie puede ejercer a su propio arbitrio violencia contra quien ha delinquido…”.

Seguidamente hace alusión a expresiones del occiso de las que da cuenta el lesionado Pérez, y en especial a la supuesta insistencia del segundo para que éste lo acompañara al hospital a lo que fue renuente Díaz Gómez, al punto de preferir abandonarlo en lugar de conducirlo al centro hospitalario. Finalmente expresa: “…No son aspectos señalados desde el punto de vista de la defensa sino que obran en la misma declaración de RAMON ALFONSO PEREZ AGUIRRE y los cuales para nada tuvo en cuenta la Sentencia censurada.

Se ignoró este hecho para dejar en la incertidumbre el motivo que tuvo el occiso para hacerse presente en el lugar donde estaba MAYA HIGUITA. La providencia desconoce que el occiso iba a buscar a LIZANDRO. Ante puso (sic) lo incierto del motivo de la presencia del occiso para abrirle paso al reproche de la reacción protagonizada por el procesado”.

Tercer cargo: “LA SENTENCIA IGNORO QUE EL ENVASE VACIO DE AGUARDIENTE ENTREGADO POR CARLOS ARNULFO TORRES AL OCCISO PARA QUE LIBRARAN EL PELIGRO DE CUALQUIER ATRACO, EL SEÑOR HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ LA QUEBRO Y CONVIRTIO EL OBJETO EN UN INSTRUMENTO CORTANTE. (PICO DE BOTELLA)”. Basándose en el dicho de Carlos Arnulfo Torres, el libelista asiente que la madrugada de los hechos el occiso le pidió a éste que le facilitara una botella vacía de aguardiente con el objeto de defenderse de un eventual atraco y, que la misma fue quebrada por Díaz Gómez y convertida en un instrumento mortífero.

Con base en esto aduce lo siguiente: “El sólo hecho de quebrar una botella y convertirla en un instrumento cortante demuestra sin duda alguna, que la actitud de la persona es preparatoria, defensiva o de ataque. Ninguno de los señores que acompañaban al occiso, me refiero a PEDRO NEL ESCOBAR Y RAMON ALFONSO PEREZ AGUIRRE, manifestaron haber visto que el occiso quebrara la botella para armarse de un instrumento cortante…Este hecho debió resaltarse para analizar los factores a favor o en contra del señor LIZANDRO MAYA HIGUITA.

Si estos aspectos los hubiera analizado la instancia habría llegado a otra conclusión. Ve se (sic) no más que el análisis recriminatorio es desarrollado colocando a DIAZ GOMEZ en una actitud pasiva e indiferente con relación a lo que verdaderamente señala PEREZ cuando describió la reacción de su amigo”. Considera que el error consistió en ignorar que el occiso portaba el pico de botella y no la botella que le entregó TORRES para librar el peligro en el tránsito a su residencia, lo que en su sentir consolida “un elemento integral en la disponibilidad de ataque del occiso contra LIZANDRO MAYA…”.

Cuarto cargo: “SE IGNORO QUE EL PROCESADO LIZANDRO MAYA HIGUITA CUANDO COGIO DE LA CAMISA A HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ NO HABIA SACADO EL CUCHILLO QUE TENIA EN LA PRETINA DEL PANTALON”. Nuevamente persiste en la declaración de Carlos Arnulfo Torres García, en la que éste asegura que mientras con una mano el sindicado alzaba al occiso, con la otra sacó el arma que portaba en la cintura.

En relación con la misma circunstancia, refiere que el declarante Alfonso Quiroga Lerma según lo que le contó a su vez Luis Calero, aduce que primero se dio la cortada en la mano del sindicado por parte del occiso “para ver si este lo soltaba” y “ahí fue cuando LIZANDRO DIZQUE LO MATO”. Refiriéndose a la importancia de analizar la prueba testimonial en conjunto, pues los relatos no se apegan a una total secuencia de los hechos, critica que el sentenciador no hubiese apreciado conjuntamente las dos versiones en comento, pues “la conclusión a que llega la instancia presenta una sola faceta que compromete al procesado…”.

La circunstancia anterior se robustece, en criterio del actor, cuando se trata de testigos bajo influencia alcohólica, y que de suyo las versiones referidas no admiten duda de que su defendido simplemente reaccionó ante la presencia de Díaz Gómez, lo que se demuestra también, con la manifestación que éste le hiciera a Torres García, en el sentido de que “me voy porque me van a matar”.

Para el censor, la afirmación anterior cobra importancia principalmente en lo relacionado con la proximidad en distancia respecto de Díaz Gómez, “lo que impide reacción diferente en el procesado que tomar con su mano la camisa de DIAZ pero a mano limpia. No lo esperaba sobre seguro con el cuchillo en la mano. Pudo hacerlo y más sin embargo, como lo dijo LUIS CALERO, el cuchillo lo tenía todavía en la cintura porque de ahí lo sacó cuando lo hirió DIAZ GOMEZ en la mano a MAYA HIGUITA”.

Pasa a reconstruir la ocurrencia de los acontecimientos que marcaron la investigación, en especial el encuentro entre los dos hombres, enfatizando que cuando el acusado tiene por la camisa a Díaz, este lo corta en la mano y es ahí cuando MAYA saca el cuchillo y lo “apuñalea”. Destaca de ello, que “La actitud de MAYA HIGUITA cuando afronta la presencia del occiso no podía estar estimulada del propósito de matar pues no habría esperado a la víctima portando en la pretina del pantalón el cuchillo.

Cuando el procesado se sintió cortado en la mano y disminuido frente al agresor porque tenía que soltarlo y bien podía causarle más daño en otra parte de su cuerpo optó por defenderse excediéndose de la proporsionalidad. El estado de embriaguez que tenía, ignorado en la sentencia, influyó en la precipitación de su comportamiento porque recibió una herida con la cual no esperaba ser recibido por el occiso.

El ataque es injusto porque así hubiere herido a PEREZ AGUIRRE las circunstancias temporo-espaciales no eran concomitantes con la actitud de HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ y MAYA HIGUITA”. Recaba en que la actitud del occiso, enceguecido por la lesión a su compañero, no fue considerada en la sentencia, y que al “ignorarse” estos hechos, “se hace irresistible sostener la certeza y legalidad porque esta soportando un juicio equivocado de la realidad en la cual MAYA HIGUITA mató en exceso de legítima defensa”.

Concluye que si el Tribunal de Cali “hubiera analizado este segmento en el accionar cuando MAYA HIGUITA sacó el cuchillo ya estando herido, habría acertado con una calificación fidedigna de este acontecimiento, por cuanto no es el demandante quien forza un raciocinio para llegar a esta conclusión. Son los testigos TORRES GARCIA (Folio 152), ALFONSO QUIROGA LERMA (Folio 33) quienes explican, o mejor dicho, narran ese momento”.

Quinto cargo: “LA NECROPSIA INDICA UN RECORRIDO DEL ARMA CORTANTE EN UNA DIRECCION QUE RIÑE CON LA POSICION ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA CUANDO MAYA HIGUITA REACCIONA ESGRIMIENDO EL CUCHILLO CON EL CUAL HIRIO A DIAZ GOMEZ. EN LA SENTENCIA SE DIJO QUE MAYA TENIA DEL CUELLO AL OCCISO Y EN ESA POSICION LO MATO”. Mientras en la sentencia se aduce que cuando el sindicado levanta a Día Gómez le asestó la primera herida, la necrópsia muestra un hecho diferente, pues si el dictamen aduce que la trayectoria era “ligeramente oblicua” necesariamente el procesado la infirió estando de pié con su víctima y no alzándolo, de esta manera no podría haber recibido herida “en penetración con ángulo agudo”.

En lo que concierne a la segunda herida, también se incurrió en error, porque “Si se hubiera analizado la necrópsia, particularmente sobre la trayectoria del cuchillo en su penetración en el cuerpo de la víctima, habría sido diferente la conclusión respecto que al estar herido MAYA HIGUITA soltó a DIAZ GOMEZ y ya sin tenerlo con su mano izquierda, reaccionó causándole las heridas”.

Resumiendo el propósito que dirige su cuestionamiento global sobre los determinados hechos referidos, aislados como cargos en su propuesta, expresa: “En este orden tenemos que el Tribunal incurrió en un error al omitir valorar toda una serie de hechos que de haberlos tomado en cuenta hubiera considerado que LIZANDRO MAYA fue víctima de un ataque injusto por parte del señor HECTOR JAVIER ya que éste ciudadano hizo suya una labor asignada a la justicia y su reacción perdió justificación al no producirse cuando MAYA hirió a su amigo PEREZ.

LIZANDRO MAYA HIGUITA se sintió atacado cuando DIAZ GOMEZ lo cortó: este es el aspecto fundamental que el Tribunal superior de Cali desconoció y a partir de ese hecho omitió tomar en cuenta el comportamiento previo del occiso al abandonar a su amigo herido para reclamar venganza. No se clama por una legítima defensa pues el procesado bien pudo haberse detenido cuando cortó por primera ocasión a DIAZ GOMEZ sino que continuó y esto hizo perder una justificación del hecho punible.

Estos son los hechos que se omitieron en el libre examen de las pruebas y se optó por desencadenar una responsabilidad conforme la ya cuestionada cuando en verdad la Sentencia está debilitada en su legalidad y certeza al existir hechos que la contradicen de manera ostensible”. Bajo el Título “NORMAS VIOLADAS”, aduce la “Indebida aplicación del Art. 323 y 324 Num. 2 y 3 y dejando de aplicar el Artículo 30 del C.P..

Así también se infringió el Art. 254 del C.P.P. al dejarse de aplicar cuando valoraron las probanzas y sobre las cuales se dictó el fallo”. Finalmente solicita que se case la sentencia recurrida, para que en su lugar se dicte la que corresponde, condenando a su representado por el delito de homicidio en exceso de legítima defensa, en concurso con lesiones personales.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Corte desestimar los cargos presentados en la demanda por las siguientes razones: 1º.- Sobre la demanda en general: La forma en que está concebida la demanda, cada cargo en particular referido a un hecho, permiten referencias generales en torno a su elaboración, lo que no es óbice para que posteriormente se haga alusión a cada cargo en particular.

Resulta inevitable resaltar la proliferación de los siguientes desaciertos de orden técnico en toda la extensión del contexto de la demanda: a) El censor se abstiene de señalar el falso juicio respecto del error de hecho que alega, y tampoco de su planteamiento se puede descifrar a cual de los dos sentidos se refiere, de existencia o de identidad; en ocasiones habla de la ignorancia de la prueba, en otras de la ignorancia de algunas referencias parciales de la prueba que cita y de la misma manera de la distorsión de su contenido; en fin, resulta imposible desentrañar por su notoria contradicción cual es la senda por la que se decide, pues increpa los dos falsos juicios al tiempo, error garrafal en esta sede en consideración a su exclusión. La omisión de este tópico en el escrito, basta para señalar el rumbo de fracaso de la propuesta, sin que sea viable componer sus incorrecciones, en virtud del principio de limitación que regenta la casación. Tratándose de crítica probatoria el censor debe dejar de lado su llana apreciación probatoria sobre los medios de convicción, y su reproche debe obedecer a los parámetros de la objetividad, pues la propuesta de argumentos subjetivos sólo conduce a que opere el principio de acierto y legalidad que revisten las providencias judiciales, siempre y cuando en su contexto cumplan con los lineamientos de la sana crítica.

En lo concerniente a las apreciaciones probatorias, se hará referencia al tocar cada cargo en particular. No es suficiente la facilista tarea que realiza el censor en el libelo, dedicando un breve capítulo a citar los preceptos vulnerados, indicando a cuenta gotas que se aplicaron indebidamente los artículos 323 y 324 del C.P., sin que se haya explayado, como era su deber, en demostrar por qué arriba a esas conclusiones, dejando su propuesta a medio camino, pues la violación indirecta no se reduce a la mera controversia probatoria, quedando pendiente la crucial demostración del atropello a la ley, en últimas, la meta del recurso extraordinario: el resquebrajamiento de la legalidad de la sentencia. El casacionista no cumplió en su propuesta con la integración de la denominada proposición jurídica completa.

Si se aplicaron idebidamente los artículos 323 y 324 del C.P., no cita las normas medio que reafirman esa posición ni las que incidieron en la falta de aplicación de los artículos 30 ibídem y 254 del C. de P.P.. Con el descuido del actor relativo a este ingrediente que exige la cítrica casacional, se consolidan los desaciertos técnicos del escrito.

Estas omisiones repercuten también, para calificar por la Delega de ímprospera la pretensión. La propuesta es incorrecta de cara al reconocimiento del exceso en la legítima defensa, pues lo que se puede apreciar del contexto integral de la demanda es que el censor aborda el exceso sin tener en cuenta la verificación del comienzo de un actuar justificado bajo los parámetros de la legítima defensa, tal cual parece es su pretensión; es decir, la plena demostración de la necesidad de defensa, la ubicación del derecho propio o ajeno que se defiende, la existencia de la agresión, su carácter de actual o inminente y, la consolidación del exceso; pero todo ello, no con soporte en meras especulaciones de corte subjetivo, sino con el respaldo inequívoco de los medios de convicción. Pero ni lo uno ni lo otro efectúa el demandante.

El marcado tinte personalista en que sustenta sus reproches para edificar el exceso, reluce con notoriedad uno a uno en los diferentes cargos (supuestos fácticos) que presenta y pone a consideración de la Corte, como se pasa a explicar. 2º.- Respecto de los cargos en particular: Primer cargo: En aras de diseñar un eventual exceso de legítima defensa, el censor entremezcla cinco hechos, cada cual constitutivo de un cargo en particular, los que envuelven supuestos fácticos con cimiento en una crítica probatoria, pero que refleja el cariz particular y subjetivo de su planteamiento, e incluso, reproches irreales en cuanto que no corresponden ciertamente a lo manifestado por el Tribunal y el a quo a manera de soporte para endilgar la responsabilidad penal en el procesado.

Ejemplo patente es este primer cargo, en el que el censor adjudica al sentenciador haber ignorado el estado de embriaguez que afectaba a su representado al momento del insuceso. Llama la atención la falta de precisión, ya que el censor no se refiere a un grado específico de embriaguez; no obstante, abunda en definir sintomatología y rasgos de la persona que se estima se encuentra en avanzado estado de embriaguez, para ello se vale de conceptos de connotados tratadistas en la materia para aplicarlos a su representado.

A ello se suma que su interpretación está en franca contravía con lo que extracta del dictamen pericial, en el que se encasilla el grado de embriaguez del procesado en agudo (primer grado). Así, a manera de hipótesis plantea el censor un estado de embriaguez superior, que afecta las capacidades sico-motrices, partiendo de presupuestos no demostrados en el proceso, que son simplemente resultado de su capacidad de conjetura.

No tiene ninguna aceptación elucubraciones sin fundamentos reales -corroborados procesalmente-, sobre una base ficticia e insegura en torno a una eventual hora en que se pudo realizar el examen, para edificar un proceso de liberación alcohólica y concluir, que al momento de los acontecimientos el procesado estaba afectado en grado sumo por el licor, pues ello, no es más que un punto de vista subjetivo, que contrasta con los argumentos del fallo que se imponen por la doble presunción de acierto y legalidad.

Otro aspecto que se entremezcla en el cargo, tiene que ver con la supuesta actitud del occiso al desprenderse de Ramón Alfonso Pérez, quien se dirigió, en su creencia, a enfrentar al sindicado, enceguecido por un propósito vengativo. Este estudio se llevará a cabo más adelante, ya que el mismo punto lo desarrolla en los cargos siguientes y, por ende, merecerá un comentario oportuno. Segundo cargo: El mismo planteamiento pone de manifiesto el acudimiento a criterios subjetivos, con el item de que es él mismo quien tergiversa el contenido material de la prueba al agregar a los dichos de los declarantes intencionalidad o propósito de venganza a cargo del occiso, cuando lo único que sobresale de la prueba es que Hector Javier Díaz no acompañó al lesionado Pérez al hospital, pues se devolvió en el acto, pero ello no implica indispensablemente que haya sido con el firme propósito de cobrar revancha por el atentado a su compañero.

Al analizar la prueba se han de observar criterios de apreciación conjunta, que fue lo que realizó al juzgador al considerar de mayor aproximación sobre la forma de ocurrencia de los hechos, la versión rendida por el único testigo de los mismos Carlos Arnulfo Torres, en la que describe el comportamiento irracional del procesado, sin justificación alguna, señalando además que no percató ánimo vindicativo en el occiso, versión en la que esencialmente se apoyan los fallos, sin descuidar los linderos de la sana crítica, por tanto su reproche no puede tener vocación de éxito, pues lo único que pone en la balanza son los criterios del fallador frente a las particulares objeciones del recurrente, lo que no es viable en la sede.

Tercer cargo: La razón se aleja de los argumentos expuestos por el censor, pues nada más alejado de la realidad sería aceptar que los juzgadores ignoraron el hecho del porte del pico de botella por Díaz Gómez. Del texto de los fallos de instancia se puede observar, que tanto el Tribunal como el Juez tuvieron en consideración ese aspecto y no precisa y necesariamente, con el alcance parcializado que le pretende otorgar el actor, sino que le dieron justa apreciación a lo que implicaba el simple porte del pico de botella en su dimensión objetiva y circunstancial, sin agregados subjetivos, como los que elabora el demandante, vbg. que la víctima de los hechos rompió la botella de adrede para convertirla en un elemento “mortífero”, y con la intención de atentar contra la humanidad de su patrocinado.

Resulta más paradójica la propuesta del actor, cuando afirma que el error del juzgador consistió en ignorar el porte del pico de botella y no la botella que le entregó Torres, lo que queda controvertido con las transcripciones de los fallos, pues eso no es lo que asienten los juzgadores. Ello conduce a ver la no veracidad del planteamiento, pues no se ajusta siquiera al tenor de las sentencias; si esa premisa es falsa, al no corresponder con lo que estrictamente apuntan los falladores, el planteamiento se cae de su peso, reflejado solamente la falta de atención del crítico que elabora el cargo.

Cuarto cargo: No corre suerte diferente esta censura a las ventiladas con antelación, pues su objetivo encuentra asidero como crítica probatoria, en el entorno de la especulación y en la exposición de conclusiones subjetivas. Independientemente de la falta de concreción del censor en el error probatorio que adjudica a las sentencias, es manifiesta la manera como teje una historia, como recrea las secuencias de ocurrencia de los hechos a su acomodo, con una polarizada visión, con un manejo parcializado, particularmente de la declaración de cargo de Carlos Arnulfo Torres (que ya ha merecido comentarios anteriores), para complementarla con un testimonio de oídas, como lo es el de Alonso Quiroga Lerma.

De ese prefacio, el actor idealiza el segundo capítulo del desarrollo fáctico, cuando resultare muerto Díaz Gómez por obra de las heridas inferidas por el sindicado. Su óptica es bien particular, se vale de las dos declaraciones mencionadas para asegurar que son complementarias, en el sentido de que primero fue agredido el sindicado con el pico de botella y que ello originó la reacción inmediata del procesado con el arma corto-punzante.

Lo cierto es que el testigo Torres jamás nos relata esa circunstancia, pues a más de trasmitir la disposición agresiva del procesado, narra con énfasis la desproporción física entre el sindicado y el occiso, la contextura física del primero, que en su decir, le permitió fácilmente asir y levantar al segundo para inferirle las heridas que en últimas le causaron la muerte, sobre esa concepción, son prodigas las sentencias, en especial la de primera instancia, en argumentos que a la postre quedaron incuestionados.

La declaración de Quiroga, ni es complementaria de la de Torres, ni es incidente, como lo quiere hacer ver el censor, ya que se refiere a un hecho que no le consta, sobre el que tiene un conocimiento indirecto, con las implicaciones que en punto de deformidad de la versión auténtica ello pueda tener; pero aún así, con las instancias podemos asegurar y en gracia de discusión, que no siendo del todo descartable la tesis de que fue el occiso el primero en emplear el pico de botella en contra de su contendor -lo que podría explicar su lesión en la mano-, no muta para nada, el plano de agresor que siempre mantuvo el sindicado, y que el empleo de tal elemento tuvo como objeto librarse de la agresión física a la que era sometido por el procesado.

Esto para significar, que el censor nos traslada al campo de la especulación, su propuesta no tiene el molde objetivo que se requiere en la sede y en consecuencia, no puede prosperar. Quinto cargo: Con el ánimo de desvirtuar la compleja hipótesis que nos ofrece el censor - que como se ha insistido carece de técnica casacional-, en el caso sub judice la dirección de las heridas confirmadas en la necrópsia, no distorsionan la calidad de agresor injusto del procesado, lo que se remonta no solo a su primera agresión sobre el lesionado Pérez Aguirre, sino desde antes, cuando manifestó su actitud al desalojar a los que departían del antejardín donde estaban reunidos.

Este cargo, como los demás expuestos por el libelista, no reporta consecuencias diferentes respecto del fallo impugnado, no siendo viable, entonces, la protesta casacional. 3º.- CASACION OFICIOSA: La Delegada sugiere que se decrete la nulidad parcial de la sentencia, en lo atinente a la dosificación punitiva con sustento en las causales genéricas de agravación punitiva establecidas en los numerales 1º y 2º del artículo 66 del C.P., que en ella se aplicaron al procesado, con carácter aclaratorio en el numeral primero de la parte resolutiva.

Luego de recordar la historia procesal sobre el aspecto que se cuestiona, que considera importante para valorar el núcleo de la petición oficiosa, plantea la delegada, que en el fallo del Tribunal no se acude a ningún razonamiento en aras de justificar la aplicación de las causales genéricas de agravación, lo que hace inmotivada su imposición. La motivación es pieza fundamental de las decisiones judiciales, al punto que, su omisión genera indiscutiblemente nulidades procesales, en la medida que su ignorancia contribuye al totalitarismo, reflejado en el extremo de poderse inferir cualquier medida por cuenta del juez, sin brindar los razonamientos que lo soportan, dándose cabida al ejercicio de la potestad judicial, sin freno o limite alguno, situación que no se enmarca en un estado social y democrático de derecho, como lo es el nuestro.

También permite conceder a los sujetos procesales en general la facultad de conocer los soportes de las decisiones y controvertirlas, si es su deseo, en desarrollo del derecho de contradicción. Su desconocimiento repercute en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el legítimo derecho a la defensa, circunstancias determinantes en vía de nulidad procesal, al tenor de los numerales 2º y 3º del artículo 304 del C. de P.P. y que en casación, confluyen en la causal tercera, que es la que esgrime oficiosamente la Delegada.

Los efectos de la nulidad invocada comprenden exclusivamente la sentencia, con el objeto de que se excluyan tales agravantes del proceso dosificativo, pues su contenido, ni se ajusta, ni guarda relación con los hechos que consolidaron el punible, y en esas condiciones, claro está que el Tribunal incurre en una irregularidad lesiva del debido proceso y del derecho a la defensa, cuando adjudica -así fuere con ánimo aclaratorio del fallo de primer grado- agravantes genéricas en orden a justificar y confirmar una dosificación punitiva elaborada por el a quo -pues tal quedó intacta-, lo que impone, la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia, con los efectos precisados en el numeral 1º del artículo 229 del C. de P.P..

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aunque el demandante dice que presenta cinco cargos contra la sentencia recurrida, en realidad se trata de uno por violación indirecta de la ley sustancial, por “error de hecho por cuanto se ignoró la existencia de hechos en el proceso, cuya evidencia probatoria habría influido en forma concluyente en su definición haciendo posible el reconocimiento del exceso de legítima defensa protagonizado por LIZANDRO MAYA HIGUITA cuando reaccionó excediendo los límites propios de la causal cuarta del artículo 29 del C. P.”.

Ahora bien, lo que ocurre es que a cada uno de los hechos supuestamente ignorados los presentó como cargos independientes, situación errónea que desconoce el principio de que cuando se acude a la violación indirecta se debe atacar todo el conjunto probatorio que sirve de fundamento a la sentencia, pues los reparos individualmente considerados son intrascendentes, como quiera que por sí solos no tienen capacidad para quebrar la presunción de legalidad que la ampara. 2.

Como el libelista se refiere a “que se ignoró la existencia de hechos”, y no precisa si fue porque se omitió la consideración de las pruebas que les sirven de sustento, o porque se tergiversaron, o porque se apreciaron con violación de las reglas de la sana crítica, desde la presentación del cargo se vislumbra la dificultad de su demostración, pues no existiendo claridad sobre el error que se le endilga al fallo, mal puede dársele el desarrollo adecuado.

Esta la razón por la cual en el caso en estudio el censor parte de la afirmación de que se “ignoraron hechos”, pero al intentar la demostración lo que en verdad hace es exponer su particular punto de vista sobre la forma como debieron entenderse las pruebas, alegación propia de las instancias, pero totalmente ajena a los fines de la casación, que no es la tercera de ellas, sino un recurso extraordinario. 3.

Los hechos supuestamente ignorados son: a) el estado de embriaguez que afecta las condiciones sicofísicas del procesado; b) que el occiso dejó solo a Ramón Alfonso Pérez cuando se aprestaba a tomar un vehículo para conducirlo a un centro de salud, para regresarse con rabia a buscar a Lizandro Maya dejando entrever su propósito de venganza; c) que el obitado convirtió el envase vacío que le entregó Carlos Arnulfo Torres en un instrumento cortante; d) que cuando el procesado cogió de la camisa a la víctima no había sacado el cuchillo que llevaba en la pretina del pantalón; y, e) que la necropsia indica un recorrido del arma cortante en una dirección que riñe con la establecida en la sentencia, en donde se dijo que MAYA tenía del cuello a DIAZ GOMEZ y en esa posición lo mató. Basta leer las sentencias de primera y segunda instancia para concluir que no es cierto que los juzgadores ignoraran los hechos mencionados por el impugnante, pues en forma clara allí se reconoce que el día del crimen no fue posible tomarle versión al sindicado por el estado de embriaguez en que se encontraba; que una de las hipótesis sería que HECTOR JAVIER DIAZ se hubiera regresado para vengar las lesiones inferidas a su amigo RAMON ALFONSO PEREZ, pero ello no fue posible saberlo por la acción emprendida por el homicida; que el occiso portaba un pico de botella en su mano cuando regresó, pero en ningún momento existió de su parte ataque contra MAYA HIGUITA; que el testigo TORRES GARCIA relató que LIZANDRO agarró a la víctima e inmediatamente sacó un cuchillo y le asestó varias puñaladas; y finalmente, la necropsia no solo fue apreciada sino transcrita en lo atinente a la descripción de las heridas.

Para respaldar lo anterior es oportuno citar textualmente el análisis del Tribunal sobre lo dicho por el testigo TORRES GARCIA: “Hay que entender por consiguiente que cuando afirmó que el ofendido venía a notificarles de que el procesado acababa de herir a RAMON ALFONSO PEREZ AGUIRRE, no lo hizo en correspondencia con la realidad objetiva de los hechos, pues el testigo al afirmar ello simplemente subjetivisó la realidad para entenderla dentro de su particular perspectiva, que sin duda pudo coincidir con el querer de la víctima, sin que se pueda afirmar con certeza que esta era la única intensión que la movía. Porque también cabe la hipótesis de que HECTOR JAVIER DIAZ al ver herido a su amigo se devolviera para reaccionar contra el AGRESOR INJUSTO, evento que explicaría porqué ya no sujetaba una botella sino un pico de botella.

“Básicamente lo que desea la SALA subrayar es que esta opinión de TORRES GARCIA no demuestra intención malsana contra el procesado, sino que en razón a la pequeñez de cuerpo de la víctima (1,50 metros de estatura) en relación a la corpulencia y clase de arma que portaba el ofensor (1,80 metros de estatura y cuchillo mata ganado, no daba para pensar que el propósito de HECTOR JAVIER DIAZ fuera el de enfrentarse cuerpo a cuerpo a MAYA HIGUITA o para desafiarle.

Es la realidad misma la que ordena esta posibilidad, pues el desequilibrio de fuerzas hacía insensato el enfrentamiento". De igual modo, parte de las consideraciones del Juez de primera instancia: “Existe un hecho incontrovertible y claramente definido en este asunto se trata del porte del pico de botella, que como elemento de protección desde su retirada tomó HECTOR JAVIER DIAZ, ante la peligrosidad del tramo que debía recorrer para llegar a su casa; pues nadie, ninguno ha insinuado siquiera que el objeto fuese tomado ante la probabilidad de una agresión futura con origen en un discusión o una amenaza previa a su retirada del lugar; la existencia de este pico de botella es innegable, lo aseguró el declarante CARLOS ARNULFO TORRES GARCIA, por ser la persona que le facilitó el adminículo, y su existencia la refrenda la fotografía anexa a folio 99 del cuaderno original, en donde aparece brutalmente lesionado HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ; pero el conglomerado probatorio, no obstante certificar su presencia, para nada avala su utilización en los términos que ha querido entronizar la defensa para dibujar a favor de su pupilo un comportamiento delictual pero bajo la causal de justificación del hecho, esto es, de una legítima defensa…(subraya fuera del texto). 4.

Como se acaba de ver, lo que sucede es que so pretexto de la alegada ignorancia de los hechos, el defensor persigue que se le acepten las consecuencias que él les atribuye, lo cual es completamente desacertado, pues frente a la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia, lo único que puede quebrar su vigencia es la demostración de un error trascendente que ponga en evidencia su ilegalidad.

El verdadero propósito del recurrente queda en evidencia en el desarrollo de cada una de censuras, en donde se puede apreciar que no es en verdad la ignorancia de un hecho lo que denuncia, sino el no haberlo interpretado en la forma que él lo hace. En su orden los reparos se reducen a lo siguiente: a) que por la embriaguez había una diferencia sicofísica que le impidió al acusado alejarse del lugar cuando vió a DIAZ GOMEZ regresar, y que conocedor de esa situación de inferioridad el occiso tenía la intención de atacarlo; b) que cuando HECTOR JAVIER decidió regresar dejando a su amigo herido, lo hizo por instinto de venganza; c) que el convertir la botella en un arma revela un acto de ataque predispuesto del occiso contra LIZANDRO MAYA; d) que cuando MAYA tomó a la víctima por la camisa no había sacado el cuchillo de la pretina, lo que indica que no tenía intención de matarlo, y cuando lo sacó fue porque se sintió cortado en la mano y disminuido frente a su agresor; y, e) que si se hubiera analizado la necropsia, particularmente sobre la trayectoria del cuchillo en el cuerpo de la víctima, se hubiera concluido que al estar herido su representado soltó a DIAZ GOMEZ, y ya sin tenerlo con su mano izquierda le causó las heridas. 5.

Finalmente, cabe destacar que la causal de justificación de la legítima defensa se negó en el fallo atacado con el argumento de que el acriminado actuó con el carácter de injusto provocador, lo cual, a su vez, excluyó la posibilidad de que se configurara el exceso en la justificante, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, una de las cuales se cita, para que se pueda reconocer la atenuante es necesario que existan todos los elementos de la legítima defensa, uno de ellos excedido.

En esas condiciones es inexplicable que el defensor acudiera al recurso de casación aspirando a la aplicación del artículo 30 del Código penal, sin intentar siquiera desvirtuar las razón de fondo por la cual el sentenciador de segundo grado descartó la posibilidad de aplicar esa circunstancia de atenuación, pues de esa manera, aunque hubiera tenido razón en cuanto a las fallas endilgadas a la apreciación probatoria, el ataque carecía de trascendencia. En atención a lo dicho, la Sala concluye que los reproches formulados deben ser desestimados. 6.

NULIDAD OFICIOSA: a) Para responder a la sugerencia de nulidad que presenta el Ministerio Público es importante partir de los siguientes antecedentes: En la sentencia de primera instancia se dosificó la pena así: “El concurso heterogéneo y sucesivo de ilícitos de los que resultara penalmente responsable LIZANDRO DE JESUS MAYA HIGUITA impiden por la naturaleza del hecho y las circunstancias modales que rodearon su ejecución la aplicación del mínimo de la sanción a que obliga el más grave de los ilícitos (art. 323 del C. Penal), por lo tanto atendiendo al criterio que rige para la imposición de la pena y al adecuar su conducta a las particularidades que denota el artículo 66 de la norma sustantiva numerales 2 y 3 se le impondrá por el delito de HOMICIDIO once (11) años y uno más por las lesiones corporales que en concurso causó con ánimo dañino a HECTOR JAVIER DIAZ GOMEZ y RAMON ALFONSO PEREZ AGUIRRE respectivamente para un total de pena a imponer de DOCE (12) AÑOS DE PRISION”.

Posteriormente, en la parte resolutiva incurre en el lapsus de decir que la condena es por “Homicidio con los agravantes de los numerales 2º. y 3º. del art. 324 ibidem”, pero la pena la deja en los doce(12) años de prisión señalados en la parte motiva. El Tribunal Superior al resolver el recurso de apelación concluye acertadamente que se trata de un error en la cita del artículo, pues el Juez no podía agregar circunstancias específicas de agravación que no fueron imputadas en la resolución de acusación. En cuanto a las de los numerales 2 y 3 del artículo 66 entiende que si podía imputarlas, ya que tratándose de circunstancias genéricas ellas pueden ser deducidas al momento del fallo, y para respaldar su aserto transcribe parte de dos pronunciamientos de esta Sala, el último de ellos de fecha noviembre 9 de 1994, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez, en donde se advierte que así no se hayan mencionado expresamente en la resolución de acusación, en la sentencia se pueden deducir las causales de agravación llamadas “objetivas”.

La sugerencia del Procurador Delegado se basa es en que las agravantes se aplicaron sin motivación alguna, violando el debido proceso y el derecho a la defensa, pues si bien el Tribunal argumenta en el sentido de que son aplicables en la sentencia, nada dice sobre el por qué considera que esas dos agravantes se presentan en este caso. b) En las condiciones anotadas es evidente que el Procurador tiene razón al extrañar la motivación de la agravante del numeral 2, pues en verdad ni en primera ni en segunda instancia se dio razón alguna que sirva de fundamento a su imposición, y eso es violatorio de las garantías del acusado.

Respecto a la del numeral 3 la situación es diferente, según se explicará más adelante. Pero además, es oportuno anotar que el tribunal se equivoca al creer que simplemente por ser genéricas pueden ser deducidas en la sentencia, así no hayan sido imputadas en el pliego de cargos, pues ha debido tener en cuenta que justamente en la providencia del año 94, la cual cita, se precisa el criterio jurisprudencial en el sentido de que las que no requieren mención especial son las circunstancias objetivas, esto es, aquellas “evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso”, ya que por su propia naturaleza no sorprenden a los sujetos procesales, en cambio las que requieren valoración o análisis previos a su deducción, como sería el caso del “motivo innoble o fútil”, o “la preparación ponderada del hecho punible”, o “el infortunio o peligro común”, en la acusación se deben “señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto”.

En el caso que nos ocupa las agravantes empleadas son del siguiente tenor: “2. Los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado o de la familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente”.

La imposición de la circunstancia del numeral 2 es sin duda una sorpresa, en atención a que en éste caso concreto no existe parentesco, ni siquiera se acreditó amistad, y la acusación en ningún momento menciona que existieran unas relaciones sociales que generaran deberes que justificaran un incremento de pena para el homicidio, pues es obvio que dichos deberes no se configuran por el simple hecho de coincidir en una celebración de vecinos de un barrio.

De manera que así se hubiera motivado en la sentencia, esta causal no podía ser imputada. En lo atinente a la del numeral 3 la situación varía, porque ocurre que el Juez dio entre las razones para no partir del mínimo de la pena el criterio de dosificación consistente en las circunstancias modales que rodearon el hecho, las cuales están suficientemente explicadas en el fallo, de modo que ahí el error lo cometió al deducir simultáneamente la agravante genérica, pues se trata de uno de esos eventos en que el criterio del artículo 61 del Código penal comprende la circunstancia de agravación, por lo tanto el mismo aspecto no puede ser aplicado dos veces. 3) En síntesis, en el caso en estudio el Juzgador no podía deducir la agravante del numeral 2 del artículo 66 del Código Penal, y al hacerlo violó las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, como quiera que esa circunstancia no fue considerada en ningún modo por el pliego de cargos.

Además, es cierto que se empleó sin motivación. En cuanto a la aplicación de la agravante del numeral tercero, resulta violatoria del principio de non bis in idem, pues ese mismo factor ya había sido tenido en cuenta como criterio general de dosificación. En consecuencia, en aplicación de las facultades otorgadas por los artículos 228 y 229 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la nulidad de la sentencia impugnada en cuanto aplicó las agravantes mencionadas, y en su lugar se decretara que la pena que debe cumplir el procesado es ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (4) MESES, los cuales resultan de la siguiente operación: como el Juzgado incrementó por los tres factores que tuvo en cuenta para no partir del mínimo un (1) año, la Sala entiende que por cada uno corresponden cuatro (4) meses; como se excluyen dos, la rebaja es de ocho (8) meses.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LIZANDRO DE JESUS MAYA HIGUITA.

SEGUNDO: CASAR de manera oficiosa el fallo impugnado, en cuanto a la dosificación de la pena principal, y en su lugar decretar que la pena privativa de la libertad que debe cumplir el sentenciado es de once (11) años y cuatro meses de prisión.

TERCERO: En lo demás la sentencia no sufre ninguna modificación. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA �19� �PÁGINA �36� CASACION No. 11248 LIZANDRO DE JESUS MAYA HIGUITA HOMICIDIO AGRAVADO OTRO �PÁGINA � Rad.11248.Casación Lizandro Maya H.