CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acta No. 47 Radicación No. 11241 Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C., once ( 11 ) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HENRY GARCIA RODRIGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, el 28 de abril de 1998, dentro del proceso que le adelanta a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.
ANTECEDENTES Henry García Rodríguez, llamó a juicio ordinario laboral a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, para que fuera condenada de acuerdo a las siguientes peticiones: “PRINCIPALES: “PRIMERA.- Reintegrar al demandante señor HENRY GARCIA RODRIGUEZ al cargo de operador teleprintista I que desempeñaba en el momento del retiro en la Regional de Armenia o a otro de superior categoría y remuneración. “SEGUNDA.- Como consecuencia del reintegro, el reconocimiento y pago de los salarios con los incrementos legales y convencionales desde la fecha de retiro hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, incluyendo todos los factores salariales que lo integran, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales y de Navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación. “TERCERA.- La declaratoria de no solución de continuidad en el contrato de trabajo.
“CUARTA.- Las costas y agencias en derecho del presente proceso. “SUBSIDIARIAS: “PRIMERA.- El reconocimiento y pago de la indemnización convencional por despido injusto, liquidada conforme a los índices de precios al consumidor certificados por el DANE (Indexación), al momento de su pago efectivo. “SEGUNDA.- Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el señor HENRY GARCIA RODRIGUEZ por haber laborado del 5 de julio de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995, con un salario promedio de $416.965.oo, tal como lo dispone el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, artículo 74 numeral 2º del Decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículos 260 y 267 del C.S. del T. y artículo 37 de la Ley 50 de 1990.
“TERCERA.- Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM liquide y pague los aportes y cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM o al Instituto de Seguros Sociales I.S.S. equivalente a 1.020 semanas dejadas de cotizar, entre el tiempo que estuvo el señor HENRY GARCIA RODRIGUEZ al servicio de TELECOM, del 5 de julio de 1975 al 31 de marzo de 1995, como cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para que uno de estos institutos de Seguridad Social asuma el riesgo cuando el demandante tenga la edad requerida para la pensión de vejez.
“CUARTA.- Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º. Del Decreto 797 de 1949, en virtud de: “4.1 No haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios. “4.2 No haber cancelado los intereses a la cesantía del 12% anual como lo prevé la ley.
“4.3 No haber ordenado los exámenes médicos al trabajador en el momento del retiro para el respectivo certificado sanitario. “4.4 No haber cancelado al peticionario el reajuste salarial correspondiente al primer trimestre de 1995. “4.5 No haber cancelado las cesantías definitivas con el último salario, incluyendo todos los factores salariales.
“QUINTA.- La reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso del 5 de julio de 1975 hasta 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial. “SEXTA.- El reconocimiento y pago de las prestaciones extra o ultra Petita a que tenga derecho. “SEPTIMA.- La declaratoria de no solución de continuidad en el contrato de trabajo.
“OCTAVA.- Las costas y agencias en derecho del proceso. “NOVENA.- Que se anule el acta de conciliación No. 0087 del 17 de Febrero de 1995.” (folios 2 y 3 C.P.) En sustento de sus pretensiones afirma que prestó servicios a la demandada entre el 5 de julio de 1975 y el 31 de marzo de 1995, siendo su último cargo el de Operador Teleprintista I en la Regional de Armenia con una asignación de $333.572.oo; a partir de la expedición del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992 pasó a ser un trabajador oficial; por mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución Política Telecom se reestructuró y por acuerdo de Junta Directiva aprobó el Plan de Retiro, al cual fue instado e insinuado por su empleador, sin tener en cuenta que tenía 19 de años 8 meses y 26 días de servicio y 44 de edad que le permitían, de acuerdo con la ley, obtener la pensión de jubilación; su cargo no fue suprimido sino cubierto con un nuevo empleado con remuneración superior a la que él tenía; la empresa le liquidó una bonificación con el sueldo básico, pero por ser trabajador oficial se le debía liquidar la indemnización incluyendo todos los factores como prima de navidad y semestral, bonificación, auxilio de alimentación, horas extras, prima de saturación; la liquidación del auxilio de cesantía fue acumulado año por año en la misma empresa y sin consignarse en el Fondo Nacional del Ahorro y tampoco le cancelaron anualmente los intereses sobre las cesantías; los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial aproximado del 20% a partir de enero de 1995 que les fue pagado a partir de abril, con incidencia en las prestaciones legales y extralegales, sin que a él se le hubiera tenido en cuenta; su retiro estuvo viciado de nulidad, pues él era de carrera administrativa, amparado por la convención colectiva 1994-1995;
Telecom no cotizó ni a Caprecom ni a otra entidad para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y no le hizo el examen médico de retiro ni le expidió cuantificación del tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado y tampoco le pagó la indemnización por despido injusto, las diferencias por primas de navidad, semestral, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de alimentación y de salario del 1º de enero al 31 de marzo de 1995.
En la contestación de la demanda la empresa aceptó el cargo ocupado por el actor, la fecha de terminación de la relación laboral, la naturaleza jurídica de la empresa, su condición de trabajador oficial, la no consignación del auxilio de cesantía en el Fondo Nacional del Ahorro por considerarse relevada de hacerlo al ofrecer planes de vivienda a sus empleados.
Negó unos hechos, de otros dijo que eran apreciaciones personales y de los restantes que tenían que probarse. Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litisconsorcio necesario, indebida acumulación de pretensiones, compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia del derecho.
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante providencia del 6 de febrero de 1998 (folios 493 a 503), declaró probada la excepción de cosa juzgada, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas y condenó en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y el ad-quem, mediante sentencia del 28 de abril de 1998 (folios 520 a 533), revocó el punto primero de la sentencia recurrida y en su lugar declaró no probada la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones principales y de la subsidiaria sobre indemnización convencional por despido sin justa causa, pero la absolvió de estas pretensiones.
Confirmó en lo demás y se abstuvo de fijar costas. Consideró el ad quem, una vez reprodujo los términos del acta de la conciliación celebrada entre las partes el 17 de febrero de 1995, que no se podía convenir en renunciar a ejercer la acción de reintegro y que por tal razón frente a ella no podía predicarse cosa juzgada, pero que, de todas maneras, tal petición no era viable pues la convención allegada al proceso como fuente del reintegro no cumplía con el requisito dispuesto por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, de contener la constancia de depósito en el Ministerio de Trabajo.
Al analizar el texto del acuerdo conciliatorio no infirió que el trabajador hubiera actuado bajo presión alguna que viciara su voluntad para suscribirlo; además, porque en el acta misma aparecía que el demandante en escrito del 1º de febrero de 1995, expresó su intención de aceptar el Plan de Retiro, evidenciándose así “un acto razonado en el tiempo por parte del trabajador para concretar su decisión con la conciliación que celebró nueve días después, …” Que “la circunstancia de que el trabajador demandante hubiese estado inscrito en carrera administrativa, en manera alguna constituye vicio del consentimiento en la suscripción del acta conciliatoria, pues ello es totalmente ajeno e indiferente a la voluntad del trabajador de manifestar su deseo de retiro por mutuo acuerdo con la empleadora.” Agrega que como en el literal A) del punto 5 del acta se consignó que la empresa reconoció al trabajador “por el acuerdo común para terminar el contrato de trabajo” una suma de dinero, concretada en el punto 7º en $42.271.853.oo, para conciliar “cualquier pretensión del trabajador, actual o futura, en materia de salarios, indemnizaciones, reliquidación de acreencias laborales …”, no podía entenderse incluida como conciliada la indemnización por despido, “ … ya que se contrapone a la esencia misma del acuerdo conciliatorio cual es la de terminar el contrato por mutuo acuerdo”.
Sin embargo, que como la indemnización reclamada es de orden convencional, no prosperaba la petición, al no tener valor probatorio la convención arrimada. Pero que “ … igualmente queda destinada al fracaso esta pretensión, cuando del proceso se desprende, … que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo mediante el arreglo conciliatorio ya mencionado, excluyéndose por tanto el acto unilateral de la demandada para despedir al actor y que era la base fáctica de la súplica, …”.
Por este mismo motivo, seguidamente, razonó desfavorablemente a la solicitud de pensión sanción, pues consideró que para conceder este derecho es necesario que se presente un despido injustificado. Explicó que como el actor no adquirió el derecho a pensión sanción, entonces por causa de ello tampoco había lugar a ordenar cotizaciones, salvo “ … los efectos que debe producir el acuerdo conciliatorio en el punto 8.” Respecto de la reliquidación de cesantía afirmó que “Tal como se transcribe en la sentencia apelada, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 ordenó la liquidación, con carácter definitivo, de cesantías que anualmente se causen a favor de los trabajadores que laboren en los Establecimientos Públicos y en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre otros.
Por consiguiente carece de fundamento legal la petición en el sentido de que se reliquide la cesantía con el efecto retrospectivo a todo el tiempo de servicios con el último salario ya que de otra parte no obra en autos prueba alguna de que Telecom haya estado exenta de liquidar las cesantías anualmente en los términos del Decreto 3118 de 1968 y en ese orden de ideas, debe confirmarse la absolución de la primera instancia.” (folio 531 C.P.) Por último argumentó que dado el resultado absolutorio no procedía la indemnización moratoria.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora. Admitido por el Tribunal y tramitado en debida forma por la Corte, se entra a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Preten de que “ la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia impugnada y que constituya en Tribunal de Instancia para que revoque en su totalidad el fallo proferido por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, de fecha 28 de abril de 1998, por medio de la cual se revocó el primer punto del fallo del Juzgado 20 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá y confirmó los demás puntos de la sentencia mencionada, para que se condene a las pretensiones principales del libelo de la demanda o en subsidio las pedidas como tales, así: PRINCIPALES.
Reintegrar al demandante HENRY GARCIA RODRIGUEZ cargo de Operador Teleprintista I que desempeñaba en el momento del retiro en la Regional de Armenia o a otro de superior categoría y remuneración. Como consecuencia del reintegro, el reconocimiento y pago de los salarios con los incrementos legales y �convencionales desde la fecha de retiro hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, incluyendo todos los factores salariales, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales y de Navidad, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación. La declaratoria de no solución de continuidad en el contrato de trabajo.
Las costas y agencias en derecho del presente proceso. “ En caso que no prosperen las peticiones de los puntos anteriores, la Sala se sirva condenar a la demandada a: PRIMERA. El reconocimiento y pago de la indemnización convencional por despido injusto liquidada conforme a los índices de precios al consumidor certificados por el DANE (Indexación), al momento de su pago efectivo.
“ SEGUNDA.- Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el señor HENRY GARCIA RODRIGUEZ por haber laborado del 5 de julio de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995, con un salario promedio de $416.965; pensión establecida en el numeral 8 de la Ley 171 de 1961, el numeral segundo del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículo 260 y 267 del C. S. del Trabajo y artículo 37 de la Ley 50 de 1990.
“ TERCERA.- Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM liquide y pague los aportes y cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM o al I.S.S., equivalente a 1.020 semanas dejadas de cotizar durante el tiempo que estuvo el Accionante al servicio de TELECOM, del 5 de julio de 1975 al 31 de marzo de 1995, como cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para que uno de estos institutos de seguridad social asuma el riesgo cuando el demandante tenga la edad para la pensión de vejez.
“ CUARTA.- Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. “ QUINTA. La reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso del 5 de julio de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995, con el último factor salarial. “ SEXTA.- El reconocimiento y pago de las prestaciones extra o ultra petita a que tenga derecho.
“ SEPTIMA.- La declaración de no solución de continuidad en el contrato de trabajo. “ OCTAVA.- Las costas y agencias en derecho del proceso. “ NOVENA.- Que se anule el acta de conciliación No. 0087 del 17 de febrero de 1995. ” (folios 8 y 9 C. de la Corte). Con tal prop ósito formula dos cargos que se estudian junto con la respectiva r éplica.
PRIMER CARGO Dice as í: “ Existe VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL porque sin mediar error alguno de derecho, en la estimación de las pruebas se dejó de aplicar normas legales de naturaleza sustantiva tanto del orden general como internas de TELECOM, siendo el caso de hacerlo, así: “ Acuso la sentencia de ser violatoria POR INFRACCION DIRECTA AL DEJAR DE APLICAR LAS SIGUIENTES NORMAS: Artículos 5º y 11 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968; artículos 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, numeral 3º del artículo 74 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969; artículos 75 y 86 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978; artículos 3º, 4º, 5º, 8º, 17, 21, 30, 32, 33, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 del 7 de junio de 1978, artículo 40 del Decreto 3130 del 26 de diciembre de 1968; artículos 7º, 25 y 27 del Decreto 2400 de 1968; artículos 3º inciso 2º, 8º, 9º, 10, 11, 105 y 111 del Decreto 1950 de 1973; artículo 8º de la Ley 171 de 1961 artículo 133 de la Ley 100 de 1993; artículos 26, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1º del Decreto 797 de 1949; artículo 2o. literal b) del Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987; el preámbulo de la Constitución Nacional y los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 48 y 53, la Convención Colectiva 1994-1995 suscrita entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa SITTELECOM artículo 2o. capítulo III, artículos 4o., 8o., 22, numerales 1º. y 2o.
(literales a, b, c y d), artículos 23 y 24; artículo 31 del Decreto 666 del 5 de abril de 1993; artículo 7o. del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, - Acuerdos de la Junta Directiva de TELECOM 012 de 1992 que aprobó el Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM, Acuerdos 028, 029 de 1993; del Acuerdo 055 de 1993 los artículos 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30/36 y 57 literales a, b, c V d- y Plan de Retiro Voluntario de TELECOM, Acuerdo de Junta Directiva Nro. 1664 del 12 de enero de 1995 “ Sustentaci ó n del cargo.
“ Normas aplicables a los trabajadores oficiales. Según el inciso 2º. del artículo 5º. del artículo 3135 del 19 de diciembre de 1965 las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos el artículo 3o. del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 establece: TRABAJADORES OFICIALES.
Son trabajadores oficiales, los siguientes: ( ) b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organismos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta ( ). El Accionante según el artículo 5º. del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992 pasó a ser trabajador oficial y el régimen disciplinario como la terminación del contrato de trabajo se rigen desde entonces por las siguientes normas: artículo 7º. inciso 2º. del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, artículo 40 del Decreto 3130 del 26 de diciembre de 1968, literal f) del artículo 8º. y artículos 11, 22, 105 y 111 del Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973, artículo 74 inciso 3º. y artículo 86 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, artículo 8o. de la Convención Colectiva de Trabajo Decreto 2127 de 1945 artículo 47, “ El artículo 7 del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992 que convierte a TELECOM, parágrafo segundo que estableció “Los contratos de trabajo de los funcionarios que de acuerdo con el presente decreto sean trabajadores oficiales y que estén incorporados en la planta de personal de TELECOM en la fecha de su transformación, se celebran a término indefinido y no será de aplicación el plazo presuntivo a que alude la Ley.
A estos mismos funcionarios no podrá dárseles por terminado unilateralmente el contrato de trabajo sin que medie justa causa, entendiéndose por ésta, sólo las que establece el régimen de Administración de Personal vigente en TELECOM a la fecha de expedición del presente Decreto". “ Decreto 3130 del 26 de diciembre de 1968, DE LA CREACION DE CARGOS.
Artículo 40. La creación, supresión y fusión de cargos en los establecimientos públicos y en las empresas industriales y comerciales del Estado se harán conforme a sus estatutos. “ Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973 CAPITULO II DE LA CREACION, SUPRESION Y FUSION DE EMPLEOS (…) Artículo 8º. literal f) "Todo decreto de supresión, fusión o creación de empleos requiere la firma del Jefe del Departamento Administrativo y el concepto del Consejo Superior del Servicio Civil”.
Artículo 11 Toda solicitud de conformación o reforma de planta de personal deberá presentarse al Departamento Administrativo del Servicio Civil, acompañada de los siguientes documentos ( ) b) Informe del jefe de personal del organismo sobre los siguientes puntos: 1. Funciones y responsabilidades del empleo o empleos que se solicita suprimir, fusionar o crear, y su ubicación dentro de la estructura del organismo ( ).
CAPITULO V. DE LA VACANCIA DE LOS EMPLEOS. Artículo 22. Para efectos de sus provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente: “ 1. Por renuncia regularmente aceptada “ 2. Por declaratoria de insubsistencia “ 3. Por destitución; “ 4. Por revocatoria del nombramiento “ 5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeñaba “ 6.
Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez “ 7. Por traslado o ascenso; “ 8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento “ 9. Por mandato de la ley; “ 10. Por declaratoria de vacante en los casos del abandono del cargo, y “ 11. Por muerte del empleado. “ El artículo 105 “ 1. Por declaración de insubsistencia del nombramiento;
“ 2. Por renuncia regularmente aceptada; “ 3. Por supresión del empleo; “ 4. Por invalidez absoluta “ 5. Por edad; “ 6. Por retiro con derecho a pensión de jubilación; “ 7. Por destitución; “ 8. Por abandono del cargo; “ 9. Por revocatoria del nombramiento, y “ 10. Por muerte. “y el artículo 111 ‘ La renuncia se, produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio ’ “Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 artículo 74 inciso 2° La creación, supresión, modificación y fusión de empleos en los establecimientos públicos y en las unidades administrativas especiales del orden nacional se harán mediante acuerdo o resolución de su respectiva junta o consejo directivo, que deberá ser aprobado por decreto del Gobierno. Artículo 75 literal c) La conformación y reforma de las plantas de personal se hará mediante decreto que llevará las firmas del ministro o jefe del departamento administrativo correspondiente, la del Ministro de Hacienda y Crédito Público, como certificación de que existe apropiación presupuestaria suficiente para cubrir su costo, y la del Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil.
Artículo 86 DEL PROCEDIMIENTO PARA LA MODIF0ICACION. El ajuste de las plantas de personal a las disposiciones del presente Decreto se efectuará por resolución interna del Jefe de cada organismo, que requerirá la aprobación del Departamento Administrativo del Servicio Civil. “ El trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad.
Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad". Mi representado tiene 19 años y 9 meses de servicios en cargos de excepción, le faltaban 3 meses para consolidar su derecho; se prueba con la respuesta a la pregunta vigésima, que absolvió el representante legal de TELECOM (folio 219 cuaderno uno).
“ Artículo 133 de la Ley 100/93 dispone "Pensión Proporcional. El Artículo 267 del Código Sustantivo del trabajado subrogado por el Artículo 37 de la ley 50 de 1990, quedará así: "El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador que sin justa causa sea despedido (…) Si el retiro se produce por �despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) de edad si es mujer, o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido".
( ). “ El artículo 26 del Decreto 2127 de 1945 con el siguiente ordinal, que se considera incorporado entre los ordinales 10 y 11 del mismo: ‘ Hacerle practicar - examen médico al trabajador que lo solicite a la expiración del contrato y hacerle expedir el correspondiente certificado de salud, siempre que haya sido sometido anteriormente a otro examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella ’.
Al accionante se le practicó el examen médico de ingreso (folio 12 del cuaderno tres), certificado de aptitud ocupacional que reposa en su hoja de vida. Así como la empresa ordenó el examen médico de ingreso sin que sea el trabajador quien lo solicite así mismo debió ordenar el examen médico de egreso. “ El artículo 37 de la Ley 50/90 subrogó tácitamente el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, sólo respecto a la pensión sanción para los trabajadores particulares, quedando plenamente vigente la norma para los trabajadores oficiales.
De igual forma el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 modificó la citada norma pero sin hacer mención a los trabajadores oficiales, de donde se concluye que el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 aún esta vigente respecto de los trabajadores oficiales. “ El artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, establece: ‘ Cada año calendario contado a partir del l° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales (del Estado, liquidaran la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varié la remuneración del respectivo empleado o trabajador ’. “ El artículo 29 del Decreto 3118/68 establece: ‘ Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27, se tomara como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año ’. ‘ En caso de salario variable, se tomara como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año ’.
El Demandante trabajó del 5 de julio de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995, habiéndose presentado en la entidad variación de sueldos y salarios en los tres (3) primeros meses de 1995, así: para el 31 de diciembre de 1994 tenía un sueldo básico de $269.902 y de enero a marzo de 1995 su sueldo básico fue de $333.572; obviamente los factores salariales también sufrieron variación, se demuestra con lo reflejado e el folio 515 y 518 del cuaderno uno. Por lo tanto la cesantía para el año de 1994 se debió liquidar con lo recibido en el último año; dentro de la demanda se pidieron las nóminas de 1993, 1994 1995 para probar la modificación de salarios durante estos tres años, el Despacho mediante oficios 775, 777, 779, del 11 de septiembre de 1997 (folios 233, 237, 373, 375 respectivamente así lo solicitó a la entidad, prueba que la Demandada se negó a aportar, impidiendo así la evacuación de los puntos cuarto y quinto de la inspección judicial (folio 490).
“ El artículo 30 del Decreto 3118 establece. ‘ Notificaciones y recursos. Las liquidaciones de auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los artículos 22, 25, 27 y 28 se notificaran a los interesados, quienes si las encuentran correctas, deberán suscribirlas en señal de asentimiento. Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada, podrá hacer uso de los recursos legales correspondiente.
Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme y contra ella no cabrá ninguna otra clase de acciones ’. La Demandada no notificó las cesantías de 1993, 1994 y 1995 al trabajador; en la hoja de vida ni en el expediente aparece documento alguno que así lo indique, por lo tanto no fue dable que el trabajador presentara los recursos que establece el artículo 30 del Decreto 3118/68; por lo mismo es procedente la reliquidación de las cesantías tal como esta pedida en la demanda.
“ Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987 artículo 2o. literal b) "B. AUXILIO DE CESANTÍA. Equivale a un (1) mes de salario por cada año de servicio o parte proporcional por fracción de año. Se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y se acumula con los intereses del 12% anual sobre saldos". Esta norma fue declarada exequible mediante sentencia No. C-068/96 del 22 de febrero de 1996, expediente D�1034 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
La entidad se negó a aportar las nóminas de los años 1993, 1994 y 1995 documental que permitiría constatar lo recibido por el Accionante en estos tres año para determinar el salario y por ende la cesantía que le corresponde por cada año de servicio. “ NORMAS INTERNAS DE TELECOM PARA LA LIQUIDACION DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, DEJADAS DE APLICAR EN LAS SENTENCIAS.
“ Las cesantías no se liquidaron con los factores salariales que establecen las normas internas de TELECOM, igualmente no se han cancelado los intereses del 12% sobre saldos de cesantías, consagrados en las siguientes normas: “ Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987 artículo 2o. literal b) "B. AUXILIO DE CESANTÍA. Equivale a un (1) mes de salario por cada año de servicio o parte proporcional por fracción de año. Se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y se acumula con los intereses del 12% anual sobre saldos".
Esta norma fue declarada exequible mediante sentencia No. C-068/96 del 22 de febrero de 1996, expediente D�1034 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. “ Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre TELECOM y SITTELECOM para el periodo 1994 - 1995 “ Artículo 2o. establece el campo de aplicación y vigencia, las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo se entenderán incorporadas a los contratos individuales de trabajo celebrados entre la Empresa y sus trabajadores.
Se aplica a los trabajadores oficiales de TELECOM, sindicalizados y, por extensión a los no sindicalizados. “ Artículo 8o. Procedimiento para la terminación del contrato de trabajo por justa causa. Cuando se trate de la terminación unilateral del Contrato de Trabajo con justa causa, la Empresa constatará internamente la ocurrencia de la causal, formulará por escrito los cargos respectivos al trabajador, dándole la oportunidad para presentar los descargos, por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de los cargos, y si el trabajador no lo hiciere se continuará el procedimiento de oficio.
La autoridad competente tomará la decisión correspondiente previo concepto del Comité Laboral Nacional, el cual no es vinculante. “ Artículo 22. Primas y auxilios. Régimen común “ 1. Primas “ a) Prima de vacaciones 25 días del sueldo devengado en el momento de iniciar el disfrute de su periodo de vacaciones, más los incrementos prestaciones siempre y cuando tenga derecho a ellos.
“ b) Prima de Navidad 30 días de sueldo básico más los factores de salarios correspondientes a las siguientes prestaciones: auxilio de almuerzo transporte, horas extras, prima semestral anual de saturación, gradual, de vacaciones y sobrerremuneración de docencia. “ c) Prima semestral equivalente a 35 días de sueldo básico a 30 de junio con la parte proporcional de los factores de salarios correspondientes a horas extras, primas graduales, de saturación y sobrerremuneración de docencia. “ 2.
Auxilios “ a) Auxilio de almuerzo corresponde al 17.58% del sueldo básico mensual. “ d) Auxilio de cesantía: Equivale a un (1) mes de salario por cada año de servicio o parte proporcional por fracción de año. Se liquidará anualmente con fecha 31 de diciembre y se acumula con los intereses del doce por ciento (12%) anual sobre saldos. “ Artículo 23 Régimen especial para los trabajadores oficiales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1992.
“ En concordancia con el Decreto 2123 de 1992, la Empresa continuará reconociendo y pagando, en las mismas condiciones, a los trabajadores oficiales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1992, los auxilios, primas, bonificaciones, sobrerremuneraciones, subsidios y seguros vigentes a dicha fecha (…). “ El Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM en sus artículos 10, 11 y 12 establece: ‘ AUXILIO DE CESANTÍA. DEFINICION:
ARTÍCULO 10. Equivale a un mes de salario por cada año de servicio parte proporcional por fracción de año. Se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y se acumula con los intereses del doce por ciento (12%) anual sobre saldos. Se paga en el momento de la desvinculación del empleado o en forma anticipada ( ). SALARIO BASE.
ARTICULO 11. Para efectuar las liquidaciones del auxilio de cesantía, se toma como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres (3) últimos meses de cada año. En caso de salario variable, se tomara como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año. La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el empleado en los tres últimos meses o durante el periodo del en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho periodo fuere inferior a tres (3) meses.
(Artículo 29 Decreto 3118/69). FACTORES DE SALARIO. ‘ ARTlCULO 12. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salarios: - La asignación básica mensual (Decreto 1045/78, artículo 45, literal a.) - Los dominicales y feriados (Decreto 1045/78, artículo 45, literal c.) - Las horas extras (Decreto 1045/78, artículo 45, literal d.) (Son horas extras las diurnas y nocturnas laboradas adicionalmente a la jornada ordinaria en días festivos y ordinarios). - Los auxilios de alimentación y transporte (Decreto 1045/78 artículo 45, literal e.). - La prima de Navidad (Decreto 1045/78, artículo 45, literal f), �Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio (Decreto 1045/78, artículo 45, literal i.) - La prima de vacaciones (Decreto 1045/78, artículo 45, literal k.). - El valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto 1045/78, artículo 45, literal l). - Recargo nocturno ordinario - Recargo nocturno dominical o feriado. - Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3 130 de 1968 (Decreto 1045/78, artículo 45, literal ll) Primas graduales, -Sobrerremuneración movilidad choferes, - Prima semestral. - Prima anual. - Prima de retiro, - Prima de saturación, �sobrerremuneración docentes de planta del ITEC “ Factores que no se tuvieron en cuenta para la liquidación de las Cesantías, según se prueba con los documentos que obran a folios 516 y 517.
“ El Acta No. 1664 de la Junta Directiva de TELECOM en su numeral 3. Contempla el PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO, dirigido a aquellas personas que no se encontraran en cualquiera de las siguientes situaciones: (…) inciso tercero: "quienes a la fecha de iniciación de la vigencia del plan, reúnan las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de jubilación o a quienes cumplan estas exigencias dentro de los 6 meses siguientes a 31 de marzo de 1995", folio 275 del cuaderno uno).
Al accionante le faltaban tres (3) meses para consolidar su derecho pensional, hecho 3.5. de la demanda. “El Acuerdo de Junta Directiva de TELECOM JD-055 del 1o. de julio de 1993 (folios 193 a 202), consagra las prestaciones legales y extralegales del accionante, la forma de liquidación de las primas semestral, anual, de Navidad, de vacaciones, de saturación, las vacaciones, las cesantías, los intereses a las cesantías.
En el artículo 57 establece la jubilación a los veinte (20) años de servicio ‘ el personal que a continuación se relaciona, tiene derecho a la pensión de jubilación cuando cumpla 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Empresa, cualquiera que sea su edad. El personal reglamentado en el Decreto 1237 de 1946: Operadores de Telégrafos, Jefes de Oficinas Telegráficas (hoy I- II- III - IV) (que operen circuitos telegráficos (…) por asimilación a los anteriores los siguientes Cargos: Operador Teleprintista I (Nacional) Operador Teleprintista II (Internacional) (…) Oficinista I en la Centrales Telegráficas.
El Accionante desempeñó los cargos de Oficinista I a partir del año 1981 (folio 55), ascendido al de Operador Teleprintista I a partir del 26 de octubre de 1983 (folio 71). “El error del ad-quem radica en que si bien es cierto no le da aplicación a la cosa juzgada por encontrar que la acción de reintegro no es renunciable y por ende se considera que es viable pretenderla cuando de ella se deduce que existieron motivos determinantes para la terminación del vínculo contractual laboral.
Si a estas conclusiones Ilega el fallador de segunda instancia se ve muy claramente que no tuvo en cuenta la normatividad que se ha citado como violada dentro del presente cargo. “Ahora bien, dentro del fallo impugnado también se observa que el Magistrado Sustanciador al hablar de la pensión proporcional de jubilación hizo un análisis de las disposiciones que regulan dicho aspecto, pero confundió y en eso radica su error en que le dio una denominación a la pensión proporcional de jubilación (restringida) como si fuera una pensión sanción, lógicamente la pensión restringida o proporcional no requiere de que el despido sea injusto, sino simplemente que la persona Ileve más de quince años y sea retirada del servicio ya sea por consenso o por retiro personal.
“ Más aun al demostrarse en el plenario que no hubo aporte a un ente de seguridad es más procedente la pensión de jubilación restringida tal como se ha observado en las disposiciones y sentencias antes transcritas. “ Otro error del ad-quem dar aplicación al artículo 27 del Decreto 3118 sin tener en cuenta lo normado en el artículo 30 del citado decreto en lo atinente a notificaciones anuales de las cesantías y los recursos, fue demostrado en el plenario que la entidad no notificó las cesantías de los año 1993, 1994 y 1995, motivo demás para que el demandante tenga derecho a la reliquidación de sus cesantías, de acuerdo con el acervo probatorio y legal de sus cesantías.
“Todos los aspectos aquí mencionados me llevan a solicitar a la Honorable Corte de Justicia Sala Laboral se case la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá Sala Laboral que es objeto del presente recurso, teniendo en cuenta la aspiración contenida en el alcance de la impugnación.” (folios 8 a 15 cuaderno de la Corte).
LA REPLICA Argumenta que le falta la debida técnica por acusar normas violadas que no son de alcance nacional sino internas y reglamentarias de Telecom, por confundir violación directa con la indirecta, por citar normas de la Constitución Política como violadas, las cuales no pueden considerarse como normas de carácter sustancial. Que el Tribunal aplicó las normas invocadas por el actor para cada caso, por lo que no podría hablarse de falta de aplicación sino de aplicación indebida, en el caso en que fuere procedente.
Que los Decretos 3130 de 1968 y 1950 de 1973, son aplicables sólo a los empleados públicos y que el 1042 de 1978 se refiere a los establecimientos públicos y no a las empresas industriales y comerciales del Estado. Que sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, Telecom está obligada a cotizar y que de acuerdo a lo conciliado “la Empresa responde por el pasivo pensional, o por el bono pensional cuando se emplean los presupuestos legales para acceder a la pensión.” SE CONSIDERA Los defectos de orden técnico que presenta el cargo, impiden su estudio como a continuación pasa a verse: El alcance de la impugnación es inexacto, puesto que se pide que se case y a la vez que se revoque el fallo del Tribunal dictado el 28 de abril de 1998, sin indicar qué debe hacerse con la sentencia del a quo. 2.
En el desarrollo del cargo la censura transcribe varias de las disposiciones que estima fueron violadas por infracción directa, por no haberse aplicado por el ad quem, pero involucra aspectos fácticos para demostrar la supuesta equivocación de éste. Así sucede luego de reproducir el artículo 29 del Decreto 3118/68, cuando al indicar el valor de los salarios del trabajador dice que la cesantía par 1994, “se debió liquidar con lo recibido en el último año” y que se solicitaron las nóminas pero la demandada no las allegó. Igual situación acontece con el artículo 30 del Decreto 3118 de 1968, al afirmar que la empresa no notificó las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, que en la hoja de vida no aparece constancia en ese sentido. 3.
Pretende que se examinen medios de prueba como la convención colectiva, el Manual de Prestaciones Sociales, el Acta 1664 de la Junta Directiva y el Acuerdo de Junta Directiva JD-055 del 1º de julio de 1993 de Telecom, lo cual no es permitido cuando la acusación se formula por la vía directa. Por ello, el planteamiento del impugnante no es de recibo, puesto que el ataque por la vía directa impone al recurrente la obligación de estar en un todo de acuerdo con las conclusiones a las que hubiera llegado el sentenciador producto del examen de las pruebas. 4.
Mal puede pregonar falta de aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 3118 art. 27 de 1968, 2123 del 29 de diciembre de 1992 y de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, 37 de la Ley 50 de 1990 y 8º de la Ley 171 de 1961, pues estos fueron analizados por el fallador de la segunda instancia (ver folios 524 - 13 y 530 C.P.). En consecuencia, el eventual quebranto de la normatividad citada, tratándose de la vía directa, debió encaminarse por una presunta aplicación indebida o interpretación errónea pero no falta de aplicación. Por tanto, se desestima el cargo.
S EGUNDO CARGO Lo formula de la siguiente manera: “ Existe VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL en la estimación de determinadas pruebas, por apreciación errada de pruebas. “ Acuso la sentencia POR HABER INCURRIDO EL JUZGADOR EN ERRORES DE HECHO al aplicar los artículos 20 y 78 del C. S. del Trabajo y artículo 27 del Decreto 3118 en relación con los artículos 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, artículos 26, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, Decreto 2201 del 19 de noviembre de 1987, artículo 7o. del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, artículo 22 numeral 2o. literal d) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre TELECOM y SITTELECOM para el período 1994-1995, Acuerdos de Junta Directiva 012 de 1992, 028, 029 y 055 de 1993, Acuerdo de Junta Directiva 1664 de 1995, artículo 3o. adicionado al artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en la valoración y falta de apreciación de las siguientes pruebas: “Acta de Conciliación 0087 del 17 de febrero de 1995.
“Hoja de vida obrante a folios 1 al 202 del cuaderno tres al igual que las pruebas que aparecen en el cuaderno uno de folios 36 a 230 y 256 al 333. “Inspección judicial en relación con los puntos cuarto y quinto. “ERROR DE HECHO COMETIDO. “1.- No dar por establecido estándolo que se cumplieron los requisitos legales para obtener el derecho a percibir de la Empresa la pensión en forma proporcional o restringida.
“2.- Dar por establecido sin serlo, que por el hecho de haberse retirado el trabajador por mutuo consenso no era viable la obtención de la pensión proporcional. “3.- No dar por establecido estándolo, que el demandante tenía derecho a la reliquidación de sus cesantías de acuerdo con el acervo probatorio y legal de sus cesantías. “El error radica que el Tribunal no se detuvo a analizar el abundante acervo probatorio y la gran cantidad de normas aplicables que fueron discutidas y presentadas dentro del curso del debate, con lo cual se hubiese llegado a concluir que le asistía derecho al demandante en relación con la reliquidación de las cesantías.
Y uno de los errores que mas se detecta en este aspecto radica en que no le da aplicación al artículo 30 del decreto 3118 del 68, razón más que lógica para no poder entender el cuestionamiento que se hace dentro del presente cargo. “Cuando dejaron de apreciarse las pruebas contentivas de los cuadernos uno y tres siendo el caso de hacerlo.
“El Tribunal no valoró en su integridad los siguientes documentos: el Acta de Conciliación No. 0087 del 17 de febrero de 1995, la hoja de vida folio 1 al 202 cuaderno tres, las pruebas del cuaderno uno que obran a folios 21 a 230 y del folio 256 al 333. “ Acta de Conciliación Nro. 0087 del 17 de Febrero de 1995, (folios 35-40, cuaderno uno) no fue valorada en su integridad, el artículo 8 numeral 2, estableció " Que las partes, con fundamento en lo anterior se declaran a paz y salvo por todo concepto, excepción hecha del pago de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, para lo cual la entidad cuenta con el término de treinta (30) días hábiles a partir del día siguiente a la fecha acordada para la terminación por mutuo acuerdo, del vínculo laboral." es decir que la terminación del contrato se estableció a partir del 31 de marzo de 1995, el término que pactaron se venció el 17 de mayo de 1995, las prestaciones sociales a que hace referencia este numeral son derechos ciertos e indiscutibles como son: cesantías definitivas, incluidos todos los factores salariales contemplados en el manual de prestaciones sociales de TELECOM aprobado por resolución 012 de 1992, la liquidación incluye sueldo básico, $333.572.oo, más las prestaciones legales y extralegales como son: prima semestral 35 días, prima anual 30 días, prima de Navidad 30 días, prima de antigüedad 36 días, prima de saturación 73 días por llevar 19 años de servicio, prima de vacaciones 25 días, vacaciones 15 días y auxilio de almuerzo 17.58% del sueldo, todas prestaciones sociales contempladas en el Manual de Prestaciones Sociales y en el acuerdo de Junta Directiva de Telecom, JD-0055 del 1º. de julio de 1993, (folios 193/202 cuaderno uno) prueba no valorada.
“ El Acuerdo de Junta Directiva de TELECOM ACTA Nro. 1664 del 12 de enero de 1995 (folios 256/280 del cuaderno uno) que aprobó el plan de retiro de TELECOM es ilegal por cuanto no reunió las solemnidades que la ley establece para los planes de retiro, entre estos el permiso del Ministerio de Trabajo, (folio 353 del cuaderno uno) el oficio del Ministerio de Trabajo, en su parte pertinente, dice: "En primer término, luego de revisados los archivos que se Ilevan en esta Regional no se ha autorizado ningún retiro colectivo de la Empresa TELECOM, ni ella lo ha solicitado." prueba que no fue valorada por el a quo ni por el ad - quem, igualmente no existió autorización del Ejecutivo, aprobando el plan de retiro, es requisito solemne que el plan sea aprobado por decreto.
“ Que el patrono en el plan de retiro dispuso, folio 275 "Quienes a la fecha de iniciación de la vigencia del plan, reúnan las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de jubilación o a quienes cumplan estas exigencias dentro de los 6 meses siguientes a 31 de marzo de 1995" (resaltado extratexto) el Accionante desempeñó los cargos de Oficinista I y Operador Toleprilitista I en Armenia (folios 71 s/s. del cuaderno 3 hoja de Vida del accionante) estos cargos son de excepción y se adquiere la pensión con 20 años de servicio, ver acuerdo de Junta Directiva de TELECOM artículo 57, literales a, b, c y d ( folio 200 del cuaderno uno), fecha de ingreso del accionante 5 de julio de 1975 al 31 de marzo de 1995, no podía ser retirado por cuanto uno de los requisitos del plan de retiro excluían a quienes les faltara 6 meses o menos para consolidar su derecho pensional y al accionante le faltaban sólo tres (3) meses y 4 días.
“ CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO TELECOM-SITTELECOM 1994-1995 fue violada en su integridad, no se contó con autorización de los tres (3) sindicatos: ATT, ASITEL Y SITTELECOM, (folios 322/ 333 del cuaderno uno) se pretendía debilitar las organizaciones sindicales. “ ORDEN DE PAGO Nro. 296 del 6 de junio de 1995 Liquidación de Cesantía definitiva del accionante (513-516 cuaderno uno) se liquida la suma de ($1.320.380.oo) se da un valor probatorio cuando no reúne los requisitos esenciales del pago de las cesantías definitivas, este documento carece de elementos puesto que no se indica con qué sueldo se liquidaron y pagaron las cesantías definitivas, a qué período corresponde la suma que liquidan, no se incluyeron los factores salariales legales y extralegales que contemplan los Acuerdos 012 de 1992 que aprobó el Manual de Prestaciones Sociales de TELECOM y las prestaciones sociales del Acuerdo 055 del 1 de Julio de 1993 (folios 193/199 del cuaderno uno), el artículo 22 numeral 2, literal d) de la Convención Colectiva de Trabajo Suscrita entre TELECOM y el Sindicato de la misma, para el período de 1994 - �1995, ( folios 322 a 333 cuaderno uno) que estableció un mes de salario por cada año de servicio y además no se liquidaron los intereses del 12% sobre saldos a la cesantía anual establecidos en las mismas normas y en el Decreto 2201 de 1987, declarado exequible mediante fallo del 22 de febrero de 1996, Magistrado Ponente doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, sentencia C-068/96, expediente D-1034.
Se debe liquidar la cesantía de 19 años, 8 meses y 26 días el salario promedio para el último año de 1994 fue de $575.511.oo “Igualmente se dejaron de apreciar las pruebas de los documentos auténticos que reposan en la hoja de vida, las pruebas que arrojó el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de TELECOM (folios 210 a 220) y la misma inspección judicial (folios 490 a 492).
“Las siguientes pruebas no fueron apreciadas ni valoradas que eran materia de inspección judicial; se pidió la hoja de vida del Accionante para probar que no se liquidaron las prestaciones legales y extralegales de conformidad con la ley: Capítulo de pruebas 7.2.2, folio 12 del cuaderno uno, no se le efectuó el examen médico de egreso, no se le pagaron los intereses del 12% sobre saldos a la cesantías, las cesantías definitivas no fueron liquidadas con los factores salariales, Pretensiones subsidiarias que no se tuvieron en cuenta en el momento del fallo en ninguna de las instancias, entre las pruebas que están insertas en los cuadernos, no valoradas, tenemos: hoja de vida del accionante, examen médico de ingreso de aptitud ocupacional, efectuado por �CAPRECOM ( folio 12 cuaderno tres, hoja de vida) “ INSPECCION JUDICIAL.
En la Inspección judicial practicada el día 28 de enero de 1998, a los puntos 4 y 5 se conceptuó, al punto cuarto: "En el documental aportado al expediente ni en la hoja de vida del actor, obra documento alguno que acredite el pago de las cesantías definitivas al actor," al quinto punto " Dentro de la documental aportada al expediente ni en la hoja de vida del actor aparece documento alguno que acredite el pago de intereses a las cesantías del actor." (folios 490-492 del cuaderno uno).
Siendo el empleador el "obligado" a aportar las pruebas documentales, en este caso de la cancelación de las prestaciones sociales, "no lo cumple" como tampoco cumplió con las liquidaciones y cancelaciones en forma correcta, sin embargo, el fallo es a favor del Empleador. “SALARIO BASE PARA EFECTUAR LA LIQUIDACION DE QUE TRATA El ARTÍCULO 27 DEL DECRETO 3118/68.
El artículo 29 del Decreto 3118/68 establece: ‘Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27, se tomara como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año’. ‘En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si este fuera menor de un año’.
El Demandante trabajó del 5 de julio de 1975 hasta el 31 de marzo de 1995, habiéndose presentado en la Entidad variación de sueldos y salarios en los tres (3) primeros meses de 1995, así: para el 31 de diciembre de 1994 tenía un sueldo básico de $269.902 y de enero a marzo de 1995 su sueldo básico fue $333.572; obviamente los factores salariales también sufrieron variación, se demuestra con lo reflejado en el folio 515 y 518 del cuaderno uno. Por lo tanto la cesantía para el año de 1994 se debió liquidar con lo recibido en el último año; dentro de la demanda se pidieron las nóminas de 1993, 1994 y 1995 para probar la modificación de salarios durante estos tres años, el Despacho mediante oficios 775, 777, 779 del 11 de septiembre de 1997(folios 233, 237, 373, 375 respectivamente) así lo solicitó a la Entidad, prueba que la Demandada se negó a aportar, impidiendo así la evacuación de los puntos cuarto y quinto de Inspección Judicial (folio 490).
“NOTIFICACIONES Y RECURSOS DE CESANTÍAS. El artículo 30 del Decreto 3118 establece. "Notificaciones y recursos. Las liquidaciones de auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los artículos 22, 25, 27 y 28 se notificaran a los interesados, quienes si las encuentran correctas, deberán suscribirlas en señal de asentimiento.
Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada, podrá hacer uso de los recursos legales correspondientes. Vencidos los términos establecidos para tales recursos la liquidación quedará en firme y contra ella no cabrá ninguna otra clase de acciones”. La demandada no notificó las cesantías de 1993, 1994 y 995 al trabajador; en la hoja de vida ni en el expediente aparece documento alguno que así lo indique, por lo tanto no fue dable que el trabajador presentara los recursos que establece el artículo 30 del Decreto 3118/68; por lo mismo es procedente la reliquidación de las cesantías tal como está pedida en la demanda.” (folios 16 a 19 del C. de la Corte) LA REPLICA Arguye que el Tribunal basó su sentencia en pruebas diferentes a las atacadas por el casacionista, que las normas de los acuerdos de junta directiva, de la convención colectiva, de la hoja de vida, citadas como normas violadas son medios de prueba y que no hizo mención al acta de conciliación. SE CONSIDERA Cabe en este cargo el reproche técnico expuesto al despachar el anterior, en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación. No obstante, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, de acuerdo al análisis de las pruebas que la censura señala como mal apreciadas y dejadas de estimar. 1.
El acta de conciliación 0087 del 17 de febrero de 1995, celebrada entre el actor y la empresa, que la censura indica como mal apreciada, porque el artículo 8º numeral 2º estableció “Que las partes, con fundamento en lo anterior se declaran a paz y salvo por todo concepto, excepción hecha del pago de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, para lo cual la entidad cuenta con el término de treinta (30) días hábiles a partir del día siguiente a la fecha acordada para la terminación por mutuo acuerdo, del vínculo laboral”, no tiene relievancia frente a las peticiones incoadas, puesto que la disposición en comento lo que reguló fue el plazo para el pago de la liquidación de prestaciones sociales y éste no fue objeto de discusión dentro del proceso. 2.
El acuerdo de Junta Directiva de Telecom No. 1664 del 12 de enero de 1980 (folios 256 a 280), no fue examinado por el Tribunal, pero ello no conduce a un error evidente de hecho, ya que si lo que el recurrente pretende con ello es probar que el demandante no podía ser despedido por faltarle menos de seis meses para adquirir el derecho a la pensión, es claro que la sentencia consideró que no hubo despido sino que la finalización del contrato fue “por mutuo acuerdo mediante el arreglo conciliatorio ya mencionado, excluyéndose por tanto el acto unilateral de la demandada para despedir al actor y que es la base fáctica de la súplica, por lo cual debe absolverse a la demandada.” (folio 530 C.P.) En relación con la convención colectiva (folio 322 a 333), debe decirse que el impugnante no atacó el razonamiento del sentenciador, según el cual aquella no tiene valor probatorio alguno, dado que el ejemplar que se arrimó a los autos no contiene la constancia del depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Respecto de la orden de pago 296 del 6 de junio de 1995 que contiene la liquidación de cesantía definitiva del accionante (folios 513 a 516), que la censura dice que “no reúne los requisitos esenciales del pago de las cesantías … que no se indica con que sueldo se liquidaron … a qué periodo corresponden …, no se incluyeron los factores salariales …”, no apreciada por el Tribunal -aún cuando se enlista dentro de las mal estimadas-, no conduce a probar desacierto del fallador, ya que la falta de pago no fue tema controvertido por las partes.
De todas maneras, el recurrente omite demostrar que su falta de apreciación produjo un error del Tribunal, a más de que no puede involucrarla en su análisis con norma de la convención colectiva, al no poderse valorar este medio probatorio, como antes quedó visto. 5. De las probanzas relacionadas como no apreciadas, hoja de vida, interrogatorio de parte e inspección judicial, la censura hace un alegato de instancia inadmisible en el recurso de casación, en lugar de demostrar que la eventual omisión de cada una de ellas indujo a desacertar al Tribunal.
Sin embargo, al entrar a su examen, aún cuando en la Inspección Judicial se hubiera dejado constancia, en los puntos 4 y 5, que no aparecía acreditado el pago de las cesantías y sus intereses, cabría decir que ello no fue analizado y decidido por el Tribunal, porque precisamente la falta de pago de tales conceptos no fueron demandados. Se pidió la indemnización moratoria por no haberse cancelado correctamente, según el demandante, las prestaciones, pero no por su falta de pago.
De todas maneras, como lo que persigue el impugnante con tales medios probatorios es demostrar que las prestaciones legales y extralegales no fueron bien liquidadas, cabe afirmar que el Tribunal le dio pleno valor a la conciliación llevada a cabo entre las partes al no haber encontrado vicio del consentimiento en su celebración. De modo que, así explícitamente no se hubiera dicho en la sentencia que las prestaciones legales y extralegales habían quedado incluidas en el acuerdo conciliatorio, se repite, obviamente porque no fueron pretensiones específicas de la demanda, es claro que al revisar el acta respectiva, no atacada en cuanto a su valor probatorio, se observa que el numeral 5 las partes convinieron que mediante una suma de dinero entregada por la empresa se conciliaba “cualquier pretensión del trabajador actual o futura, en materia de salarios, indemnizaciones, reliquidación de acreencias laborales, … “.
Sobra afirmar que el impugnante guardó silencio frente al interrogatorio de parte, esto es, no demostró la incidencia de su falta de apreciación en una supuesta equivocación del ad quem y, respecto de la pensión sanción, que se infiere fue pedida, dadas las normas incluidas en la proposición jurídica, tampoco se ocupó de demostrar que el actor tenía derecho con las pruebas que refirió como apreciadas e inapreciadas.
Por consiguiente, no se recibe el cargo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, el 28 de abril de 1998, dentro del proceso que le adelanta HENRY GARCIA RODRIGUEZa la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM.
Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,
NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO GERMAN VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA � 40 � Rad. No. 11241 �PÁGINA �