11243(28-10-99) — Corte Suprema

SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11243 Acta No.41 Magistrado Ponente: Doctor Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes frente a la sentencia del 27 de febrero de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de JORGE HERNAN OSORIO ISAZA contra la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

A N T E C E D E N T E S El señor Osorio Isaza demandó ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, a la Federación Nacional de Cafeteros, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a pagarle: cesantías; intereses sobre cesantía con la correspondiente sanción por mora en el pago; indemnización por despido indirecto; pensión sanción; indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios, prestaciones, y su cancelación en menor cuantía de la legal; vacaciones causadas y no disfrutadas y la correspondiente prima de vacaciones, “de acuerdo con las disposiciones administrativas aplicables al personal de la Federación que prestaba sus servicios en el exterior (Resolución N° 2 de 1983)”;

Bonificación por retiro del Fondo de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones; Devolución de los aportes retenidos por el Fondo; Bonificación quinquenal; prima de servicios del segundo semestre de 1987; los demás derechos que se demostraren y las costas del proceso. Funda sus pretensiones en que trabajó para la entidad demandada del 28 de febrero de 1972 al 29 de septiembre de 1987 cuando el contrato de trabajo terminó por renuncia del trabajador, con justa causa imputable al empleador, dada la exigencia de éste, sin razones válidas, “de la prestación de un servicio distinto, de inferior categoría al que venía ejecutando, en lugar diverso (Bogotá) al contratado (Tokio)”.

Que mediante comunicación del 9 de agosto de 1977 la demandada le designó “Jefe de la Oficina” en Tokio Japón con las siguientes condiciones: “remuneración mensual, la suma de US $1.600.oo (dólares de los Estados Unidos); gastos de representación US $600.oo por mes y un auxilio para vivienda a razón de 400.000.oo Yenes japoneses mensuales”.

Que la Federación tenía una tasa de cambio aplicable al actor, de 360.oo Yenes por cada dólar americano y que el último salario fue de US $2.200.oo dólares de los Estados Unidos, es decir, 792.000 Yenes mensuales, US $1.580.oo para gastos de representación, es decir, 568.800,oo Yenes, y 400.000.oo Yenes para vivienda, “así como otros factores constitutivos de salario”.

Expone que con motivo de su traslado para Tokio la demandada le liquidó todas las prestaciones sociales hasta el 12 de agosto de 1977 y “con fecha agosto 13/77 se celebró otro contrato de trabajo”; pago que considera “indebido e ilegal” puesto que no hubo solución de continuidad en el servicio a la demandada, tal y como se le dijo en la comunicación de traslado para efectos de la prima de servicios, recompensa quinquenal, jubilación, y planes de financiación de vivienda.

Anota que aun en período de vacaciones le eran reconocidos los gastos de representación, según comunicación del 23 de mayo de 1977. Expresa que para la liquidación de las prestaciones sociales no se tomaron en cuenta todos los factores de salario como “auxilio de vivienda, viáticos, primas de servicio, primas de vacaciones, cuota Club Americano, gastos de viaje, etc.”; y sólo se tomó el servicio prestado desde el 13 de agosto de 1977 hasta el 28 de septiembre de 1987, cuando en realidad el demandante trabajó hasta el 29 de septiembre, inclusive.

Además, el pago de la liquidación definitiva no se operó hasta el 6 de noviembre de 1987, con 36 días de mora; y no se hizo en Yenes como correspondía sino en dólares, cuando le era más favorable aquella moneda y la que correspondía de acuerdo con las disposiciones reglamentarias internas de la Federación. Que al momento de la terminación del contrato de trabajo al actor no se le devolvió lo aportado como participación en el Fondo de Ahorros con sus rendimientos en la misma moneda en que se habían hecho (Yenes).

Ni se le cancelaron las vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 28 de febrero de 1986 y el 29 de septiembre de 1987, con el salario devengado en yenes. Tampoco las primas de vacaciones (en el valor del 120% del salario mensual) y la de antigüedad (tercer quinquenio), ni la bonificación por retiro, ni los salarios y gastos de representación del lapso comprendido entre el 15 y el 29, inclusive, de septiembre de 1987.

Anota además que mediante reclamación del 1° de noviembre de 1988, recibida por la Federación el día 15 del mismo mes, se interrumpió la prescripción. (folios 3 a 17 del primer cuaderno) Al contestar la demanda, la Federación asegura que los contratos de trabajo que existieron entre las partes antes de designársele Jefe de la Oficina de la entidad demandada en la ciudad de Tokio (Japón), mediante comunicación del 9 de agosto de 1977, “lo fueron por relaciones cumplidas en Colombia, ya extinguidas y prescritas”.

Pero que desde tal momento se celebró un nuevo contrato para prestar servicios diplomáticos para cuyo efecto la Federación actuaba solo como “intermediaria para el pago en los términos del Decreto 1810 de agosto 13 de 1977 emanado de la Presidencia de la República, con implicación de fondos provenientes del tesoro nacional, a través del Fondo Nacional del Café”, quedando el actor sometido a un régimen distinto del consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo”; que se trató de una vinculación “a la demandada bajo un régimen laboral de excepción con efectos ajenos a la normatividad legal colombiana”.

Sin embargo acepta que en la misma comunicación del 9 de agosto de 1977 se le dijo al actor que su nueva vinculación “no implicaba solución de continuidad para la prima de servicios; recompensa quinquenal; jubilación, planes de vivienda, etc.” y explica que con ello “se quiso asumir un beneficio especial para un funcionario que iba a prestar servicios en el exterior.

Pero no en lo tocante con el contrato mismo”, pues su nueva relación con implicaciones diplomáticas “sólo podía iniciarse en la fecha indicada en la carta de agosto 9 de 1977”. Admite la estipulación salarial por valor de US $1.600 mensuales y US $600 como gastos de representación además de que en la misma comunicación se señaló un límite máximo para reconocimiento de vivienda.

Niega que se hubiera tratado de trasladar al demandante de Tokio a Bogotá, que lo que se pretendió fue celebrar con él “una nueva vinculación bajo el régimen laboral colombiano”, para la cual se le ofreció la suma de $370.726.oo mensuales. Indica que el actor puso fin a la ultima vinculación “sin justificación alguna, basado, simplemente en suposiciones”.

Acepta que practicó una liquidación al actor por el contrato de trabajo iniciado el 13 de agosto de 1977 y terminado el 28 de septiembre de 1987, la cual estuvo a disposición del actor antes de la fecha que él menciona, 6 de noviembre de 1987, y que la entidad demandada “ha entregado todos los valores que debía poner a disposición del demandante”.

Los demás hechos no los admite como están redactados, se opone a las pretensiones y propone las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe, inaplicabilidad de la ley colombiana, régimen especial, petición indebida y la genérica. (fls 25 a 39 del primer cuaderno) Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia con fecha 21 de marzo de 1997, por la cual declaró probada la excepción de “inaplicabilidad de la ley colombiana”, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

(fls 987 a 992). Apeló ésta última y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, revocó el de primer grado y condenó a la Federación a reconocer y pagar al actor la pensión restringida de jubilación a partir del 17 de enero de 1992 en cuantía inicial equivalente a la suma resultante de convertir US $1.607.03 a moneda legal colombiana al tipo de cambio oficial vigente en dicha fecha, con sus correspondientes reajustes de ley;

US $6.431,94 por reajuste de cesantías; y US $44.225,95 por concepto de indemnización por despido. Absolvió de las restantes súplicas; e impuso a la demandada las costas de la primera instancia. (fls 1029 a 1050) EL FALLO DEL TRIBUNAL Analiza los hechos 1, 2, 3, 8 y 18 de la demanda; el acápite de excepciones de la contestación; las respuestas dadas por el representante de la demandada a las preguntas 1, 7, 8, y 10 del interrogatorio de parte (fls 138 y ss); la confesión del actor de haber recibido la liquidación por el período comprendido del 28 de febrero de 1972 al 12 de agosto de 1977 en el interrogatorio de parte (fls 712 a 716); los documentos de folios 495, 496, 501, 524, 525, 528, 530, 535-36, 541, 543, 544, 545, 546, 651 a 656, 657 a 681, y 683 del primer cuaderno; los testimonios de Lázaro Pardo, Jacobo Enrique Casil, Pedro Jurado, Marta Vanegas, Fernando Jaramillo, y Carlos Ricardo Gutiérrez; del cuaderno No. 3, los documentos de folios 2, 3, 11, 12, 28 a 32, 34, 35, 39 a 39, 40-41, 42, 46 a 68, 74, 87, 88, 97-98, 102-103, y 104; para deducir: “… la conclusión lógica y jurídica a que se debe llegar es que el demandante prestó sus servicios personales a la Federación de manera ininterrumpida desde el 28 de febrero de 1972 al 28 de septiembre de 1987, que la ejecución del contrato de trabajo durante el período del 28 de febrero de 1972 al 12 de agosto de 1977 se cumplió en territorio colombiano y desde el 13 de agosto de 1977 al 28 de septiembre de 1987 en tierra extranjera pero bajo el imperio de la ley Colombiana toda vez que el contrato de trabajo fue suscrito en la ciudad de Bogotá (Colombia) y, de manera especial porque se demostró hasta la saciedad que se le aplicaron todos y cada uno de los derechos laborales que consagra el estatuto laboral nacional, amen que no aparece elemento de juicio alguno que deje en evidencia que el demandante hubiese recibido como contraprestación del servicio en Tokio prerrogativas laborales propias del trabajador japonés y, mas aun, cuando se demostró que la oficina donde prestó sus servicios el señor OSORIO no corresponde a sociedad diferente a la demandada, siendo por demás un apéndice de la misma y controlada desde Colombia.

“Surge también de lo actuado que el entonces trabajador estuvo simplemente desarrollando su labor al servicio de la demandada en el exterior y en virtud del principio de la subordinación bajo las órdenes de la demandada y recibiendo todas y cada una de las prestaciones sociales a que se refiere la ley Colombia. (sic) Luego, a juicio de la Sala, pese a que prestó parte de sus servicios en el exterior, es posible tener en cuenta los efectos ininterrumpidos del contrato de trabajo… el servicio se prestó al mismo empleador, en desarrollo del mismo contrato de trabajo aunque parte de este en Colombia y parte en el exterior, se dice que en cumplimiento del mismo contrato de trabajo por cuanto si bien es verdad fue suscrito un ‘nuevo’ contrato y liquidado un periodo del nexo, también es verdad que ello no implicó, en estricto derecho, un cambio sustancial del mismo ni diferencias esenciales en el objeto del contrato y, no existe elemento de juicio alguno que deje de presente diferente objeto contractual que haga distinta la vinculación jurídica… al demandante se aplicaron las disposiciones de la ley colombiana durante todo el desarrollo de su gestión en TOKIO hasta el punto que así lo reconoció la demandada en su liquidación final…” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Ambas partes recurren en casación. Concedido el recurso por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de las demandas correspondientes y los escritos de réplica oportunamente introducidos a la actuación. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Aspira mi poderdante a que, en virtud del presente recurso, SE CASE en su totalidad la sentencia gravada, para que la Sala, en la sede de instancia subsiguiente, confirme en un todo la decisión del a quo, o sea declarando probada la excepción de inaplicabilidad de la ley colombiana, con costas a cargo del demandante (cargos Primero y Segundo).

“De no prosperar ninguno de éstos dos primeros cargos se solicita la casación parcial del fallo acusado, en cuanto implica condenas al pago de pensión y de reajustes prestacionales, a fin de que en la sede de instancia la Sala absuelva a la Federación por concepto de pensión restringida de jubilación y de reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses (Tercer cargo).

“Finalmente el Cuarto Cargo tiene por objeto la casación parcial de la sentencia gravada en cuanto condenó a la pensión restringida y a la indemnización por despido para que, en sede de instancia se absuelva por dichos conceptos”. Para los efectos anteriores y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la censura plantea cuatro cargos así: PRIMER CARGO Por la vía directa acusa el fallo del Tribunal de aplicación indebida del artículo 2° del CST “en conexión con el artículo 267 ibídem modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con el artículo 249 de la misma codificación, con el decreto 116 de 1976, con el artículo 62 del citado Código, subrogado por el artículo 7-6° del decreto 2351 de 1965, con el artículo 64 ibídem reformado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990 y con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

DEMOSTRACION Expresa: “De acuerdo con el segundo artículo del CST, este Código ‘rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad’. Ahora bien: el Tribunal acepta implícitamente el hecho fundamental y decisivo de que el actor residía en el Japón, habitaba en Tokio vivía allá de modo permanente y no habitaba por lo tanto en el territorio de la República de Colombia.

Sin embargo aplicó la ley colombiana dándole un alcance extraterritorial no previsto en la ley. “En sentencia de abril 22 de 1998, la Sala laboral, …(Rad. No.10.461), dictaminó, luego de advertir que se trata de un problema definido en la misma ley por lo que la solución no puede ser variada por voluntad de las partes: “(Es aplicable la ley colombiana)… ‘en el evento de que el empleado se vea obligado a abandonar accidentalmente el país por razones del servicio prometido y durante períodos más o menos largos y frecuentes, sin que deje de ser habitante del territorio nacional, ni se altere el lugar donde se cumple la actividad patronal que requiere el servicio del trabajador ’ “(La ley colombiana, CST art.2) …‘se aplica a todos los habitantes del territorio nacional y el concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar … (el que va a establecerse en otro país deja de habitar en Colombia).

“‘Mas desde luego, si la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable sin la menor duda la ley laboral colombiana.’ (subrayas fuera del texto) “En el proceso que dio lugar a este claro y rotundo pronunciamiento jurisprudencial se trataba del caso de un trabajador que, en virtud de un nuevo contrato, ‘aceptó el traslado a Puerto Rico y pasó a habitar en San Juan con su familia hasta el punto de que siguió viviendo allá una vez culminado el nexo laboral.’ La Sala en esa ocasión, muy similar a la presente, se abstuvo de casar la sentencia del Tribunal que absolvía a la empresa, o sea que acató la territorialidad propia de la ley laboral colombiana.

“No se discute, en el presente caso, si existió o no un nuevo contrato de trabajo o si el traslado fue voluntario o impuesto. Se parte tan solo del hecho de que el actor dejó de ser habitante en Colombia y pasó a habitar en el Japón, hecho escueto, fundamental y determinante que el Tribunal no niega y que por lo tanto no se discute, pero que resulta suficiente para que, en sede de instancia, prospere la excepción de inaplicabilidad de la ley colombiana, propuesta desde el inicio de la litis.

“En tales condiciones se configura con toda claridad la violación de la ley (CST, art.2°), por aplicación indebida directa a un caso no comprendido en ella. “El cargo, en consecuencia, está llamado a prosperar, y en la sede subsiguiente de instancia solicitamos a la Sala que confirme la decisión del Juez en cuanto declaró probada la excepción de inaplicabilidad de la ley colombiana, condenando en costas al demandante.

“En la sede de instancia deberá tenerse en cuenta que no cabe duda alguna acerca de que el Japón era el país de residencia del actor, del cual era entonces habitante. Así, por ejemplo, en el contrato de trabajo suscrito el 13 de agosto de 1977, el demandante firma como ‘domiciliado en Tokio, Japón’; la demandada pagó al actor gastos de instalación para que se domiciliara en el Japón (fl. 546); en el telefax de septiembre 27 de 1987, al reclamar pago en yenes, indica que esa ‘es la moneda del país donde resido’.

(fl 533), y en la demanda inicial, conforme se ha visto, se declara ‘vecino de Tokio’, con residencia allá. Además en esta misma demanda inicial que dio origen a este proceso, se identifica señalando el número de su certificado de residente en el Japón o sea habitante allá.”. LA REPLICA Observa que fue la demandada la que en uso del poder de subordinación y dependencia impuso al actor las condiciones y normas bajo las cuales se regiría su contrato de trabajo en el exterior, le aplicó la ley colombiana a esa vinculación laboral y conforme al artículo 24 de la resolución N°2 de 1983 le reconoció la continuidad de la relación contractual.

Se funda en abundante jurisprudencia de esta Sala de la Corte para reforzar su apreciación de que en este caso rige la legislación de Colombia y advierte que aun cuando el ataque se apoya también en jurisprudencia de esta Corporación “la misma no se acomoda al caso de autos y menos aún sirva de argumento, cuando con base en esa autonomía de la voluntad las partes aceptaron que la habitación o residencia del demandante fuera de los límites patrios no sería obstáculo para la aplicación de las leyes nacionales…” (fls 79 a 82 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Cuando el ataque se orienta por la vía de puro derecho, la impugnación debe mostrar conformidad con todos los hechos que el ad quem dio por establecidos.

En el sub examine, la tesis jurídica del Tribunal en cuanto a la aplicabilidad de la legislación laboral Colombiana se funda en hechos y circunstancias muy particulares que le llevaron al convencimiento de que se encontraba ante una excepción al principio de la territorialidad de la ley laboral. El recurrente dice que no discute esas individualidades porque lo único que interesa es que mientras el actor prestaba servicio en el exterior “dejó de ser habitante de Colombia y pasó a habitar en el Japón, hecho escueto, fundamental y determinante que el Tribunal no niega” y que es suficiente para que se configure con toda claridad la violación del artículo 2° del Código Sustantivo del Trabajo por desacato a la territorialidad de la ley colombiana allí consagrada.

La norma antes citada establece efectivamente que el Código Sustantivo del Trabajo “rige en todo el Territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”. Es dable entender, entonces, en sana lógica, que el indicado precepto regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio colombiano. A contrario sensu, excluye de su ordenamiento los nexos de trabajo dados en el exterior.

Pero, también ha dicho esta Sala de la Corte que respecto a la “lex loci solutionis” - principio consagrado en el transcrito artículo, que se traduce en que los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya cumplido-, su exégesis no puede llevar al extremo de que algunas relaciones de trabajo, originadas en Colombia entre colombianos, íntimamente vinculadas a la normatividad de este país, que bajo especialísimas condiciones se cumplen en el exterior, queden por fuera del ordenamiento laboral colombiano. De ahí que esta Sala de la Corte ha aceptado que son las circunstancias particulares las que en cada caso determinan si se dan los supuestos legales para la aplicación del estatuto laboral colombiano o si, por el contrario, se encuentra excluido del mismo.

En el sub examine, admitiendo los supuestos fácticos que sirven de sustento a la decisión atacada, los cuales no se discuten dada la vía por la que se orienta el cargo, es indudable que rige la legislación laboral colombiana; tuvo en cuenta el sentenciador que existió entre las partes un sólo contrato de trabajo iniciado el 28 de febrero de 1972, cumplido por completo en Colombia hasta el 12 de agosto de 1977 y a partir de entonces en el Japón (por disposición de la entidad empleadora, pero controlado desde Colombia y sujeto en todo a las normas de este país), hasta el año de 1987 cuando el trabajador se vio obligado a renunciar con base en la normativa de Colombia, debido a la orden perentoria por parte de la Federación de trasladarse de nuevo a prestar servicio en Bogotá bajo condiciones que le desfavorecían desde todo punto de vista.

Y no es aceptable que la Federación habiendo sido la que impuso todas las condiciones en el traslado del actor para Tokio, entre ellas el derecho aplicable, trate ahora de sustraerse a éste valiéndose de la misma ley y la jurisprudencia de este país; ello no se compadece con la autonomía de los contratantes ni con la buena fe que debe regir los contratos de trabajo según el artículo 55 del Código Laboral y que consagra el artículo 83 de la Carta Política como postulado al que deben ceñirse todas las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades.

Por las circunstancias especiales anotadas el cargo no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa el fallo del ad quem por interpretación errónea de artículo 2° del CST “en conexión con el artículo 267 ibídem modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con el artículo 249 de la misma codificación, con el decreto 116 de 1990, con el artículo 62 del citado Código, subrogado por el artículo 64 ibídem, reformado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990, y con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

DESARROLLO Expresa: “Dice el Tribunal que el actor ‘…trabajó del 13 de agosto de 1997 (sic) al 28 de septiembre de 1987 en tierra extranjera pero bajo el imperio de la ley colombiana toda vez que el contrato de trabajo fue suscrito en la ciudad de Bogotá.’ (pág. 8, subrayo) “O sea que el Tribunal entendió mal el artículo 2° del CST puesto que, como se ha visto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala arriba transcrita, no es el sitio en donde se firma el contrato el que determina la aplicación territorial de la ley colombiana, puesto que lo determinante y decisivo es el sitio en donde habita el empleado.

Olvidó además que la territorialidad de la ley laboral es ‘problema de soberanía definido en la propia ley’, conforme lo indica la Sala en la sentencia antes transcrita. “Al parecer fue este equivocado razonamiento el que llevó al ad quem a aplicar indebidamente el artículo 2° del CST. “Digo al parecer por cuanto el fallo del Tribunal dista mucho de ser claro y coherente, tanto en este punto como en otros.

“Procede en consecuencia la casación de la sentencia gravada, conforme se solicita en el alcance de la impugnación. “A propósito del contrato debería tenerse en cuenta, en sede de instancia lo que el Tribunal no advirtió, o sea que si bien el actor firmó el contrato en Bogotá, declaró en el mismo acto que su domicilio era en Tokio, en donde residía o habitaba”.

(fls 63 y 64 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Se remite a los argumentos de la oposición al primer cargo. Agrega que en este ataque el impugnador atribuye al Tribunal una interpretación del art 2° del CST que no es exacta puesto que el sentenciador “va más allá del simple lugar geográfico donde se celebró el contrato de trabajo (lex loci contractus), para situarse en el terreno de los hechos y de los acuerdos que regularon la relación laboral entre las partes, de ahí que también el cargo no pudiera proponerse por la vía de la violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto quedarían incólumes los soportes probatorios en que estructuró su decisión el Tribunal”.

SE CONSIDERA En este ataque la censura acusa la violación de las mismas normas legales indicadas en la proposición jurídica del primer cargo pero ahora se refiere a la interpretación errónea de ellas como concepto de violación. Por tanto y sin desconocer la autonomía de cada uno de los cargos planteados en la demanda de casación que se examina, se remite la Corte a lo expresado por la Sala al despachar el ataque precedente para concluir que tampoco prospera la segunda acusación dados los hechos y circunstancias especiales que rodearon la vinculación entre las partes y que fueron determinantes para definir el ad quem la legislación laboral aplicable.

Fuera de lo anterior, incurre la acusación en error de técnica que sería suficiente para su desestimación. Se observa que en la proposición jurídica señala la interpretación errónea como concepto de violación, mientras que en el desarrollo del cargo se refiere a la aplicación indebida de la misma norma, vale decir del art 2° del Código Sustantivo del Trabajo.

(ver fls 63 y 64 del cuaderno de la Corte). TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal de aplicación indebida del artículo 2° del CST y el artículo 151 del CPL; en conexión con los artículos 249, 267 (modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990), 62 (art. 7-6° del decreto 2351 de 1965), con el artículo 64 del citado Código (art. 6° de la ley 50 de 1990), y con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Atribuye la infracción legal a los siguientes errores de hecho los cuales califica de “evidentes y manifiestos”: “ Primero “Dar por demostrado, sin estarlo, que la Federación de Cafeteros hizo uso del poder subordinante propio del empleador para darle la orden al demandante de trasladarse al Japón. “ Segundo “No dar por demostrado, estándolo plenamente, que el actor se trasladó al Japón en virtud del convenio a que llegó con la entidad demandada, convenio que fue libremente aceptado por él. “ Tercero “Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo solución de continuidad en la relación laboral de las partes con motivo de la designación del actor, libremente aceptada por él, para representar en el Japón a la Federación, al igual que al gobierno colombiano. “ Cuarto “No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo laboral anterior fue disuelto definitivamente por común acuerdo entre las partes para dar paso a una relación nueva, esencialmente distinta a la anterior”.

Indica que los yerros fácticos expresados se originaron en la “mala apreciación de las siguientes PRUEBAS calificadas: el contrato de trabajo que dio lugar al desplazamiento al Japón (folios 525-526, fls. 3-4 del anexo 3); confesiones del actor en el interrogatorio de parte (folios 712 y ss); comunicación dirigida por la demandada al actor el 9 de agosto de 1977 (anexo 3, folio 11), y constancias de liquidación y pago de cesantía e intereses antes del desplazamiento al Japón (folios 543, 544)”.

DEMOSTRACION Dice que la jurisprudencia que sirvió de base a la decisión de segundo grado, que el fallador no identificó debidamente, acepta “el principio de la territorialidad de la ley laboral colombiana pero abre el paso a posibles excepciones teniendo en cuenta ‘hechos singulares’ o ‘circunstancias fácticas especiales’, como el uso del poder subordinante o la continuidad de un contrato iniciado en Colombia ”; que se trata de una vieja jurisprudencia ya superada con la sentencia del 22 de abril de 1998 (Rd.

N° 10461), pero que, aun para el evento de que tuviera vigencia, con este ataque se va a “comprobar que tales ‘hechos singulares o circunstancias fácticas especiales’ … no se han dado en el presente proceso”. Por lo tanto, espera que la Corte al comprobar que no se dieron las circunstancias excepcionales, en sede de instancia declare la excepción de inaplicabilidad de la ley.

Aparte de lo anterior, también se propone la impugnación, la comprobación de que son dos contratos diferentes los que vincularon a las partes. El primero, del 28 de febrero de 1972 al 12 de agosto de 1977, el cual fue liquidado definitivamente para dar lugar al segundo que se ejecutó en el exterior. Por este otro aspecto la impugnación espera que “en caso de quedar en firme la extraterritorialidad”, en sede de instancia “se absuelva por concepto de reajuste de prestaciones y de pensión restringida, o que, eventualmente, se declaren prescritas las obligaciones relacionadas con el primer contrato”.

Interpreta que cuando el Tribunal admite que entre las partes “se firmó un nuevo contrato” es porque también acepta “que el traslado al Japón no fue ordenado por la empresa en uso del poder subordinante propio del empleador, puesto que fue convenido por las partes, de común acuerdo, en ese nuevo contrato, en que aun se pactó período de prueba, con sobrada razón, dada la absoluta novedad de las nuevas funciones y el medio extraño en donde debían adelantarse”; tal y como “lo demuestran, sin sombra de duda… el nuevo contrato de trabajo que dio lugar al desplazamiento al Japón y en el que incluso se pactó período de prueba por tratarse de funciones básicamente diplomáticas, en un todo distintas a las que venía realizando el actor como Jefe del Departamento de Organización y Métodos (folios 525-526, fls. 3-4), Anexo 3); las confesiones del actor en el interrogatorio de parte cuando admite haber suscrito voluntariamente el nuevo contrato, previa liquidación definitiva del anterior, la que él aceptó (folios 712 y ss); la comunicación dirigida por la demandada al actor el 9 de agosto de 1977 de la cual se desprende que no existió continuidad (Anexo 3, folio 11), y las constancias de liquidación y pago de cesantía y sus intereses antes del desplazamiento al Japón (folios 543-544)”.

Critica la interpretación que hizo el Tribunal de la comunicación del 9 de agosto de 1977 (fl 11 anexo 3) porque la misma demuestra “que una vez establecida la solución de continuidad, la empresa, por amplitud, acepta en beneficio del trabajador una continuidad taxativa, limitada, parcial, en relación principalmente con prestaciones extralegales.

O sea que se descarta la continuidad total, natural, normal o automática que el Tribunal equivocadamente deduce. Olvidó el aforismo ‘ inclutio unius est exclutio alterius’, regla de lógica de acuerdo con la cual se está excluyendo allí la continuidad abierta e incondicionada que creyó ver el Tribunal”. “Y obsérvese que allí se acepta la continuidad por vía exceptiva (sujeta por supuesto a interpretación restrictiva), tan solo para efectos de la jubilación, pero no para las pensiones restringidas, las que quedan entonces excluidas de los efectos de esa continuidad especial, al igual que la cesantía…” LA REPLICA Defiende las deducciones del Tribunal en cuanto a la comunicación del 9 de agosto de 1977 (fl 58 del cuaderno principal) la cual evidencia el libre poder subordinante de la empleadora en el traslado del actor para el Japón sin solución de continuidad el cual estuvo sometido a las Resoluciones N°2 de 1975 y de 1983.

Concretamente invoca el artículo 24 de ésta última que disponía: “‘Los vacíos que puedan presentarse en el área del derecho individual, se solucionarán a la luz de las normas que sobre la materia consagra la legislación sustantiva laboral colombiana’”. Por último, observa que el recurrente no ataca todas las pruebas que fundan la decisión impugnada por lo que el cargo no puede prosperar (fls 82-83 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Propone el recurrente en este tercer ataque que la Sala deduzca de la prueba calificada, que no se dieron las circunstancias singulares del uso del poder subordinante del empleador en el traslado del actor a trabajar en el Japón y que no hubo un solo contrato de trabajo entre las partes, sino que antes de operarse el traslado en referencia y para tal finalidad se terminó el contrato iniciado el 28 de febrero de 1972 para firmar uno nuevo.

Para el efecto, la impugnación se remite a las siguientes pruebas: a) Comunicación del 9 de agosto de 1977 dirigida por la empresa al actor (fl 11 del anexo 3); b) Contrato de trabajo firmado por las partes el 13 de agosto de 1977 (fls 3-4 del anexo 3); c) Confesión del demandante al responder el interrogatorio de parte (fls 712 y ss); d) Liquidación y pago de cesantías e intereses antes del desplazamiento al Japón (fls 543-544).

Examinados por la Sala los medios de convicción en referencia, encuentra que si bien de la comunicación del 9 de agosto de 1977 se desprende que fue la decisión unilateral del empleador la que determinó que el actor se trasladara al Japón y que para ello se diera por terminado el contrato de trabajo vigente hasta ese momento y se firmara otro con las nuevas condiciones, la verdad es que el hecho de que el accionante hubiera asentido a todo ello sin objeción alguna y hubiera firmado el nuevo contrato, torna en acuerdo mutuo el origen de estas negociaciones; como también es indiscutible que las condiciones del nuevo contrato difieren sustancialmente de las del primero en cuanto al servicio, el lugar y la remuneración; luego, es evidente el error del Tribunal al considerar que el traslado del demandante al Japón estuvo regido por el mismo contrato de trabajo firmado el 28 de febrero de 1972.

Se abre camino, por tanto, la prosperidad del cargo al menos en cuanto aparecen demostrados los dislates de los numerales primero, segundo y cuarto del acápite pertinente. Cuanto al tercero de los yerros fácticos que la censura le atribuye al fallo acusado, el cual tiende a establecer que hubo solución de continuidad en la relación laboral de las partes con motivo de la designación del actor para la oficina de la entidad en Tokio, tendrá que admitirse que no se infiere así de los medios probatorios indicados en la acusación; por el contrario, todos ellos indican que el actor trabajó hasta el 12 de agosto de 1977, inclusive, en Colombia, y a partir del día 13 de los mismos, tuvo vigencia su servicio en el Japón. Indican también los aludidos instructorios que, no obstante el imperio de un nuevo contrato de trabajo, ello no implicó “solución de continuidad para los siguientes efectos: Prima Vacacional;

Recompensa Quinquenal; Jubilación y Planes de Financiación de Vivienda”, así quedó consignado mediante la comunicación dirigida por la demandada al actor el 9 de agosto de 1977 (fl 11 del anexo 3). Y esta circunstancia tan singular, sumada a que las mismas pruebas en referencia (incluidas las de folios 543 y 544), demuestran el propósito perentorio de las partes de someterse a la ley colombiana como rectora del nuevo contrato, hecho que se demuestra, además, con el contrato de folio 3 del anexo 3 y 525 firmado el 13 de agosto de 1977 al cual se incorporaron los reglamentos de trabajo y de higiene que rigen en la entidad, se previó la sujeción a las normas de este país y a la Resolución N°2 del 22 de mayo de 1975 la cual reglamenta precisamente la vinculación laboral de los trabajadores que prestan su servicio en el exterior a la Federación (fls 511 a 523); los documentos de folios 68 y 73 del anexo 3 según los cuales se hizo anticipo de cesantías hasta el 31 de julio de 1979, previa la autorización del Ministerio de Trabajo; los de folios 54 a 62 del mismo anexo que establecen el anticipo de cesantías hasta el 30 de octubre de 1983, también con estricta sujeción a la ley colombiana; y los de folios 40, 41, 46 a 51, 53 y 180 del anexo 3 relativos a la liquidación parcial de cesantías hasta el 30 de septiembre de 1986, previa la autorización del Ministerio de Trabajo; los de folios 64, 70, 74, 76, 77, 80 a 83 del mismo anexo que indican el pago de primas de servicio conforme al mismo ordenamiento, así como el de primas extralegales; e igualmente la liquidación definitiva del último contrato a folios 171-172, 174-175 del anexo en referencia; documentales que no dejan duda alguna de que no sólo se convino por las partes sujetarse a la ley laboral de Colombia sino que así se cumplió desde el principio hasta el fin del desarrollo del contrato; fuera de que éste último no era solo para trabajar en el exterior sino también en Colombia, tal y como se estipuló en la PRIMERA cláusula (ver folio 3 del anexo 3 señalado por la impugnación), circunstancias especialísimas de esta vinculación laboral que necesariamente la ubican dentro de la excepción a la regla general de la territorialidad consagrada en el artículo 2° del CST, como bien lo entendió el proveído gravado, conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte según la cual la aplicación de la tesis del lex loci solutionis (ley del lugar donde la labor se haya cumplido) no puede ser exegética sino que en cada caso deben examinarse las circunstancias especiales que permitan establecer si el contrato está regido o no por la ley de éste país. Es más, ya en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra prevista la posibilidad de que existan “ personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas ”, para quienes el artículo 9° del decreto reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 establece la afiliación al sistema general de pensiones que consagra la ley 100 de 1993.

Prospera, entonces, parcialmente, el tercer cargo. Mas adelante se harán las consideraciones de instancia. CUARTO CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal de “aplicación indebida del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7-b) del Decreto 2351 de 1965 y del artículo 8 ibídem, en conexión con el artículo 64 del citado Código, reformado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990 y con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

Atribuye al sentenciador el error “manifiesto y evidente” de “haber dado por demostrado, sin estarlo, que el cargo de Subdirector de la División de Cooperativas implicaba violar ‘derechos adquiridos’ del actor y desmejoras injustas de ‘condiciones laborales, salarios y jerarquías’” Considera que el yerro fáctico denunciado se originó en la apreciación equivocada de los documentos de “folios 17 a 20, 525, 530 a 532, 533, 541 y 546, y a folios 3 del Anexo 3 (contrato de trabajo)”; así como a la falta de apreciación de los testimonios de Lázaro Alberto Pardo Silva, Alfonso del Campo Orejuela, José Fernando Jaramillo y Carlos Ricardo Gutiérrez Correa.

DEMOSTRACION Anota que el Tribunal sin mayor análisis de la carta del 26 de febrero que la Federación le envió al actor interpretó que éste había sido víctima de un despido indirecto por abuso en el jus variandi, pero que “el Tribunal se equivocó en materia grave por falta de puntos de referencia”. Anota que el Tribunal comparó simplemente la asignación que el actor tenía en el Japón con el salario de $370.725 que se le ofreció para devengar en Colombia sin tener en cuenta que cuando recibiera esta última ya no requería de gastos de representación ni de auxilio de vivienda, ni que el peso en Colombia tiene mayor poder adquisitivo que los dólares o los yenes en el Japón “uno de los países con mayor costo de vida en el mundo, lo cual es hecho notorio”.

Que también pasó por alto el fallador “la naturaleza sui generis del cargo que ocupaba el actor en Tokio que por su especial importancia resulta obvia la necesidad de “ una sana política de rotación de los empleados del más alto nivel ”. Agrega: “El Derecho Laboral, por su parte, atendiendo a la realidad de las cosas, reconoce la necesidad, en tales casos, de cierto poder directivo discrecional más amplio, en cuanto al jus variandi, que el que suele reconocer en el caso de trabajadores comunes y corrientes.

No resulta lógico ni jurídico imponer una inamovilidad absoluta para cargos como el que ocupaba el actor tal como lo hace, en la práctica, el fallo acusado”. Acusa al sentenciador de haber apreciado “equivocadamente las pruebas básicas sobre el cambio de frente de trabajo del actor, infiriendo una desmejora que no existió y que menos aun se demostró”.

Y pasa a hacer el análisis de los testimonios citados como ignorados por el fallador no obstante su autoridad y credibilidad, para deducir de ellos la comparación, a su juicio objetiva, del cargo que desempeñaba el actor en el Japón con el que vendría a desempeñar en Colombia, tratando de establecer que no hubo desmejora, dado el alto nivel jerárquico del último “‘con varios departamentos bajo su dirección y consiguientemente muchos otros cargos bajo su dependencia’”, mientras que en el Japón sólo dependía de él un secretario.

LA REPLICA De su parte la oposición invoca el material probatorio como demostrativo del despido indirecto. Observa que en la cláusula primera del contrato de fl 3 anexo 3 el “‘actor se obligaba a poner su normal capacidad de trabajo en el desempeño personal de las funciones propias del cargo de Jefe de Oficina de las Entidad en Tokio-Japón, o en las labores anexas o complementarias o de superior o igual remuneración a éste, ya sea en la sede principal de la FEDERACION o en cualquier otro lugar del país o del exterior que se le señale, de acuerdo con las órdenes e instrucciones que ella, sus representantes o jefes inmediatos de EL TRABAJADOR le impartan a éste’.

(Se subraya)”. Pero que el traslado a Subdirector de la División de Cooperativas implicaba desmejora porque: a) como jefe de la Oficina en el exterior estaba bajo la órbita del Gerente General de la entidad, de la cual depende también la gerencia auxiliar que estaba incluso en inferior categoría que el jefe de la Oficina en el Exterior; y muy por debajo de la gerencia auxiliar se encontraba la División de Cooperativas y todavía en menor escala el Subdirector, todo lo cual se puede constatar en el organigrama de folios 965 y 973. b) No se cumple el requisito de que se trate de labores anexas, complementarias o similares. c) La remuneración no es superior, ni siquiera igual. d) No aparece justificado el traslado.

“Por el contrario, era evidente y manifiesta la intención de la demandada de querer perjudicar a su trabajador, mas cuando el demandante le puso de manifiesto todas estas circunstancias, a las cuales la demandada no se quiso allanar, insistiendo en el traslado”. Como muestra de la desmejora que implicaba el traslado, se remite a lo expresado en la demanda de casación objeto de la replica, en la cual se enfatiza en la importancia del cargo desempeñado por el actor en Tokio, dignatario de delicadas funciones comerciales y diplomáticas como consejero oficial de Colombia del más importante producto en el comercio exterior del país, por lo que se reclama la posibilidad de establecer una política de rotación con los “empleados de más alto nivel”, de donde infiere que el demandante ha debido ser trasladado para un cargo “por lo menos similar”.

(fls 83 a 85 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Se admite por la censura que la demandada dispuso el traslado del actor de Tokio, en donde se desempañaba como Jefe de la Oficina de la Federación, a Bogotá con el cargo de Subdirector de Cooperativas. Y como lo advierte la réplica, es la propia demandada la que reconoce que el cargo de Jefe de Oficina en el Japón es tan importante y tan representativo que debe admitirse la posibilidad de establecer “una sana política de rotación de los empleados del mas alto nivel ”(resalta la Sala); de donde es apenas obvio que para que el actor no hubiera sufrido desmejora con el traslado a Bogotá tendría que haber sido llamado a desempeñar un cargo de la misma distinción, lo cual no depende necesariamente de la cantidad de subalternos, como parece entenderlo la censura, sino, en este caso, de la importancia y representatividad invocada por ella misma, lo cual no salta a la vista en tratándose de una subdirección; por tanto incumbía a la impugnación acreditarlo mediante prueba apta, pero no lo hizo, puesto que, no obstante señalar en el cargo un buen número de documentos como erróneamente valorados por el sentenciador, ninguno de ellos demuestra la igualdad en la categoría de los dos cargos.

El mismo ataque refiere que el actor en Tokio estaba devengando US $2.200 + 1.500 = 3.700 dólares, fuera de la vivienda para la cual recibía auxilio de 400.000 yenes; y que el traslado para Colombia era con remuneración de $370.725 mensuales, sin auxilio para vivienda. En concepto del recurrente este cambio no implica desmejora económica porque, a su juicio, el nuevo puesto no requería de auxilio de vivienda ni de gastos de representación, y el poder adquisitivo del peso colombiano en Colombia es “mucho mayor” al de “los dólares o yenes en el Japón, uno de los países con mayor costo de vida en el mundo, lo cual es un hecho notorio”.

Empero, aun admitiendo el hecho notorio que expresa el recurrente, para acreditar el yerro fáctico denunciado era necesaria la demostración, mediante prueba calificada, en el sentido de que, en 1987, US $2.200 mensuales sin tener que pagar vivienda en el Japón eran equivalentes a $370.725 para vivir en Bogotá teniendo que sufragar lo concerniente a vivienda, y esta prueba no se infiere de los documentos de folios 17 a 20, 525, 530 a 532, 533, 541 y 546, ni del contrato de folio 3 del anexo 3, que son los medios aptos citados por la censura en este cargo, careciéndose por ello de elementos de juicio que establezcan la equivocación del Tribunal en su apreciación de que el traslado del demandante de Tokio para Bogotá le desmejoraba también en el aspecto patrimonial.

Se sigue de lo anterior que no puede la Corte examinar la prueba de testigos, pues únicamente le sería permitido de encontrarse acreditado el error de hecho, mediante prueba idónea. Consecuente con lo anterior, no prospera esta última acusación de la parte demandada. EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Se pretende que esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en cuanto hace referencia a las absoluciones impartidas en favor de la demandada al no considerar como parte del salario del actor lo percibido como auxilio de habitación, gastos de representación, primas de vacaciones, para efecto de liquidar su cesantía e intereses, vacaciones, primas de servicio, pensión sanción de jubilación e indemnización por despido, así como lo dejado de cancelar por concepto de vacaciones causadas y no disfrutadas e indemnización moratoria, todo lo cual debe pagarse en yenes japoneses a una tasa preferencial de 360 yenes por dólar americano recibido y no con base en esta última moneda y no la case en lo demás, es decir, respecto de las condenas que conlleva, para que una vez hecho lo anterior, constituida esa H. Corporación en Tribunal de Instancia, revoque el fallo absolutorio dictado por el Juzgado de conocimiento y en su lugar condene a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a pagar en favor del doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA el valor de estas peticiones de la demanda que no fueron acogidas, con su correspondiente condena en costas ante esa H. Corporación como a las de segunda instancia”.

Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral planteó cinco cargos así: PRIMER CARGO Por la vía directa acusa el fallo del Tribunal por infracción directa de los artículos 127, 128, 129 y 130 del CST, “en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 47 (subrogado art. 5 DL 2351/65), 55, 64 num. 4 lits. a) y d) (subrogado art. 8 DL 2351/65), 65, 135, 142, 149, 186, 189 (subrogado art. 14 DL 2351/65), 192 (modificado art. 8 D. 617/54), 249, 253 (modificado art. 17 DL 2351/65), 259, 260, 267 (subrogado art. 8 L. 171/61, posteriormente por el art. 37 L. 50/90 y actualmente por el art. 133 L. 100/93), 306 del C.S.T.; art 1° Ley 52/75; art. 3° L.48/68; arts. 145 del C.P. del T.”.

DESARROLLO Dice: “No es materia de controversia en el presente cargo que el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA laboró al servicio de la demandada FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA entre el 28 de febrero de 1972 al 28 de septiembre de 1987… “ No ocurre lo mismo respecto del salario que tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia, sobre el cual sí existe discrepancia, toda vez que estando el demandante cobijado por las leyes nacionales, como dice sostenerlo, no tuvo en cuenta para liquidar sus acreencias laborales todos aquellos pagos constitutivos de salario.

Sobre el particular dispuso el Ad Quem: “‘Sin embargo, no se puede perder de vista que para que un pago constituya salario no interesa la denominación que se le dé, sino que implique retribución a los servicios y que no esté comprendido dentro de los enlistados en el citado articulo 128, por cuando (sic), se repite, la ley se ha encargado de excluir expresamente que conceptos no tienen tal carácter.

“‘En el caso bajo examen resulta suficiente demostrado, en especial con lo confesado por el actor y lo relatado por los testigos que tanto los gastos de representación como el auxilio de vivienda se entregaba (sic) para desempeñar a cabalidad sus funciones como instrumento de trabajo y para mejorar el cumplimiento de su laborar relacionada como se dijo con la comercialización del café por lo cual debía atender múltiples compromisos públicos.

“‘Luego en estricto derecho tales conceptos no tienen connotación salarial por cuando (sic) la empresa los puso al servicio del demandante para desarrollar mejor su labor, vale decir, como una especie de herramienta que se le suministró para que cumpliera el objeto del contrato de trabajo’. (Se subraya). “Tiene sentado la jurisprudencia de esa H. Corporación que la infracción directa de la ley deviene del desconocimiento por parte del juzgador de las normas que regulan una materia determinada, por franca rebeldía contra ellas, es decir, que no las aplica al caso materia del proceso, bien por que las ignora o porque no les quiere reconocer su validez.

“El Art. 129 del CST, vigente para la fecha en que el actor prestaba sus servicios a la accionada, expresamente consagraba como ‘salario en especie la alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al trabajador’, sin ningún tipo de condicionamientos, es decir, no como lo sugiere el fallador de segunda instancia que ‘el auxilio de vivienda se entregaba para desempeñar a cabalidad sus funciones como instrumento de trabajo’, o ‘como una especie de herramienta que se le suministró para que cumpliera el objeto del contrato de trabajo’, lo cual es abiertamente contradictorio, pues nada tenia que ver el auxilio de vivienda que en suma de 400.000.oo yenes mensuales le eran entregados, con las funciones que debía desempeñar.

A contrario sensu valdría la pena cuestionar si no entregándose el referido auxilio de vivienda el actor no podía cumplir a cabalidad con las funciones que como Jefe o Director de la oficina de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en Tokio, Japón, tenía que realizar? “Menos aún podría ser de recibo el argumento, según el cual, no tenia ese auxilio de habitación el carácter de retributivo y oneroso o de ingreso personal, cuando en razón precisamente a su relación laboral contractual era que lo percibía, como complemento de su remuneración, como consecuencia del cambio de residencia que por disposición de la demandada se le había ordenado al reubicarlo de sitio de trabajo.

Por otra parte, cómo podría no considerarse como no onerosa una suma de dinero que vista desde la perspectiva de la persona del trabajador enriquecía su patrimonio en la medida que no tenia que erogarla de su propio peculio o si se quiere, de lo que recibía como contraprestación directa de su actividad personal? Cómo tampoco podría no implicar un beneficio personal, o que no fuera para subvenir a una necesidad personal como la de su familia? “Es cierto que el Art. 128 del CST. de ese entonces establecía qué pagos no constituían salario, pero no por ello es menos evidente que tales sumas en dinero no tendrían esa connotación salarial en favor del trabajador en la medida que no fuera ‘para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio’, situaciones que no se podían ni pueden predicar para el caso de autos.

Por lo demás no sobra recordar que en esta norma no está comprendido como elemento no constitutivo de salario lo reconocido por habitación como lo insinúa el Ad Quem en su sentencia. “De manera que, el Tribunal mal podía negar el carácter de salario al auxilio monetario que en la cuantía indicada recibía el actor para subvenir a sus necesidades de vivienda, por lo que, es manifiesta su franca rebeldía contra su mandato, es decir, que no quiso aplicar al caso materia del proceso las disposiciones del Código, no por que las ignorara sino por no reconocer su validez.

“También se demostró en el proceso que al Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA le reconocieron mensualmente durante todo el tiempo que estuvo al servicio de la demandada en Tokio gastos de representación, en una suma equivalente a US$1.580.oo, aún en época de vacaciones. De acuerdo al Art. 127 del Código de Trabajo, ‘constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea la forma o denominación que se adopte’.

Concordante con esta disposición el Art. 130 ibídem, establecía que los viáticos constituían ‘salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación’, aclarando, que en igual sentido el Art. 128 niega el carácter salarial a los gastos de representación. “Sin embargo, no hay que olvidar que el Art. 130 en su segundo inciso establecía en materia de gastos de representación, texto que actualmente guarda vigencia, que ‘Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos’, obligación que correspondía demostrar a la empleadora, so pena de tenerlos como parte integrante de su salario, pues no bastaba llamarlos como tal para restarle ese elemento retributivo que tenían y que por lo demás, como se señaló, recibía aún cuando estaba en uso de su descanso anual remunerado, en que se supone el trabajador temporalmente estaba alejado de sus funciones cotidianas o normales de trabajo.

Es manifiesta la obstinación del Ad Quem contra el texto claro de la ley al no querer aplicar la norma al caso materia de la litis, no por desconocerla, sino porque encontró en ella un efecto que no tenía. “En sentencia de 27 de junio de 1986, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, dispuso: “‘No puede concluirse, como indirectamente lo hace el Tribunal, que ante la falta de aclaración sobre la imputación de las sumas pagadas por viáticos, éstos pierdan en su totalidad la condición de salario pues ello representa una interpretación totalmente contraria al sentido de la norma que simplemente pretende que se especifique la condición de aquellos pagos que por su naturaleza lo tienen, porque se trata de sumas que se destinan a cubrir los gastos que normalmente atiende el trabajador con su salario y que pretenden evitar la afectación del peculio del mismo cuando al salir de su sede en cumplimiento de funciones, debe cubrir necesidades cuya atención se encuentra dentro del ámbito de lo que ordinariamente se cubre con el salario.

“‘De modo que concluir que la falta de discriminación frente al pago de los viáticos represente no tener suma alguna de éstos como imputable a salario es contrario no sólo a la equidad y a la naturaleza de los pagos destinados a cubrir alimentación y alojamiento, sino que se opone al entendimiento jurisprudencial según el cual la obligación de precisar los conceptos pagados por viáticos corre a cargo del patrono y por tanto el incumplimiento de tal obligación sólo puede generar consecuencias negativas al mismo, las cuales sólo pueden ser las de darle a la totalidad de los pagos una incidencia y repercusiones salariales’.

(Subraya el recurrente). “Igual consideración que a los dos factores constitutivos de salario antes indicados cabe hacer respecto de los pagos efectuados por concepto de la prima extralegal de vacaciones, la que se reconoció a lo largo de toda su vinculación laboral con la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en Tokio, Japón, en cuantía equivalente a un ciento veinte por ciento (120%) de su salario mensual.

“Debido a su carácter oneroso, retributivo y habitual que tenía, entraba en la noción de salario conforme a lo consagrado en los varias veces invocados Arts. 127 y 128 del CST., pues tenían como consecuencia directa la prestación personal del servicio del Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA. No se trataba de un reconocimiento ocasional, pues su pago a lo largo de su relación de trabajo lo tradujo en habitual.

Tampoco se trató de un desembolso por mera liberalidad, ya que, hacía parte de sus condiciones especiales de trabajo como así lo contemplaban las disposiciones administrativas relativas al personal de la demandada que prestaba sus servicios en el exterior. “Con fundamento en las anteriores consideraciones el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, incurrió en violación directa de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de infracción directa de los artículos que cita el cargo, por no querer reconocerles validez o por ir en contra de su mandato expreso y claro, los cuales (habitación, gastos de representación, prima de vacaciones), siendo elementos constitutivos de salario, no se tuvieron en cuenta para efecto de liquidar las prestaciones sociales del actor, como aconteció con el monto que por auxilio de cesantía, intereses sobre ésta, primas legales de servicio, pago de vacaciones, indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo y liquidación de la pensión restringida de jubilación, derechos cuya efectividad se persigue y por ello se invocan sus normas por tener intima relación con aquellos.

“CONSIDERACIONES DE INSTANCIA “Demostrada como está la violación que se le endilga al Tribunal, esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, deberá casar parcialmente la sentencia de segundo grado, para que una vez hecho lo anterior y constituida en Tribunal de Instancia, revoque la absolución que en éste sentido profirió el Juez del conocimiento y en su lugar condene en favor de mi representado, Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA, y en contra de la demandada, la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a la liquidación de su cesantía, intereses, primas de servicios, vacaciones, pensión restringida de jubilación e indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo por situaciones imputables al patrono (despido indirecto), teniendo en cuenta para ello el salario real devengado por su extrabajador, incluyendo el valor del auxilio de habitación, los gastos de representación y prima de vacaciones, aclarando que dicho pago debe comprender todos aquellos que no se encuentren prescritos y no sólo a la terminación de su relación de trabajo.

Deberá mantener las condenas a favor del actor…” SE CONSIDERA Al acusar la infracción directa de los preceptos que definen el salario y disponen los conceptos que lo conforman así como los pagos que lo constituyen (arts 127 a 130 del CST), es porque el recurrente echa de menos la aplicación de tales normas. Sin embargo, en el desarrollo del cargo transcribe un aparte de la sentencia acusada en la cual se aplican esos preceptos y con tal efecto se cita concretamente el artículo 128 del CST.

Es suficiente lo anterior para descartar esta acusación toda vez que el concepto de violación por infracción directa de una norma legal, supone que ésta última se pasa por alto por el sentenciador ya sea por desconocimiento sobre su existencia o porque la olvida o se rebela contra ella. Además, la pretensión de que se tenga como factor de salario lo percibido por el trabajador por concepto de una prima extralegal no mencionada en el fallo recurrido, y por gastos de representación, dice relación con el análisis de las pruebas y de los hechos, los cuales no es posible revisar por la vía de puro derecho escogida por el recurrente.

Por tanto, se desestima el ataque. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa el fallo del Tribunal por interpretación errónea de los artículos 127, 128, 129 y 130 del CST, “en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 47 (subrogado art. 5 DL 2351/65), 55, 64 num. 4 lits. a) y b) (subrogado art. 8 DL 2351/65), 65, 135, 142, 149, 186, 189 (subrogado art. 14 DL 2351/65), 192 (modificado art. 8 D. 617/54), 249, 253 (modificado art. 17 DL 2351/65), 259, 260, 267 (subrogado art. 8 L. 171/61, posteriormente por el art. 37 L. 50/90 y actualmente por el art. 133 L. 100/93), 306 del C.S.T.; art 1° Ley 52/75; art. 3° L.48/68; arts. 145 del C.P. del T.”.

“‘Luego en estricto derecho tales conceptos no tienen connotación salarial por cuando (sic) la empresa los puso a servicio del demandante para desarrollar mejor su labor, vale decir, como una especie de herramienta que se le suministró para que cumpliera el objeto del contrato de trabajo’. (Subraya el recurrente). “Tiene sentado la jurisprudencia de esa H. Corporación que la interpretación errónea de la ley tiene cabida cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o alcance distinto de los que contiene, esto es, cuando su entendimiento es equivocado.

“El Art. 129 del CST, vigente para la fecha en que el actor prestaba sus servicios a la accionada, expresamente consagraba como ‘salario en especie la alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al trabajador’, sin ningún tipo de condicionamientos, es decir, no como lo sugiere el fallador de segunda instancia que ‘el auxilio de vivienda se entregaba para desempeñar a cabalidad sus funciones como instrumento de trabajo’, o ‘como una especie de herramienta que se le suministró para que cumpliera el objeto del contrato de trabajo’, lo cual es abiertamente equivocado, pues nada tenia que ver el auxilio de vivienda que en suma de 400.000.oo yenes mensuales le eran entregados, con las funciones que debía desempeñar.

Por otra parte, cómo podría no considerarse como onerosa una suma de dinero que vista desde la perspectiva de la persona del trabajador enriquecía su patrimonio en la medida que no tenia que erogarla de su propio peculio o si se quiere, de lo que recibía como contraprestación directa de su actividad personal? Cómo tampoco podría no implicar un beneficio personal, o que no fuera para subvenir a una necesidad personal como la de su familia? “Es cierto que el Art. 128 del CST. de ese entonces establecía qué pagos no constituían salario, pero no por ello es menos evidente que tales sumas en dinero no tendrían esa connotación salarial en favor del trabajador en la medida que no fuera ‘para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio’, interpretación que no se podía ni puede aplicar para el caso de autos.

Por lo demás no sobra recordar que en esta norma no está comprendido como elemento no constitutivo de salario lo reconocido por habitación como lo insinúa el Ad Quem en su sentencia. “De manera que, el Tribunal mal podía negar el carácter de salario al auxilio monetario que en la cuantía indicada recibía el actor para subvenir a sus necesidades de vivienda, por lo que, es manifiesta su errónea interpretación, es decir, halló en las normas una inteligencia o alcance distinto de los que tenían.

“En sentencia de 27 de junio de 1986, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, dispuso: “‘No puede concluirse, como indirectamente lo hace el Tribunal, que ante la falta de aclaración sobre la imputación de las sumas pagadas por viáticos, éstos pierdan en su totalidad la condición de salario pues ello representa una interpretación totalmente contraria al sentido de la norma que simplemente pretende que se especifique la condición de aquellos pagos que por su naturaleza lo tienen, porque se trata de sumas que se destinan a cubrir los gastos que normalmente atiende el trabajador con su salario y que pretenden evitar la afectación del peculio del mismo cuando al salir de su sede en cumplimiento de funciones, debe cubrir necesidades cuya atención se encuentra dentro del ámbito de lo que ordinariamente se cubre con el salario.

Tampoco se trató de un desembolso por mera liberalidad, ya que, hacía parte de sus condiciones especiales de trabajo como así lo contemplaban las disposiciones administrativas relativas al personal de la demandada que prestaba sus servicios en el exterior. “Con fundamento en las anteriores consideraciones el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, incurrió en violación directa de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos que cita el cargo, por darles una comprensión que no tenían negando en consecuencia sus efectos, los cuales, siendo elementos constitutivos de salario, no se tuvieron en cuenta para efecto de liquidar las prestaciones sociales del actor, como aconteció con el monto que por auxilio de cesantía, intereses sobre ésta, primas legales de servicio, pago de vacaciones, indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo y liquidación de la pensión restringida de jubilación, derechos cuya efectividad se persigue y por ello se invocan sus normas por tener intima relación con aquellos.

Deberá mantener las condenas a favor del actor…”. LA REPLICA Dice que tampoco resulta estimable este cargo porque “el sentenciador no hizo exégesis alguna de las normas legales que tipifican los pagos que son salario y los que no lo son. El ad quem, a partir del texto escueto de tales normas, sin hacer de ellas interpretación especial alguna distinta a la literal, califica los pagos que recibió el actor con apoyo en el examen de las pruebas”.

Considera que indagar si un determinado pago tiene o no naturaleza retributiva es sin duda problema fáctico”. SE CONSIDERA Se refiere el ataque a tres conceptos diferentes para los que reclama igualmente el carácter salarial a saber: el auxilio de vivienda, los gastos de representación, y la prima extralegal de vacaciones. Con respecto al auxilio “de vivienda”, que según el fallo recurrido percibió el demandante habitualmente desde el comienzo hasta el fin del último contrato de trabajo, no es admisible la interpretación del fallador negándole su carácter retributivo y oneroso, porque es indiscutible que la cantidad destinada para la vivienda del trabajador subvenciona una de sus necesidades básicas que de todas maneras tendría que satisfacer.

De tal suerte que, conforme a los arts 127 a 129 del CST, en su redacción original, es indudable el carácter salarial de este concepto, sin necesidad de entrar analizar otras circunstancias. No ocurre lo mismo frente a la suma que mensualmente recibía el trabajador bajo el rubro de “gastos de representación”, concepto que no es salarial según las mismas disposiciones, por lo que la pretensión de la parte actora de que se establezca que, con la suma así disfrazada, lo que se pagó al actor fue parte de su salario, es asunto que requiere ser demostrado y, por tanto, no podría la Corte examinarlo por la vía de puro derecho.

En cuanto hace con la prima de vacaciones que, dice el recurrente, recibió el actor durante su vinculación, aun cuando conforme al art 127 del CST constituye factor salarial, en este caso el fallo no alude a ella ni para atribuirle ese carácter ni para negárselo, luego, tampoco es procedente la vía directa para reclamar el reconocimiento de tal naturaleza.

En consecuencia el cargo prospera únicamente en cuanto el fallo acusado le desconoció el carácter salarial al auxilio para vivienda que por valor de $400.000 yenes mensuales recibió el demandante. Mas adelante se harán las consideraciones de instancia. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal de aplicación indebida de los artículos 127, 128, 129 y 130 del CST, “en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 47 (subrogado art. 5 DL 2351/65), 55, 64 num. 4 lits. a) y b(subrogado art. 8 DL 2351/65), 65, 135, 142, 149, 186, 189 (subrogado art. 14 DL 2351/65), 192 (modificado art. 8 D. 617/54), 249, 253 (modificado art. 17 DL 2351/65), 259, 260, 267 (subrogado art. 8 L. 171/61, posteriormente por el art. 37 L. 50/90 y actualmente por el art. 133 L. 100/93), 306 del C.S.T.; art 1° Ley 52/75; art. 3° L.48/68; arts. 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del C.P. del T., como consecuencia de los errores evidentes y manifiestos de hecho, cometidos en la valoración de las pruebas”, así: Atribuye al fallo acusado los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por establecido, siendo ello evidente, que lo reconocido y pagado por la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA al doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA por concepto de auxilio de vivienda, gastos de representación y prima de vacaciones, eran factores o elementos constitutivos de salario”. Señala las siguientes pruebas como erróneamente valoradas por el sentenciador: “1.

Confesión rendida por el representante legal de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a folios 138 y ss del cuaderno principal. “2. Confesión rendida por el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA a folios 712 y ss. “3. Prueba testimonial de los señores JHON ALBERTO PARDO SILVA folios 481 a 486; JACOBO FERNANDO ENRIQUE CASIJ GALINDO folios 486 a 488;

PEDRO JOSE JURADO SUAREZ folios 547 a 549; MARTHA INES VILLEGAS DE CARVAJALINO folios 551 a 557; CARLOS RICARDO GUTIERREZ CORREA folios 728 a 733 y PEDRO FELIPE VALENCIA LOPEZ folios 757 a 762”. DESARROLLO Manifiesta su discrepancia con el fallo acusado porque “no tuvo en cuenta para liquidar sus acreencias laborales todos aquellos pagos constitutivos de salario”.

En este resumen se hace abstracción de lo pertinente a la naturaleza salarial del auxilio para vivienda dado el resultado del cargo anterior. Sobre los demás reparos el recurrente expresa: “Es cierto que el art 128 del CST de ese entonces establecía qué pagos no constituían salario, pero no por ello es menos evidente que tales sumas en dinero no tendrían esa connotación salarial en favor del trabajador en la medida que no fuera ‘para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio’, aplicación que no se podía ni puede dar para el caso de autos…”.

“… se demostró en el proceso que al doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA le reconocieron mensualmente durante todo el tiempo que estuvo al servicio de la demandada en Tokio gastos de representación, en una suma equivalente a US$1.580.oo, aún en época de vacaciones. De acuerdo al Art 127 del Código de Trabajo, ‘constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea la (sic) forma o denominación que se adopte’.

Concordante con esta disposición el Art 130 ibídem, establecía que los viáticos constituían ‘salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación', aclarando, que en igual sentido el Art 128 niega el carácter salarial a los gastos de representación. “Sin embargo, no hay que olvidar que el Art 130 en su segundo inciso establecía en materia de gastos de representación, texto que actualmente guarda vigencia, que ‘siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos’, obligación que correspondía demostrar a la empleadora, so pena de tenerlos como parte integrante de su salario, pues no bastaba llamarlos como tal para restarle ese elemento retributivo que tenían y que por lo demás, como se señaló, recibía aún cuando estaba en uso de su descanso anual remunerado, en que se supone el trabajador temporalmente está alejado de sus funciones cotidianas o normales de trabajo.

“Y valga insistir que esa obligación de determinar la destinación de su valor tiene por objeto el evitar disfrazar que ciertos pagos que se consideran como parte de la remuneración del trabajador dejen de tener esa condición por la denominación que supuestamente les otorgan. De ahí que cuando se citó en su parte pertinente el Art 127 se dijo que constituía salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, ‘sea la (sic) forma o denominación que se adopte’, pero desafortunadamente, para el Tribunal resultó ser todo lo contrario, por cuanto para él ‘sin embargo, no se puede perder de vista que para que un pago constituya salario no interesa la denominación que se le dé ’, lo que abiertamente contradice el texto de la ley, derivado de esa indebida aplicación que el Ad Quem le da, el cual es patente en el párrafo de la sentencia que se cita…” Transcribe a continuación apartes de una sentencia de esta Sala de la Corte, que no viene al caso, porque no refiriéndose propiamente a los gastos de representación sino a los viáticos, prevé la necesidad de que el empleador discrimine la parte de los mismos encaminada a sufragar los gastos de manutención y alojamiento del trabajador, so pena de presumirse que la totalidad tendrá esa destinación y por lo mismo su carácter salarial.

Seguidamente expresa que igual consideración “cabe hacer respecto de los pagos efectuados por concepto de prima extralegal de vacaciones” la que se reconoció a lo largo de toda su vinculación laboral al actor, en cuantía equivalente al 120% de su salario mensual. Agrega: “Con todo y lo anterior, el sentenciador de segunda instancia en uno de los apartes del fallo recurrido estimó que de acuerdo con lo confesado por el actor y lo relatado por los testigos, tanto los gastos de representación como el auxilio de vivienda se destinaron para que el demandante desempeñara a cabalidad sus funciones y para mejorar el cumplimiento de su laborar en la comercialización del café, pero acontece que en el interrogatorio de parte absuelto por el actor a folios 712 y ss al responder a la pregunta de si había recibido sumas para gastos de representación expresamente respondió: ‘sí, recibía mensualmente inclusive en época de vacaciones la suma de quinientos sesenta y ocho mil ochocientos yenes (568.800) mensuales.

Al respecto, deseo adjuntar copia de la comunicación RI 422 de mayo 23 de 1979 de la Federación Nacional de Cafeteros dirigida a mí. Para las atenciones a los clientes tenía una cuenta de ‘atenciones especiales’, por la cual se cancelaban las comidas, recepciones, viajes, regalos, etc. Que autorizaba la Federación’”. “… El mismo error se predica en la equivocada valoración de la prueba de confesión del representante legal de la demandada, pues aunque si bien reconoce que se le entregaba la suma de $1.580 dólares mensuales, teniendo ‘como propósito el mejor desarrollo de las actividades y del señor Osorio’, lo cierto es que era un salario el cual la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA quería disfrazar como gastos de representación, los que como se ha dicho aún se reconocían en época de vacaciones, desembolsos que no tenía ni siquiera que justificar de manera alguna.

“Que el auxilio de habitación tenía igual destinación que los gastos de representación, es decir, facilitar el ejercicio de sus funciones como representante de la demandada, resulta realmente irónico, ya que de no haberlo recibido entonces no podía haber trabajado. “La confesión requiere que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, pero nunca como pretende valorarla el Ad Quem, es decir, favoreciendo a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a través de lo que ella misma argumentó por intermedio de su representante legal…”.

Alude, a continuación, a los testimonios de John Alberto Pardo, Jacobo Fernando Enrique, Pedro José Jurado, Martha Inés Villegas, Carlos Ricardo Gutiérrez y Pedro Felipe Valencia, para decir que de su versión “no se puede concluir con exactitud cuál era la destinación dada a los gastos de representación” ya que “ninguno tiene conocimiento preciso de cómo se desarrollaba la relación de trabajo del demandante y cuáles sus condiciones generales y particulares de contratación…”; pero que “no alcanzan a desvirtuar el carácter de retributivo que tenían estos pagos, su carácter oneroso y habitual”.

SE CONSIDERA Teniendo en cuenta el resultado del segundo cargo, la finalidad del presente se reduce a que se tengan como factores de salario para efectos de la liquidación del contrato, las cantidades percibidas por el demandante por los conceptos de gastos de representación y de prima de vacaciones. Dijo el Tribunal: “En el caso bajo examen resulta suficientemente demostrado, en especial con lo confesado por el actor y lo relatado por los testigos que tanto los gastos de representación como el auxilio de vivienda se entregaba para desempeñar a cabalidad sus funciones como instrumento de trabajo y para mejorar el cumplimiento de su labor relacionada como se dijo con la comercialización del café por lo cual debía atender múltiples compromisos públicos.

“Luego, en estricto derecho tales conceptos no tienen connotación salarial por cuanto la empresa los puso a servicio del demandante para desarrollar mejor su labor, vale decir, como una especie de herramienta que se le suministró para que cumpliera el objeto del contrato…”. Como ya se advirtió por la Sala, al resolver el ataque anterior, el fallo impugnado nada dice respecto de la prima de vacaciones.

De lo expuesto se infiere que el éxito de este cargo dependía de que la prueba calificada señalada por la censura demostrara que las sumas que mensualmente recibía el demandante bajo la denominación de “gastos de representación”, hubieran tenido en la realidad el propósito de camuflar una parte de la remuneración del trabajo; además, que con la misma prueba se hubiese establecido que el demandante recibió habitualmente prima de vacaciones así como el valor de la misma.

Pero no fue así, Veamos: En el ataque sólo se señalan como instructorios erróneamente valorados por el sentenciador, fuera de los testimonios que no constituyen prueba apta conforme al art. 7 de la ley 16 de 1969, las confesiones tanto del representante legal de la Federación (fls 138 y ss) como del trabajador (fls 712 y ss). En cuanto a ésta última debe observarse que, como lo advierte el mismo recurrente con respecto a la confesión de la demandada, el art 195 del CPC sólo le reconoce el carácter de confesión a la declaración de parte que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; además, sus respuestas, en cuanto favorecen su propia causa no sirven de prueba sobre los hechos que fundan sus pretensiones.

Respecto del interrogatorio absuelto por la parte demandada solo dijo la impugnación: “… aunque si bien reconoce que se le entregaba la suma de $1.580 dólares mensuales, teniendo ‘como propósito el mejor desarrollo de las actividades del señor Osorio, lo cierto es que era un salario el cual la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA quería disfrazar como gastos de representación, lo que como se ha dicho aún se reconocía en época de vacaciones, desembolsos que no tenía ni siquiera que justificar …”.

Pero no se refiere el ataque a prueba alguna relacionada con la prima de vacaciones, su carácter habitual y su cuantía, ni a los medios de convicción que evidencien el carácter retributivo del pago mensual que se hizo al trabajador bajo la denominación de “gastos de representación”. El desarrollo del cargo se limita a una especie de alegato de instancia sin remisión concreta al material probatorio que le permita a la Sala establecer equivocación del fallador en la valoración del mismo porque de alguna prueba singularizada se deduzca ciertamente el yerro fáctico que la acusación le atribuye.

No siendo, entonces, procedente el análisis de la prueba de testigos, la cual sólo le es dado a la Sala examinar cuando previamente aparece demostrado el error de hecho mediante prueba calificada. Pero es de observar que con respecto a los testimonios el mismo recurrente anotó: “De la versión de los testigos no se puede concluir con exactitud cuál era la destinación dada a los gastos de representación…refieren a generalidades pero ninguno tiene conocimiento preciso de cómo se desarrollaba la relación de trabajo del demandante y cuáles sus condiciones generales y particulares de contratación…” Debe la Sala advertir que, sobre los gastos de representación se tenía que demostrar por parte del trabajador su carácter salarial toda vez que en principio no es un factor de esa naturaleza, pero parece que el recurrente lo interpretó al contrario.

Ante la forma como se presenta la demostración del cargo, es conducente memorar la advertencia jurisprudencial de esta Sala en el sentido de que el recurso extraordinario de casación no es otra instancia y que no es suficiente para su sustentación presentar un simple alegato sino que deben llenarse los requisitos exigidos de manera expresa por el art 90 del CPL.

Debe concluirse, por lo anterior, que el cargo no prospera. CUARTO CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal por aplicación indebida del artículo 135 del CST, “en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 47 (subrogado art. 5 DL 2351/65), 55, 64 num. 4 lits. a) y b) (subrogado art. 8 DL 2351/65), 65, 127, 128, 129, 130, 142, 149, 186, 189 (subrogado art. 14 DL 2351/65), 192 (modificado art. 8 D. 617/54), 249, 253 (modificado art. 17 DL 2351/65), 259, 260, 267 (subrogado art. 8 L. 171/61, posteriormente por el art. 37 L. 50/90 y actualmente por el art. 133 L. 100/93), 306 del C.S.T.; art 1° Ley 52/75; art. 3° L.48/68; arts. 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del C.P. del T., como consecuencia de los errores evidentes y manifiestos de hecho, cometidos en la valoración de las pruebas que se reseñan”.

Atribuye al fallo recurrido los siguiente errores de hecho: “1. No dar por establecido, siendo evidente, que la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA dispuso reconocerle al Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA durante toda su permanencia en el exterior, como Jefe de esa entidad en Tokio, Japón, una tasa de cambio preferencial de pago de sus salarios y demás beneficios laborales, consistente en que por cada dólar asignado le pagaría y le pagó el equivalente a trescientos sesenta (360) yenes del Japón, por ser esta la moneda del lugar donde prestaba sus servicios.

“2. No dar por demostrado, estando, que los valores a cancelar por concepto de las prestaciones sociales finales, indemnizaciones y demás acreencias legales a que tiene derecho el Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA a la terminación de su contrato de trabajo, deben serlo en yenes japoneses, conforme a la tasa preferencial indicada en el error anterior, porque era la moneda que efectivamente recibía, pues el dólar era valor de referencia”.

Señala como pruebas erróneamente valoradas las siguientes: “1. Contrato de trabajo suscrito entre las partes de folios 525 a 526 o 3 a 4 del anexo 3. “2. Confesión rendida por el representante legal de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a folios 138 y ss. “3. Documentales aportadas en el transcurso de la diligencia de inspección judicial folios 651 y ss, 773 a 950.

“4. Prueba de testimonio del señor GUMERCINDO SALGUERO JIMENEZ de folio 683 a 685. “5. Resoluciones No. 2 de 22 de mayo de 1975 y No. 2 de 3 de marzo de 1983 de folios 501 a 510 y 511 a 523, respectivamente”. DESARROLLO Dice: “Es perentorio el Art. 135 en consagrar que ‘Cuando el salario se estipula en divisas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse…’.

Ninguna alusión hace la norma en comentario (sic) respecto a cual debe ser la moneda cuando de la liquidación de prestaciones se trata, lo que por analogía y lógica debe entenderse que lo es en la moneda que a su elección escoja igualmente el trabajador. “Es un hecho que de acuerdo con el último contrato de trabajo suscrito entre las partes para que el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA prestara sus servicios en Tokio, Japón, se pactó como retribución de sus servicios una suma en dólares americanos, que para ese entonces era de US$1.600.oo mensuales, ‘que se pagará por quincenas vencidas o por el sistema que conforme a la ley pueda adoptar la Empresa '.

(Se subraya). “Conforme al aparte resaltado precedentemente no es cierto lo considerado por el Ad Quem que el salario convenido entre las partes lo haya sido única y exclusivamente en dólares americanos, sino que igualmente se estipuló que pudiera ser por un sistema que conforme a la ley adoptara la Empresa, que para el caso de autos se implementó, como así lo estableció en su momento la resolución No. 2 del 22 de mayo de 1975, ‘Por la cual se actualizan las disposiciones administrativas relativas al personal de la Federación que labora en el exterior contratado bajo la Legislación Colombiana’ (folios 501 a 510), reglamentación que le fue aplicada al doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA en sus primeros años de trabajo, la que fue posteriormente reemplazada por la resolución No. 2 del 3 de marzo de 1983 (folios 511 a 523).

“En el artículo vigésimo primero de esta última resolución expresamente se estableció que ‘Conforme a lo acordado por el Comité Nacional en sesión de octubre 28 de 1971, para las oficinas de Europa y el Japón, se mantendrá, en las monedas del respectivo país, el tipo de cambio que existió en agosto de 1971, en relación al dólar de los Estados Unidos. -‘Este tipo de cambio se aplica al salario mensual, a los gastos de representación y a las primas semestrales de servicios, de conformidad con lo acordado por el Subcomité Ejecutivo en sesiones de octubre 24 y diciembre 5 de 1974. -‘Obviamente si el cambio vigente a la época de efectuarse el pago es más favorable que el de agosto 15 de 1971, pueden acogerse a aquel’.

“Es evidente… que si bien demandante y demandada en su contrato de trabajo inicialmente convinieron una remuneración en dólares americanos, no por ello es menos manifiesto que en ese mismo documento se había dejado abierta la posibilidad por parte de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA de adoptar otro sistema, como en efecto así se implementó a través de las resoluciones de marras, para pagar en una moneda distinta del dólar americano, que lo fue el yen japonés. Y es que no hay que Ilamarse a engaño por cuanto era precisamente esta última divisa la que recibía el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA y con la cual debía atender a su sostenimiento, como se comprobará mas adelante.

“Con fundamento en la prueba de confesión que rindiera el representante legal de la demandada a folios 137, concretamente en la sexta pregunta del interrogatorio de parte se le inquirió si era cierto o no que al demandante se le aplicaba una tasa de cambio preferencial consistente en que por cada dólar de los Estados Unidos de Norte América que percibía le entregaban 360 yenes japoneses, contestando ser cierto, y adicionando su respuesta en otros aspectos.

“Surge con meridiana claridad del análisis de las pruebas que hace el cargo, debido a su errada valoración, el primer error de hecho, ostensible y manifiesto, que se endilga al Ad Quem, como es el de no dar establecido, siendo evidente, que la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA dispuso reconocerle al Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA durante toda su permanencia en el exterior, como Jefe de esa entidad en Tokio, Japón, una tasa de cambio preferencial de pago de sus salarios y demás beneficios laborales, consistente en que por cada dólar percibido le pagaría el equivalente a trescientos sesenta (360) yenes del Japón, por ser esta la moneda del lugar donde prestó sus servicios y por la forma de regular el salario y de preservar el valor de los ingresos en suma convenida evitando así devaluaciones y revaluaciones.

“Ahora, podría caber la duda en cuanto a la moneda de pago utilizada para liquidar sus prestaciones sociales, legales como extralegales, más sin embargo esa incertidumbre queda despejada con los documentos que fueran allegados en el transcurso de la diligencia de inspección judicial de folios 651 a 686 y 773 a 940, en los que aparece debidamente discriminado, en primer término a qué corresponde cada pago (salarios, viáticos, gastos de representación, etc.) y en segundo lugar que los pagos efectuados al accionante se hacían en yenes japoneses.

“De lo anterior también da cuenta el testimonio del señor GUMERCINDO SALGUERO JIMENEZ de folio 683 a 685, quien fuera la persona encargada de atender la diligencia de inspección judicial, que aún cuando no es prueba calificada en casación es atacable al servir de soporte al fallo recurrido, siempre y cuando, se haya hecho previamente la censura con las que si tienen ese carácter.

“Este testigo al responder a las preguntas que el juez del conocimiento le formuló sobre cómo se determinaba la moneda con que se realizaron los pagos en los listados de movimiento que se allegaron, manifestó que ‘a pesar de que la asignación salarial fue en dólares, el pago físico se hizo en ynis (sic) en algunos comprobantes debido a que el desembolso se hacía a través de un banco en yenis (sic) utilizando para ello una taza de cambio entre dólares y yinis (sic)’”.

Invoca los principios de inescindibilidad o conglobamento, de favorabilidad, y de primacía de la realidad, para apoyar su apreciación de que así como “la remuneración y demás beneficios laborales se pagaron realmente en una moneda distinta del dólar americano”, en la misma moneda debe cubrirse la liquidación “de prestaciones sociales definitivas” porque “lo acordado y operado en la práctica” no fue en dólares sino en yenes.

Dice que los hechos demuestran “una realidad contraria a lo que decía el contrato de trabajo como así se acredita con la Resolución No. 2 del 22 de mayo de 1975 y 3 de marzo de 1983, como las documentales aportadas en el transcurso de la diligencia de inspección judicial o con lo confesado por el representante legal de la demandada…”; por ello que la conclusión no puede ser distinta.

Cita el inciso 4° del artículo 17 de la Resolución No. 2 de 1983, el cual dispone: “Los pagos en el exterior se harán en la respectiva moneda, pero los pagos a los jubilados que por cualquier circunstancia regresen a Colombia y los que se efectúen en el país se hacen en pesos colombianos.”. “De ahí que resulte contraria a la ley, inconsecuente, la conclusión del fallador de segunda instancia en cuanto que no dio por demostrado, estando, que los valores a cancelar por concepto de las prestaciones sociales finales, indemnizaciones y demás acreencias legales a que tiene derecho el Dr. JORGE HERNAN OSORIO ISAZA a la terminación de su contrato de trabajo, deben ser en yenes japoneses, conforme a la tasa preferencial indicada en el primer error de hecho.

Esto es, 360 yenes por dólar. “Acreditado como están los yerros fácticos que la censura le atribuye al Ad Quem, por la equivocada valoración de las pruebas analizadas en el cargo, esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, deberá casar parcialmente la sentencia recurrida, para que hecho lo anterior y actuando como Tribunal de Instancia, revoque la absolución proferida en este sentido por el juzgado de conocimiento y en su lugar condenar a …hacer la correspondiente liquidación de las acreencias laborales …en yenes japoneses a una tasa de cambio de 360 por dólar percibido.”.

(folios 23 a 28 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Observa que el Tribunal consideró en derecho que la liquidación debía hacerse en la moneda pactada en el contrato (dólares), lo cual constituye tema jurídico y no realidad fáctica por lo que el cargo debe desestimarse. Que el art 135 del CST dispone el pago en divisas (dólares) cuando así se ha pactado, aunque autoriza también el pago equivalente en moneda nacional; y no contempla la posibilidad de una segunda divisa que tan sólo ha servido como moneda para pagar en el Japón la divisa pactada (dólares), “única que podía tenerse en cuenta para liquidar acreencias según la ley colombiana”.

Invoca el mismo principio de inescindibilidad al que recurre la censura para advertir que “lo que pretende el cargo es precisamente que se escindan las normas aplicables para tener en cuenta, por un lado, la legislación colombiana que consagra los derechos reclamados, y acudir por otro lado a un mecanismo de cambio que tan solo tenía vigencia durante el desarrollo del contrato, en el Japón”.

(folios 49-50 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Debe la Sala observar que no le asiste razón a la oposición en su apreciación de que el cargo no podía orientarse por la vía indirecta, pues no se trata de atacar la tesis jurídica del fallo del ad quem sobre la divisa con la cual debe efectuarse el pago, sino que la finalidad del ataque tiende a que se establezca la obligación del empleador, en este caso, de efectuar el pago de las acreencias de la liquidación final del contrato en yenes, a la tasa de cambio prevista en las Resoluciones No. 2 del 22 de mayo de 1975 (fls 501 a 510) y No. 2 del 3 de marzo de 1983 (fls 511 a 523).

El argumento principal del recurrente consiste en que, tal y como puede verse a folios 551 a 686 y 773 a 940, mientras estuvo vigente la relación laboral en el exterior al actor se le pagó en yenes lo correspondiente a salarios, viáticos, gastos de representación etc.. Invoca para el efecto la cláusula segunda del contrato de trabajo (fl 3 del anexo 3) en la que se estipuló: “SEGUNDA.- Como retribución por sus servicios, LA FEDERACION reconocerá al TRABAJADOR, exclusivamente en dinero, la cantidad de un mil seiscientos dólares ($ US$ 1.600.oo) mensuales, que pagará por quincenas vencidas o por el sistema que conforme a la ley pueda adoptar la Empresa …”, subraya el recurrente, para mal interpretar su significado, pues aplica la última frase no a los períodos de pago, que es a lo que se refiere, sino a la divisa, expresando que lo subrayado permitía cambiar lo convenido de cubrir en dólares por el compromiso de cancelar en yenes, y que así ocurrió en efecto mediante las Resoluciones No. 2 del 22 de mayo de 1975 y No. 2 del 3 de marzo de 1983.

Pero pasa por alto la censura que la primera de las aludidas resoluciones (fls 501 a 510) ya estaba vigente en el momento de suscribirse el contrato de trabajo en referencia, y que la segunda de las mismas mantuvo las disposiciones pertinentes a la tasa de cambio en las que se apoya para su reclamo la impugnación. Es evidente por tanto que, no obstante lo previsto en la Resolución del 22 de mayo de 1975 (fls 511 a 523), las partes estipularon en dólares el pago de la asignación. La Resolución No. 2 de 1975 establecía en el art 5° literal d) que la liquidación definitiva de un contrato cuyos servicios se habían prestado en el exterior se harían en la moneda “ en que tenga asignado el salario, si el pago se efectúa en el exterior”.

(subraya la Sala). En el art 20 de la misma se disponía: “…Tipo de cambio: El Comité Nacional en sesión de octubre 28 de 1971 acordó, para las oficinas de Europa y Japón, mantenerles en las moneda del respectivo país el tipo de cambio que existió en agosto 15 de 1971, en relación con el dólar de los Estados Unidos. “ Este tipo de cambio se aplica al salario mensual, a los gastos de representación y a las primas semestrales de servicios, de conformidad con lo acordado por el Subcomité Ejecutivo en sesiones de octubre 24 y diciembre 5 de 1974.

(resalta la Sala) “Obviamente si el cambio vigente a la época de efectuarse el pago es más favorable que el de agosto 15 de 1971, puede acogerse a aquel”. La Resolución No. 2 del 3 de marzo de 1983, reproduce las disposiciones que se acaban de aludir, la primera en el artículo 6° literal d) y la segunda en el artículo vigésimo primero (fl 522).

El vigésimo cuarto dice: “Los vacíos que puedan presentarse en el área del derecho individual, se solucionarán a la luz de las normas que sobre la materia consigna la legislación sustantiva laboral colombiana” (fl 523) El representante legal de la FEDERACION al responder a la pregunta sexta del interrogatorio de parte admitió que al demandante “se le aplicaba una tasa de cambio preferencial consistente en que por cada dólar de los Estados Unidos de Norte América que recibía se le entregaban $360 yenes japoneses”, y agrega que “el señalado cambio especial para Europa y el Japón fue dispuesto en una oportunidad de dificultad y oscilaciones fuertes en el cambio”, que “se aplicó exclusivamente a unos pocos ítems”, que en todo caso el salario del demandante fue pactado contractualmente en dólares y que “su última remuneración laboral fue de US $2.200”.

Del análisis precedente sobre los medios de convicción aducidos por el recurrente no se infiere error de apreciación por parte del sentenciador al considerar que la divisa acordada por las partes lo fue el dólar y que era ésta la indicada para la liquidación final del actor; debiéndose observar que las pruebas citadas por la censura demuestran que, aun durante la vigencia del contrato, todas las liquidaciones se efectuaron en dólares conforme a lo convenido y luego se les aplicaba el cambio a yenes con la tasa preferencial que correspondía conforme a la decisión del Comité Nacional del 28 de octubre de 1971, cambio que sólo era exigible para salarios, gastos de representación y primas semestrales.

Entonces no le asiste razón al recurrente en su pretensión de que el producto de la liquidación final que comprende cesantías, intereses, indemnización por despido y pensión sanción, se le convierta en yenes al tipo de cambio previsto en disposiciones administrativas que rigen al interior de la FEDERACION con restricción a otros conceptos diferentes.

En consecuencia el cargo no prospera. QUINTO CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo recurrido por aplicación indebida del artículo 65 del CST, “en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 47 (subrogado art. 5 DL 2351/65), 55, 64 num. 4 lits. a) y b) (subrogado art. 8 DL 2351/65), 127, 128, 129, 130, 135, 142, 149, 186, 189 (subrogado art. 14 DL 2351/65), 192 (modificado art. 8 D. 617/54), 249, 253 (modificado art. 17 DL 2351/65), 259, 260, 267 (subrogado art. 8 L. 171/61, posteriormente por el art. 37 L. 50/90 y actualmente por el art. 133 L. 100/93), 306 del C.S.T.; art 1° Ley 52/75; art. 3° L.48/68; arts. 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del C.P. del T., como consecuencia de los errores evidentes y manifiestos de hecho, cometidos en la valoración de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras que se reseñan”.

Atribuye al fallo recurrido los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por la circunstancia de haber suscrito el actor un nuevo contrato de trabajo al momento de su desplazamiento al exterior, constituyó de hecho un factor determinante de exoneración de la indemnización moratoria, ante la ausencia de mala fe del empleador, máxime cuando las partes habían actuado de común acuerdo y el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA no elevó reclamación alguna ante la liquidación de prestaciones sociales de su primer contrato de trabajo, por confesión que hiciera éste último.

“2. Dar por establecido, no siendo cierto, que al haberse cuestionado por la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA la totalidad del tiempo de servicio prestado por el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA, con elementos de juicio idóneos, como la confesión de éste y la prueba testimonial, vale decir, a través de aseveraciones serias, la demandada acreditó la aceptación del demandante de sus nuevas condiciones de trabajo para prestar su servicio en el exterior.

“3. Dar por probado, no estando, que la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA obró de buena fe al no pagar oportunamente los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios causados a favor del doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA, a la terminación de la relación laboral.” Señala como pruebas erróneamente valoradas las siguientes: “1.

Contrato de trabajo suscrito entre las partes de folios 525 a 526 o 3 a 4 del anexo 3. “2. Confesión rendida por el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA a folios 718 y ss. “3. Documentales aportadas en el transcurso de la diligencia de inspección judicial folios 528, 530 a 536, 538, 651 y ss, 773 a 950. “4. Resoluciones No. 2 de 22 de mayo de 1975 y No. 2 de 3 de marzo de 1983 de folios 501 a 510 y 511 a 523, respectivamente.

“5. Prueba testimonial de los señores JOHN ALBERTO PARDO SILVA folios 481 a 486; JACOBO FERNANDO ENRIQUE CASIJ GALINDO folios 486 a 488; PEDRO JOSE JURADO SUAREZ folios 547 a 549; MARTHA INES VILLEGAS DE CARVAJALINO folios 551 a 557; CARLOS RICARDO GUTIERREZ CORREA folios 728 a 733 y PEDRO FELIPE VALENCIA LOPEZ folios 757 a 762. “6. Documentales de folios 20 a 24 del anexo 3.

“7. Carta mediante la cual se dio por terminado el contrato de trabajo del actor suscrita el 9 de agosto de 1977, obrante a folio 58 o 498 del cuaderno principal como también a folio 11 del anexo 3”. DESARROLLO Considera que por no haberse tenido por parte de la FEDERACION que existió un sólo contrato de trabajo del 28 de febrero de 1972 al 29 de septiembre de 1987, incurrió en mala fe que ha debido acarrearle la sanción moratoria, toda vez que conforme a la Resolución No. 2 del 22 de mayo de 1975 lo que sucedió fue un mero traslado del demandante en el mes de agosto de 1977 para continuar el desarrollo del mismo contrato en la ciudad de Tokio; por lo que “no es de recibo la argumentación del ad quem en cuanto que la suscripción de un nuevo contrato de trabajo al momento de su desplazamiento al exterior, constituye de hecho un factor determinante de exoneración de la indemnización moratoria, ante la ausencia de mala fe”.

Además, que no era posible la duda en cuanto al régimen jurídico aplicable si la Resolución No. 2 del 3 de marzo de 1983 (fls 511 a 523) indica el sometimiento a la ley colombiana, “la cual no contempla como causal o modo de terminación el suscribir sucesivos y continuos contratos de trabajo o el de prestar sus servicios en un lugar diferente… Por el contrario, por vía de jurisprudencia se ha sostenido que ‘no se puede hablar de dos contratos de trabajo mientras no haya diferencias sustanciales en el objeto del mismo contrato o mientras no se haya terminado una relación laboral y se haya iniciado otra…”, así como tampoco implica la ruptura de la relación el desplazamiento geográfico en la prestación del servicio…”.

Se remite a lo previsto en el fallo sobre la inexistencia de pruebas que acrediten que el demandante hubiera estado sometido a las leyes japonesas, para argüir que esa situación le convertiría “en un apátrida o huérfano en cuanto a la legislación laboral que debían aplicarle, ya que, si de acuerdo con la tesis de la demandada no estaba sujeto a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y tampoco lo estaba para la de sus similares en el Japón, entonces a qué régimen debía recurrir? Es un planteamiento falso e inocuo; de mala fe…”.

Considera equivocada la apreciación del Tribunal al deducir la buena fe de la demandada de hechos como haberse firmado un nuevo contrato de trabajo al momento del desplazamiento del actor para el exterior, no haberse objetado la liquidación que se practicó en tal oportunidad, y éste haber aceptado las nuevas condiciones de trabajo, “cuando lo único claro y contundente es que el doctor JORGE HERNAN OSORIO ISAZA desde que firmó su inicial contrato de trabajo hasta la terminación del mismo siempre estuvo al servicio de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, recibió órdenes de ella en todo momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, situación que mantuvo a lo largo de toda su relación”.

Se refiere a la documental de folios 965 o 973 para enfatizar en que el actor siempre estuvo sujeto a la Gerencia General de la FEDERACION, pero tal medio de prueba no aparece relacionado ni como dejado de valorar ni como indebidamente apreciado por el fallador. Acto seguido analiza el interrogatorio absuelto por el demandante (a folios 712 y ss) para afirmar que del mismo “no se desprende ningún elemento que a la postre pudiera redundar en beneficio de la demandada, toda vez que “no existe de las 19 preguntas…una sola respuesta que permita llegar a la conclusión que la demandada actuó de buena fe o que tal determinación fue avalada por el actor sobre la forma como se liquidaron sus prestaciones sociales y demás beneficios a la cancelación de su contrato de trabajo”.

Repara además en que la liquidación definitiva se practicó con 39 días de retardo fuera de que se hizo en moneda de menor poder adquisitivo “de la que de ordinario recibió durante más de 10 años de servicio…” Dicho lo anterior, entra a analizar los testimonios para aducir que aun cuando fundaron la tesis del ad quem sobre la buena fe de la demandada “ninguno tiene la certeza de conocer cómo fueron en verdad las condiciones que motivaron al actor para prestar sus servicios en la ciudad de Tokio, cómo se sucedieron éstos durante más de diez años que siguieron a sus labores en Colombia, cuáles eran sus beneficios o prerrogativas, si se le pagaba o no en una moneda distinta del dólar americano etc.”.

Y critica, a continuación, la absolución contenida en el proveído impugnado, de pagar “salarios y gastos de representación adeudados al demandante durante el período comprendido entre el 15 y el 29 de septiembre de 1987…con fundamento en que el demandante se encontraba para esa época disfrutando de vacaciones”; pero que de los documentos de folios 20 a 24 del anexo 3 no se desprende que el actor hubiese estado en vacaciones, sino pendiente de si debía trasladarse o no para Bogotá; y que “no hay un sólo comprobante de egreso de los múltiples allegados al proceso en el transcurso de la diligencia de inspección judicial que demuestre el pago de la última quincena de trabajo.

(folios 28 a 35 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Observa que la censura no logra configurar ningún error del Tribunal en los planteamientos que fundan la absolución por concepto de sanción moratoria, porque en realidad que en agosto de 1977 se pactó libremente entre las partes un contrato sui generis que implicaba un cambio total, profundo y sustancial en la relación laboral que mantenían en Colombia las partes desde febrero de 1972.

Considera evidente que la FEDERACION actuó de buena fe al liquidar en forma definitiva el contrato que existía antes del desplazamiento del actor para trabajar en el exterior. (fls 51 a 54 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Se centra este ataque en la finalidad de que se anule la decisión absolutoria del fallo gravado respecto de la sanción moratoria perseguida por la parte actora; a ello se circunscriben los dislates que endilga a la sentencia de segundo grado sin que aparezca ninguno de ellos relacionado con la absolución de pagar la última quincena del mes de septiembre de 1987, de tal suerte que en el examen del cargo deben descartarse los reparos que a última hora y apoyado en las documentales de folios 20 a 24 del anexo 3, formula el recurrente echando de menos el “pago de la última quincena de trabajo…” y negando el disfrute de vacaciones por la misma época, en abierta oposición a lo que anota el propio demandante a folio 20.

Se refiere principalmente esta acusación a la mora en el pago de cesantías que podría predicarse en caso de que hubiera persistido el fallo del Tribunal en cuanto condenó al reajuste de tal prestación bajo el presupuesto de que existió entre las partes un sólo contrato de trabajo desde el 28 de febrero de 1972 al 28 de septiembre de 1987.

Pero como el recurso extraordinario dio al traste con la unidad contractual y sus consecuencias, no son de recibo los planteamientos tendientes a demostrar mala fe de la empleadora por no haber pagado el reajuste así originado. También se refiere el ataque a la demora por parte de la FEDERACION para cubrir el pago de la liquidación definitiva, por más de 39 días a juicio de la censura; a ello circunscribe en el desarrollo del cargo el tercero de los yerros fácticos indicados en el correspondiente capítulo, pero no singulariza prueba alguna para demostrarlo, como tenía que hacerlo de acuerdo con el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPL.

En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA La existencia de dos contratos de trabajo, iniciándose el último de ellos el 13 de agosto de 1977, deja sin base los reajustes de cesantía y de intereses dispuestos en el proveído gravado y obliga la rectificación de la cuantía correspondiente a la indemnización por despido.

De otro lado la casación del fallo en cuanto no tuvo en cuenta el auxilio de vivienda como factor de salario, implica también la reliquidación de la indemnización por despido y, a su vez, la de la pensión sanción. Es de observar que en las peticiones de la demanda no aparece concretamente el reajuste de prestaciones sociales con base en el auxilio de vivienda.

Teniendo en cuenta lo anotado la indemnización por despido asciende a US $23.380.50 dólares, más $4’251.000 yenes. A la cuantía inicial de la pensión restringida debe agregársele la suma de $221.160 yenes mensuales que, para efecto de establecer la cantidad pertinente a la primera mesada y valorar los reajustes de ley, deberán convertirse a pesos colombianos como fue ordenado en el fallo impugnado respecto de la parte de la misma mesada calculada en dólares.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 27 de febrero de 1998, en el juicio ordinario de JORGE HERNAN OSORIO contra la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en cuanto, ordenó reajuste de cesantías e intereses y porque estableció la cuantía de la indemnización por despido en US$44.225,95; igualmente en cuanto denegó el carácter de salario al auxilio de vivienda que mensualmente se le pagó al demandante.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, calcula el valor de la indemnización por despido en US $23.380.50 dólares, más $4’251.000 yenes; y dispone que a la cuantía inicial de la pensión restringida se le agregue la suma de $221.160,oo yenes mensuales que, para efecto de establecer la cantidad pertinente a la primera mesada y valorar los reajustes de ley, deberán convertirse a pesos colombianos como fue ordenado en el fallo impugnado respecto de la parte de la misma mesada calculada en dólares.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 11243 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre cinco (5) mil novecientos noventa y nueve (1999).

Me permito salvar el voto toda vez que no comparto la decisión de la mayoría que considera aplicable al caso la ley colombiana, puesto que mi criterio es el que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2° del C. P. del T, las relaciones desarrolladas fuera del territorio nacional no se rigen por la legislación nacional y por tanto no resulta válida una estipulación de las partes para someterse a su imperio.

Es así, puesto que el claro mandato del mencionado art. 2° conlleva a la inaplicación de la ley colombiana cuando, como en este caso, la empresa o establecimiento funciona en el exterior y allí se ejecuta la labor por parte del trabajador. En consecuencia la voluntad de los contratantes no puede contrariar esa disposición legal que tiene el carácter de obligatoria por ser de orden público y de ahí que resulte claro el límite que en tal sentido se impone a la autonomía de las partes.

Respecto al tema de la aplicación territorial de la ley esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia de radicación 10461 del 22 de abril de 1998, citada por el apoderado de la entidad demandada en su demanda de casación, en la cual se expuso: “..Según la letra del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, este estatuto ‘..rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad’ de manera que es dable entender que regula las relaciones de trabajo que se ejecuten en Colombia así como las que se den entre trabajadores y empleadores que habiten el territorio nacional y, en sentido contrario, excluye de su régimen los vínculos laborales cumplidos en el extranjero y que se presenten entre personas, colombianos o extranjeros, que no habiten en la República de Colombia.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el artículo 2 C.S.T. contiene la teoría del la lex loci solutionis, pues se reitera que si, según su texto, el Código ‘…rige en todo el territorio nacional…’, resulta diáfano que ha de aplicarse a las pertinentes relaciones laborales cumplidas en Colombia. Sin embargo, la recepción de esa teoría como derivada del tan citado precepto, no puede ser llevada al extremo de entender que la respectiva relación de trabajo queda automáticamente excluida de la regulación de la ley laboral colombiana, en lo que hace a los servicios prestados en el exterior, en el evento de que el empleado se vea obligado a abandonar accidentalmente el país por razones del servicio prometido y durante periodos más o menos largos y frecuentes, sin que deje de ser habitante del territorio nacional, ni se altere el lugar donde se cumple la actividad patronal que requiere del servicio del trabajador.

En efecto, no debe perderse de vista que la disposición extiende el imperio de la ley laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional y el concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la respectiva unidad de explotación económica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo, de ahí que aquella ley no deje de aplicarse por la circunstancia de que éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a establecerse en el país donde le corresponde cumplir su misión transitoria o, en otros términos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado.

Mas desde luego, si la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable sin la menor duda la ley laboral colombiana. Importa también aclarar que en principio la voluntad de las partes no determina por si sola la norma aplicable, pues se trata de un problema de soberanía definido en la propia ley, de forma que los contratantes carecen de la potestad de convenir que quedan cobijados o excluidos del estatuto laboral colombiano pues éste se debe aplicar si se dan los supuestos legales de su aplicación o inaplicarse en el evento contrario.

Sin embargo, así mismo es pertinente reconocer que la expresión de los sujetos contractuales puede resultar decisiva en la dilucidación de los casos dudosos, verbigracia para la hipótesis de que no quede clara la verdadera morada del trabajador o la sede de la actividad empresarial en la cual este debe aportar su fuerza de trabajo o cualquier otra circunstancia de hecho definitoria de la ley aplicable…”.

En consecuencia, el recurso propuesto por la parte accionada debió prosperar en tanto sostuvo la inaplicabilidad de la ley colombiana para relaciones desarrolladas con el carácter de permanentes en el exterior; como así no lo concluyó la mayoría de la Sala, dejo salvado el voto. FRANCISO ESCOBAR HENRIQUEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 11243 Conforme lo manifesté al discutirse el asunto resuelto en el fallo del que me aparto, estimo que la mayoría ha desconocido el claro mandato del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, el cual paladinamente dispone que "rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad", pues en este caso a un contrato ejecutado en su integridad en el extranjero se le aplicó extraterritorialmente la ley laboral colombiana.

No está demás recordar que la territorialidad de la ley la consagra el artículo 4º de la Constitución Política al establecer que "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades", fórmula utilizada en 1991 que repite lo que estatuía el artículo 10 de la Constitución de 1886, cuyo texto era el siguiente: "Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia vivir sometidos a la Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades".

Como se ve, con una variación de la redacción que no afecta ni la esencia ni el sentido del precepto constitucional, el ordenamiento jurídico ha consagrado secularmente la territorialidad de la ley colombiana. La territorialidad de la ley establecida explícitamente en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo tiene como consecuencia que el contrato se rija por la ley del lugar de su cumplimiento, fórmula adoptada por el legislador colombiano que se condensa en la expresión latina "lex loci solutionis".

No desconozco que hay doctrinantes que critican la fórmula, y que aun en el seno de la misma Corte algunos magistrados han hecho reparos respecto de la solución legislativa al arduo conflicto de la aplicación de las leyes en el espacio. También acepto que podría haberse optado por acoger el principio diferente que se enuncia con el aforismo "lex loci contractus"; sin embargo, es lo cierto que el texto legal existe, y ello es suficiente para que los jueces lo acaten y sometiéndose a la ley lo hagan cumplir, y de manera especial la Corte Suprema de Justicia, cuya función constitucional es mantener el "imperio de la ley".

Aun cuando obviamente entiendo que los criterios jurisprudenciales varían según la integración de los organismos encargados de fijarlos y que la aplicación de las leyes está sujeta a vaivenes que resultan de su interpretación, considero que no es impertinente recordar que, salvo ahora y algunas decisiones de la extinguida sección primera, la jurisprudencia nacional siempre mantuvo la aplicación territorial de la ley laboral colombiana, y como ejemplo de ello puedo citar la sentencia del Tribunal Supremo del Trabajo de 19 de diciembre de 1952 (Gaceta del Trabajo, Tomo IX, págs. 548 a 558), fallo en el que refiriéndose dicha corporación al artículo 20 del Código Civil, que era el aducido por el recurrente para sostener que los efectos de su contrato de trabajo se regían por la ley colombiana, asentó que los servicios prestados en el exterior en virtud de un contrato celebrado asimismo en el extranjero estaban sometidos a la legislación foránea.

Este fue el primer fallo que sobre este punto de derecho se dictó por un organismo encargado de fijar la jurisprudencia laboral en Colombia. En igual sentido concluyó la Sala de Casación Laboral en sentencia de 9 de abril de 1959 (Gaceta Judicial, Tomo XC págs. 411 a 424), de la que juzgo pertinente reproducir aquí los siguientes apartes: "Haciendo abstracción, por no venir al caso, de las múltiples corrientes de opinión doctrinaria en torno al tratamiento que deba dársele al fenómeno del conflicto de leyes, dos tendencias principales se han disputado la primacía en el derecho internacional privado para la solución jurídica de casos como el de autos: la que sustenta la territorialidad de la ley y la que aboga por la aplicación de los estatutos.

Propugna aquélla por la validez exclusiva de las leyes del Estado sobre el ámbito territorial del mismo, sin atender a la condición de nacional extranjero de la persona, y proclama la segunda que las leyes, descompuestas en estatutos de carácter personal y estatutos de carácter real (aquéllos relativos al régimen de las personas y éstos al de las cosas) tienen alcance diverso en el evento de la colisión de normas: los primeros tienen fuerza extraterritorial, se aplican aun a los nacionales que se encuentren en el extranjero; los segundos son estrictamente territoriales.

"Sin entrar a calificar el valor científico de tales puntos de vista, aunque advirtiendo que los estudiosos de esta ardua rama del derecho formulan críticas severas a una y otra posición y avanzan en la búsqueda de nuevas soluciones, es menester reconocer que la legislación colombiana es de un marcado carácter territorialista. Anclada en tal postura (que no por parecer a muchos desueta puede determinar en el aplicador su desobediencia), la vigencia territorial casi absoluta de la ley esta consagrada por el artículo 10 de la Carta, por el 18 del Código Civil y más concretamente por los artículos 59 de la Ley 149 de 1888 y 57 de la Ley 4a. de 1913.

Estas dos últimas disposiciones que son reformatorias de la anterior, se concretan en un texto de idéntico tenor literal que a la letra dice: "Artículo 59 de la Ley 149 de 1888 (57 de la Ley 4a. de 1913): 'Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos los derechos concedidos por los tratados públicos'.

"El principio territorial es igualmente consagrado por el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo que reza: "'Artículo 2º el presente código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad'" (pág. 418). De idéntica manera resolvió la Corte en sentencia de 23 de julio de 1974 (Gaceta Judicial, Tomo CXLVIII, págs. 510 a 520), en la que al decidir un recurso de casación en el que se planteaba la tesis ahora acogida por la mayoría, explicó que "sujetar al extranjero en Colombia, en todo caso, a la ley local y en cambio exigir que el colombiano en el extranjero no se rija por la ley local es perfectamente ilógico.

Este sistema atenta contra un derecho esencial de las naciones, como es el de la igualdad jurídica" (pág. 519). La misma orientación jurisprudencial inspira la sentencia de la extinguida sección segunda de la Sala de Casación Laboral de 29 de julio de 1982 (Gaceta Judicial, Tomo CLXIX, págs. 722 a 737), oportunidad en la que el litigante recurrente pretendía que se tomara en cuenta el tiempo trabajado en otro país, en ese caso Panamá, pretensión que no fue acogida, pues, por el contrario, se dijo en tal fallo lo que a continuación copio: " En el caso concreto de autos, ante la innegable realidad de dos relaciones contractuales laborales, surgidas entre las mismas partes una en Colombia y otra en Panamá, no era posible para el fallador de segunda instancia aplicar las disposiciones sustanciales que el casacionista invoca como violadas, sino al contrato celebrado en Colombia y la liquidación de los derechos que le fueron reconocidos al demandante conforme al último salario que el actor del juicio percibió en este país. No podía tampoco el Tribunal tener en cuenta el tiempo servido por el señor Pérez en Panamá, ni la remuneración recibida en dólares americanos por éste durante la vigencia de su contrato celebrado en la vecina república, porque cada contrato tenía que estar sometido al régimen jurídico del respectivo Estado en donde tal vinculación contractual tuvo su origen y desempeño. El ad quem no podía trasladar la aplicación de las leyes consagratorias de los derechos del actor de la demanda, nacidos bajo el régimen jurídico de aquel país [,] así como tampoco los preceptos que consagran los derechos que le fueron reconocidos en Colombia, derivados del contrato que tuvo su desarrollo en este Estado, pueden tener aplicación fuera de los linderos patrios, ya que cada país tiene su propia legislación, respetable íntegramente dentro de la igualdad jurídica de las naciones " (pág. 736).

Sé que la anterior sentencia corresponde a una sola sección, y ya manifesté al comienzo que la antigua sección primera llegó a decir que el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo "permite aplicar la ley laboral colombiana a quienes siendo habitantes del territorio nacional celebran un contrato de trabajo para ejecutarlo en el extranjero" (Gaceta Judicial, Tomo CCII, pág. 831), aun cuando la verdad no dio una razón para explicar el fundamento de tan categórico aserto, diferente al de que las partes habían expresado "su voluntad de someterse a dicha ley"; pero ocurre que cuando dejaron de funcionar las secciones, la Sala de Casación Laboral asentó de manera categórica en la sentencia de 15 de abril de 1997 (Rad. 9003) que "la Corte ha sostenido reiteradamente, tal como lo afirma la censura, la tesis de la territorialidad absoluta conforme al principio denominado lex loci solutionis.

Conforme a éste, la ley aplicable es la del territorio donde se ejecute el contrato de trabajo". En esa ocasión únicamente yo salve el voto, y lo hice precisamente porque si bien se reiteraba el criterio tradicional sobre la aplicación territorial de la ley colombiana por virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, contradiciendo la tesis jurídica y el precepto legal, se sumaban al tiempo laborado en Colombia por un trabajador los servicios que había prestado en el territorio de Venezuela.

Como lo dije en esa ocasión, la mayoría no fue coherente entre el supuesto del cual partió y la conclusión a la que llegó para resolver el litigio. Con posterioridad, y ya sin ningún salvamento de voto, por dos veces diferentes en 1998 la Sala de Casación Laboral se pronunció sobre el tema de la territorialidad de la ley colombiana, explicando el 22 de abril de ese año lo siguiente: "Debe observarse en primer término que la interpretación que efectúa el Tribunal del artículo 2 del C.S.T. se redujo a advertir que este precepto reconoce la teoría de la lex loci solutionis, esto es la que entiende que los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar de ejecución del mismo, pero en la sentencia no aparece que el ad-quem haya otorgado a esta teoría las consecuencias que le atribuye la recurrente bajo el calificativo de absurdas.

"Además tampoco es dable colegir dichas consecuencias de la forma como en últimas se decidió el asunto de los autos, dado que en éste obran circunstancias particulares, reconocidas en la providencia gravada, que impiden concluir que las labores cumplidas por el demandante fuera del país hayan obedecido a razones puramente accidentales, emanadas de la potestad subordinante y provenientes del interés exclusivo de la empleadora, como parece entenderlo la recurrente, sino que, antes por el contrario, se generaron en virtud del convenio formal de las partes, quienes previamente habían puesto fin, mediante conciliación judicial, a los nexos laborales que venían desarrollando.

"Todas esas circunstancias particulares declaradas en el fallo, pero ignoradas por la recurrente al plantear los ataques, impiden la prosperidad de éstos, en tanto si se acusa la transgresión directa de la ley deben aceptarse todos los supuestos de hecho que encontró el fallador como fundamentales. "Con todo interesa observar que según la letra del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, este estatuto ' rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad' de manera que es dable entender que regula las relaciones de trabajo que se ejecuten en Colombia así como las que se den entre trabajadores y empleadores que habiten el territorio nacional y, en sentido contrario, excluye de su régimen los vínculos laborales cumplidos en el extranjero y que se presenten entre personas, colombianos o extranjeros, que no habiten en la República de Colombia.

"Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el artículo 2 C.S.T. contiene la teoría del la lex loci solutionis, pues se reitera que si, según su texto, el Código ' rige en todo el territorio nacional ', resulta diáfano que ha de aplicarse a las pertinentes relaciones laborales cumplidas en Colombia. Sin embargo, la recepción de esa teoría como derivada del tan citado precepto, no puede ser llevada al extremo de entender que la respectiva relación de trabajo queda automáticamente excluida de la regulación de la ley laboral colombiana, en lo que hace a los servicios prestados en el exterior, en el evento de que el empleado se vea obligado a abandonar accidentalmente el país por razones del servicio prometido y durante periodos más o menos largos y frecuentes, sin que deje de ser habitante del territorio nacional, ni se altere el lugar donde se cumple la actividad patronal que requiere del servicio del trabajador.

"En efecto, no debe perderse de vista que la disposición extiende el imperio de la ley laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional y el concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la respectiva unidad de explotación económica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo, de ahí que aquella ley no deje de aplicarse por la circunstancia de que éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a establecerse en el país donde le corresponde cumplir su misión transitoria o, en otros términos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado.

"Mas desde luego, si la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable sin la menor duda la ley laboral colombiana. "Importa también aclarar que en principio la voluntad de las partes no determina por sí sola la norma aplicable, pues se trata de un problema de soberanía definido en la propia ley, de forma que los contratantes carecen de la potestad de convenir que quedan cobijados o excluidos del estatuto laboral colombiano pues éste se debe aplicar si se dan los supuestos legales de su aplicación o inaplicarse en el evento contrario.

El 28 de mayo reiteró la Sala el punto de derecho, anotando al respecto lo que a continuación copio: " es pertinente señalar que esta Sala en decisiones recientes ha ratificado la aplicación de la ley colombiana a los contratos ejecutados en el país, lo cual no sólo corresponde a lo expresado en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, sino que obedece a un principio de orden y respeto entre las legislaciones de los distintos países que riñe con la posibilidad de aplicación de diferentes legislaciones dentro del ámbito territorial de una república (subrayo para destacar).

"En la sentencia de Abril 15 de 1997, radicación 9003, como postulado general, se señaló por esta Corporación que 'La Corte ha sostenido reiteradamente, tal como lo afirma la censura, la tesis de la territorialidad absoluta conforme al principio denominado lex loci solutionis. Conforme a éste, la ley aplicable es la del territorio en donde se ejecuta el contrato', y posteriormente en la sentencia de abril 22 de 1998, radicación 10461, reiteró lo siguiente: "'Con todo interesa observar que según la letra del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, este estatuto ' rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad de manera que es dable entender que regula las relaciones de trabajo que se ejecuten en Colombia así como las que se den entre trabajadores y empleadores que habiten el territorio nacional y, en sentido contrario, excluye de su régimen los vínculos laborales cumplidos en el extranjero y que se presenten entre personas, colombianos o extranjeros, que no habiten en la República de Colombia'.

" Es claro entonces, que las orientaciones de esta Sala se han centrado en el respeto por el principio de la territorialidad absoluta consignado dentro de nuestra legislación laboral en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no excluye la posibilidad de estudio de situaciones especiales en las cuales la atención de lo pactado por las partes del contrato de trabajo no represente una contradicción frente a las normas vigentes en el país o una transgresión de las mismas, pues es admisible que dentro del respeto a ellas, se incluyan pactos derivados de la aplicación de legislaciones foráneas que no vulneren los principios y preceptos propios de la nuestra" (subrayo).

No obstante ser tan recientes los unánimes pronunciamientos reconociendo la aplicación de la territorialidad de la ley colombiana, en este asunto, con argumentos que no comparto y que francamente considero resultan contradictorios, se desconoce el claro mandato del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, al decirse que esta Sala "ha aceptado que son las circunstancias particulares las que en cada caso determinan si se dan los supuestos legales para la aplicación del estatuto laboral colombiano o si, por el contrario se encuentra excluido del mismo" (página 12), porque "su exégesis no puede llevar al extremo que algunas relaciones de trabajo, originadas en Colombia entre colombianos, íntimamente vinculadas a la normatividad de este país, que bajo especialísimas condiciones se cumplen en el exterior queden por fuera del ordenamiento laboral colombiano" (ibídem), pues "no es aceptable que la Federación habiendo sido la que impuso todas las condiciones en el traslado del actor para Tokio, entre ellas el derecho aplicable, trate ahora de sustraerse a éste valiéndose de la misma ley y la jurisprudencia de este país, ello no se compadece con la autonomía de los contratantes ni con la buena fe que debe regir los contratos de trabajo según el artículo 55 del Código Laboral y que consagra el artículo 83 de la Carta Política como postulado que deben costreñirse de todas las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades" (página 3).

Para mí, además de equivocado es confuso el planteamiento; pero estimo que el único sentido del argumento plasmado en los fragmentos de la sentencia que transcribo es el de que la autonomía de la voluntad prevalece sobre normas de orden público, con lo que no sólo se aparta la mayoría de lo dispuesto en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, sino que igualmente pasa por alto el artículo 14 del mismo código y lo dispuesto desde hace más de un siglo en el artículo 16 del Código Civil.

Ello porque el precepto que dispone la aplicación territorial de la ley es una de esas normas cuyo carácter de orden público no puede discutirse con un fundamento serio, por ser inseparable del aspecto de la soberanía y, como es sabido, no puede derogarse por un convenio particular una ley "en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", siendo por esto irrenunciables "los derechos y prerrogativas" que dicha disposición reguladora del trabajo humano concede.

Creo que no puede aducirse la buena fe como argumento suficiente para desconocer una norma de orden público que tan perentoriamente consagra la regla de aplicación territorial de la ley, sin ninguna excepción; muchísimo menos invocar la autonomía de la voluntad. De mantenerse esta novedosa tesis, según la cual en desarrollo de la autonomía de la voluntad y por respeto a la buena fe con la que deben ejecutarse los contratos, es legalmente posible mediante un convenio particular derogar una ley en la que están interesadas "el orden y las buenas costumbres", habría que aceptar que así como es legítimo y conforme a derecho extender la ley colombiana para que se aplique por fuera del territorio, también forzosamente vendría a serlo convenir la aplicación de leyes extranjeras en el país. Debo reconocer que, sin que yo hubiese hecho reserva sobre el punto, en la sentencia de 28 de mayo de 1998, quedó dicho que "es admisible" que "se incluyan pactos derivados de legislaciones foráneas que no vulneren los principios propios de la nuestra"; mas yo entendí --y creo que esa es la orientación doctrinaria del fallo-- que lo admitido era la posibilidad de celebrar pactos que reconocieran derechos derivados de legislaciones extranjeras en la medida en que no contrariaran la ley colombiana, esto es, que se podía mejorar el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley nacional.

Jamás creí que se quisiera autorizar la posibilidad de desconocer mediante convenios particulares normas de orden público, como lo es el artículo 2º en cuanto dispone la aplicación territorial para quienes habitan en la República de Colombia, "sin consideración a su nacionalidad". En la sentencia de la que me separo se hace la diferencia entre nacionales y extranjeros, para establecer que contratos celebrados entre colombianos se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo aun cuando se ejecuten en el extranjero, aplicando extraterritorialmente la ley nacional contra el texto expreso del artículo 2º de dicho código.

Adicionalmente, debo decir que el desconocimiento del precepto que dispone claramente la aplicación territorial de la ley a todos los habitantes de la República de Colombia, sin conside-ración a su nacionalidad, resulta aquí aun menos justificable por cuanto en la misma sentencia se da por establecido que fueron dos los contratos de trabajo: uno celebrado y ejecutado en Colombia entre el 29 de febrero de 1972 y el 12 de agosto de 1977 y otro, ejecutado en su integridad en el Japón, que se inició el 13 de agosto de 1977 y terminó el 29 de septiembre de 1982.

Precisamente por tratarse de dos diferentes contratos prosperó la acusación de ser ilegal el fallo que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia le hizo en el tercero de los cargos que formuló en su demanda de casación, habiéndose, por ello, aceptado que el Tribunal incurrió en el dislate de no dar por demostrado "que el vínculo laboral anterior fue disuelto de común acuerdo entre las partes para dar paso a una relación nueva, esencialmente distinta a la anterior".

Para refutar la argumentación que creyó encontrar la mayoría en el artículo 9º del Decreto Reglamentario 692 de 1994, en cuanto se refiere a la afiliación en forma obligatoria de "todas aquellas personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por normas colombianas", debo decir que la Ley 100 de 1993 establece en su artículo 11 que el Sistema General de Pensiones "se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional", con lo que consagra igualmente el carácter territorial de las normas sobre seguridad social, lo que reitera en su artículo 15 al disponer que pueden ser afiliados en forma voluntaria "los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o por cualquier otro".

Si la ley sobre seguridad social tiene aplicación territorial, al igual que el Código Sustantivo del Trabajo y las leyes laborales en general, hay que entender que el decreto reglamentario se refiere necesariamente a aquellos excepcionales casos en que por virtud de tratados públicos es aceptado como norma el principio "lex loci contractus", o a la situación especial de personas que aun cuando estén en el exterior trabajan en circunstancias en las que por disposición expresa del legislador es posible que su contrato de trabajo se rija por la ley laboral colombiana; pero que se prevea esta hipótesis en una norma reglamentaria, no significa que se conceda una autorización para que mediante convenios particulares se deroguen disposiciones como el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo.

No está demás anotar que ni siquiera remitiéndose a las normas del Código Civil --remisión que tampoco resultaría legal por existir norma exactamente aplicable al caso-- se encontraría fundamento plausible a lo decidido por la mayoría, puesto que de lo establecido en los artículos 18, 19, 20 y 21 de dicho código resulta también claro que allí se consagra la aplicación territorial de la ley, haciéndose excepción únicamente en relación con el estado civil de las personas y su capacidad "para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión", al igual que en lo atinente a "las obligaciones y derechos que nacen de las obligaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior".

Un fallo como éste del cual me aparto, desconce el explícito mandato del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo y permite la aplicación extraterritorial de las leyes laborales colombianas para que rijan contratos de trabajo ejecutados en su integridad en el extranjero. RAFAEL MENDEZ ARANGO