CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación N° 11235 Acta No. 44 Santafé de Bogotá D.C., noviembre (18 ) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DE JESÚS GUTIÉRREZ DE CUBILLOS y GLADYS MARÍA CUBILLOS GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 24 de abril de 1998 en el juicio seguido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES MARÍA DE JESÚS GUTIÉRREZ DE CUBILLOS y su hija GLADYS MARÍA CUBILLOS GUTIÉRREZ, demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de obtener el reconocimiento y pago indexado de la sustitución de la pensión que por incapacidad permanente total por enfermedad profesional disfrutara en vida su cónyuge y padre, Laurencio Cubillos.

Como fundamento de su pretensión afirmaron que por resoluciones 7975/74 y 8514/76 el ISS reconoció al asegurado Cubillos una pensión por incapacidad permanente total por enfermedad profesional y que, posteriormente, mediante resolución 0932/80 le otorgó igualmente una pensión por invalidez permanente total de origen no profesional, las cuales disfrutó simultáneamente hasta su muerte, el 24 de junio de 1988.

Expresaron que en tal virtud solicitaron del ISS la correspondiente sustitución pensional, que la entidad, por resolución 010036 de noviembre 24/89 les reconoció únicamente la sustitución de la pensión derivada de la enfermedad no profesional sin pronunciarse respecto de aquella originada en riesgos profesionales y que luego de presentar su reclamación, el instituto demandado confirmó su determinación mediante resolución 00175 de junio 8/92, invocando un artículo no vigente para la fecha en que se les causó su derecho (fl.109).

Al contestar la demanda el Instituto se opuso a la referida pretensión y alegó haber actuado dentro de los parámetros establecidos por la ley al abstenerse de conceder la pensión en cuestión. Advirtió que las demandantes no hicieron uso, dentro del término, de los recursos pertinentes y propuso las excepciones de irregular agotamiento del proceso gubernativo, carencia del derecho reclamado, presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos y la innomindada (fl.126).

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 21 de noviembre de 1997, resolvió condenar al Instituto demandado al pago de la reclamada sustitución pensional (fl.338). II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá revocó la anterior decisión en sentencia del 24 de abril de 1998 al considerar en síntesis que la compatibilidad entre las dos pensiones no es posible “por no permitirlo el artículo 128 de la constitución nacional y el artículo 49 del acuerdo 049 de 1990”, que “si bien la demandada venía cancelando dos pensiones al causante … al momento de su fallecimiento no puede (sic) sustituirse las dos … a sus causahabientes por estar prohibido por la ley, tal como lo enseña la norma transcrita, pues esa incompatibilidad se predica cuando la sustitución prestacional es para el mismo beneficiario, ya que el riesgo que protege es distinto al amparado al trabajador…” (fl.355).

III.- LA DEMANDA DE CASACION Inconformes con esta decisión, las demandantes interpusieron el presente recurso de casación, mediante el cual pretenden “se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal …, mediante la cual se Revoca la sentencia apelada y en su lugar se absuelve a la demandada de la sustitución de la pensión por incapacidad permanente total…”.

A tal efecto formulan tres cargos contra la sentencia del Tribunal en los que, por vía directa, acusan en su orden la infracción directa del artículo 16 del C.S T., la aplicación indebida del literal a) del artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año y la infracción directa del artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971 “en relación con los Artículos 27, 28, 29 y 30 del Acuerdo No.155 de 1963, aprobado por el Decreto No. 3170 de 1964, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, en relación con el artículo 3º de la Ley 71 de 1988 y 5º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S.T y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977”.

En la demostración del primer cargo advierten las recurrentes que cuando el tribunal recurre al artículo 49 del citado Acuerdo 049 para denegar la pensión incoada “no hace otra cosa que desconocer el efecto irretroactivo de la Ley Laboral” pues la muerte del causante de la prestación en cuestión se produjo con mucha antelación a la fecha de vigencia de esta norma y por tanto el derecho pretendido por las demandantes nació al amparo de disposiciones anteriores “que consagraban la compatibilidad de tales prestaciones”.

En el desarrollo del segundo cargo, cuestiona la censura que el ad quem hubiese aplicado, en forma indebida, una disposición que a la fecha de la sentencia “no era vigente” en tanto fue declarada nula por el H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995. Finalmente, en lo que respecta a la tercera acusación, señala que el tribunal ha debido consultar el artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971 conforme al cual existe compatibilidad entre las prestaciones del seguro Social “mas aún cuando corresponden … a distintos riesgos como sucede en el presente caso”.

Afirma que no se trata de duplicar prestaciones por un mismo riesgo ya que las pruebas aportadas al plenario permiten establecer que las dos prestaciones a que tuvo derecho en vida el de cujus “se generaron como consecuencia de secuelas o deficiencias de salud completamente distintas” y destaca que los riesgos que cubre el seguro de IVM y aquellos que ampara el seguro de A.T E.P. “se financian y atienden fondos diferentes” (fl.6 cdno. Corte).

No hubo réplica. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima la Sala procedente recordar en primer lugar, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, que el alcance de la impugnación o petitum de la demanda de casación debe ser fijado por el recurrente de manera clara y precisa, sin que le sea permitido a la Corte ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

De tal modo debe el impugnante, luego de solicitar la casación -total o parcial- del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, lo que se omitió en el presente caso pues la recurrente se limitó a pedir “se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal…” sin indicar qué debe hacerse con la sentencia del a quo, una vez casada aquella.

No obstante tal defecto técnico, con base en el desarrollo de la acusación es dable colegir que el propósito perseguido por la censura es la confirmación de la decisión de primer grado que condenó al ISS al pago de la pretendida pensión. Así se pasará al estudio conjunto de los tres cargos, por perseguir todos el mismo objetivo, previa advertencia de que en el caso bajo examen no existe controversia alguna en torno a los siguientes aspectos relevantes de la contención: que mediante resoluciones 8514/76 y 0932/80 el ISS concedió al señor Laurencio Cubillos sendas pensiones, la primera por incapacidad permanente total por enfermedad profesional y la posterior por invalidez permanente total de origen no profesional, las cuales fueron disfrutadas simultáneamente por el pensionado hasta su fallecimiento, el 24 de junio de 1988; que mediante resolución 010036 del 24 de noviembre de 1989 la entidad sustituyó esta última pensión a las demandantes, sin pronunciarse respecto de la primera y que posteriormente, por resolución 001795 del 8 de junio de 1992, confirmó su determinación. Para revocar la decisión del a quo que condenó al ISS al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión originada en la enfermedad profesional, el Tribunal se apoyó fundamentalmente en el citado artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto determina que “las pensiones e indeminizaciones sustitutivas que cubre el ISS son incompatibles: a) entre sí …”.

Sin embargo, salta a la vista la aplicación indebida cometida por el tribunal, ya que el referido artículo 49 no es aplicable al caso litigado, por cuanto para la fecha en que falleció el pensionado Cubillos - 24 de junio de 1988 - no había entrado a regir. De modo que resulta protuberante y garrafal el error en que incurrió el tribunal al fundamentar su decisión de negar la pensión solicitada en dicha disposición, máxime cuando, como con acierto destaca la censura, esta norma fue anulada en sus literales a) y b) por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995.

Esta Sala ya ha expresado en innumerables oportunidades que las leyes laborales, según claros principios contenidos en los artículos 58 de nuestra Carta Fundamental y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, solamente se aplican a situaciones futuras o en curso, por lo que no pueden tener efecto retroactivo con el que se pretenda soslayar o modificar situaciones consumadas, generadoras de derechos adquiridos.

Por otra parte, ya en lo que tiene que ver con las pensiones de invalidez que disfrutó en vida el señor Laurencio Cubillos considera la Sala oportuno aclarar aquí, con el fin de zanjar cualquier posible discusión en torno a la validez de tal percepción simultánea de las mismas, que su compatibilidad nació precisamente del hecho de que cada una cubre un riesgo distinto y de que cada una de ellas parte de presupuestos reglamentarios diferentes.

Conviene recordar que desde la instauración del régimen de la seguridad social en Colombia mediante la Ley 90 de 1946, no es posible confundir los efectos jurídicos provenientes de los diferentes riesgos que ampara el seguro, entre ellos, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales con los derivados de enfermedades de origen no profesional, los cuales fueron delimitados separadamente en cuanto a sus consecuencias.

Consta en el informativo que el señor Laurencio Cubillos cotizó para el Instituto demandado durante mas de 12 años para el seguro de invalidez, vejez y muerte, así como para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, bajo la afiliación No. 02003300648 y que en tal virtud disfrutó, hasta su fallecimiento, de sendas pensiones de invalidez que en su oportunidad le concediera y pagara el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la disposiciones reguladoras de las contingencias correspondientes: la primera, por incapacidad permanente total originada en la enfermedad profesional debidamente diagnosticada en su momento, y la segunda por invalidez permanente total derivada de una enfermedad no profesional e igualmente determinada conforme a los procedimientos pertinentes, tal como se desprende de los informes correspondientes (fls.57 y 75).

Si bien la Corte ha señalado en reiterada jurisprudencia que en principio no es posible disfrutar simultáneamente dos pensiones por un mismo beneficiario, ello ha sido exclusivamente en aquellos casos en que así lo disponen expresamente las normas aplicables o éstas cubren un mismo riesgo o atienden al mismo seguro, como el de invalidez de origen común - que en determinadas circunstancias deviene en pensión de vejez - y la pensión de jubilación, o la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el ISS.

Nótese que estas pensiones tienen la misma naturaleza y amparan, se repite el mismo riesgo, a diferencia de aquellas que ahora ocupan la atención de la Sala y cuya coexistencia no está prohibida. Y esa clara diferencia en cuanto a su origen - una proviene de un infortunio laboral del asegurado a causa de su actividad profesional, en tanto la otra se deriva de un riesgo común, que no es consecuencia obligada de la clase de trabajo o del medio en que labora el trabajador - conduce inequívocamente al tratamiento de “contingencias” distintas, al menos por la época de los hechos.

Y a su turno ello apareja el que la reglamentación pertinente gobernara dos “seguros” independientes y autónomos: el de enfermedad general y maternidad (EG y M), de una parte, y accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ATEP), de la otra. Siendo diferentes, entre otros aspectos, su financiación, su administración, el sujeto obligado a las cotizaciones, el monto de las mismas, los requisitos de las prestaciones otorgadas y el monto de ellas en uno y otro seguro.

Así, desde la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y hasta el Acuerdo 049 de 1990, se trataron estos seguros en secciones distintas y cada uno ha venido siendo reglamentado en forma separada por diferentes Decretos y acuerdos, así: a) ATEP: Decretos 3169 de 1964, 3170 de 1964, 3224 de 1981, 2496 de 1982; y acuerdos 258 de 1967, 539 de 1974 y 027 de 1982; y b) EG y M: Decretos 770 de 1975, 462 de 1983, 2053 de 1988, 1172 de 1989, 1664 de 1984, y acuerdos 575 de 1975 y 158 de 1980.

De manera que con algunas excepciones en que se ha producido una reglamentación conjunta, siempre se han distinguidos esos dos seguros aún por las normas orgánicas de los seguros sociales contenidas en la Ley 90 de 1946 y en los Decretos extraordinarios 433 de 1971 y 1650 de 1977. Y en el caso específico, la consideración de no ser excluyentes las dos pensiones que disfrutó en vida el pensionado hasta su deceso, obedeció fundamentalmente a que la primera de origen profesional se concedió por “incapacidad permanente total”, concepto que en los términos del precepto entonces aplicable (artículo 16 del Acuerdo 155 del 1963, aprobado por Decreto 3170 de 1964), implica que el asegurado padece de una serie de alteraciones orgánicas o funcionales incurables o de duración no previsible que le impiden desempeñar su trabajo habitual u otro similar compatible con sus aptitudes y formación profesional, pero no lo inhabilita para desempeñar “toda clase de trabajo remunerado”, como sí ocurriría si se estuviera en presencia de la “incapacidad absoluta” regulada por el inciso segundo ibidem.

Esta es la razón esencial para que el Instituto conocedor de que previamente se había otorgado una pensión de origen profesional, no viera óbice alguno para que el trabajador laborara en un oficio diferente al primigenio y para que no pusiera reparo a la otra pensión de origen no profesional basada en una enfermedad distinta y consintiera expresamente la compatibilidad entre ambas hasta el fallecimiento de su beneficiario.

Así las cosas, habida consideración de la aplicación indebida por parte del Tribunal de una disposición que no había empezado su vigencia por la época de los hechos, y con mayor razón, ilegal a juicio del Consejo de Estado que la anuló, parecería en principio fundado el cargo, lo que conduciría a afirmar que esa compatibilidad pensional, que contó con la aquiescencia del I.S.S., pudiera extenderse después de la muerte en favor de sus derecho-habientes.

Pero jurídicamente no es ello así, aunque por motivos distintos a los aducidos por el Juzgador de segundo grado. En efecto, las diversas previsiones contenidas en los reglamentos que regulan las correspondientes prestaciones en caso de muerte del asegurado, atan la respectiva pensión de sobrevivientes, entre otros presupuestos, a la causa de su deceso.

En este sentido, tratándose de riesgos profesionales se observa que si bien las normas admiten que la viuda e hijos inválidos de un pensionado por incapacidad permanente total de origen profesional pueda tener derecho a una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable al caso debatido restringe tal posibilidad a que la muerte del asegurado sobrevenga a causa del accidente de trabajo o la enfermedad profesional que generó la pensión respectiva.

Ello es lo que surge del artículo 27 del citado Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, consagratorio de esta clase de pensión de sobrevivientes, al preceptuar que habrá lugar a ella “Cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional produzca la muerte del asegurado...” Por tanto, como en el presente caso no está demostrado que el pensionado haya fallecido por una enfermedad profesional, ya que murió por causa de una patología no profesional, no es la pensión correspondiente a aquel riesgo a la que tienen derecho las demandantes, sino a éste último, por lo que la actuación del Instituto demandado se encuentra perfectamente ajustada a derecho, en el sentido de que reconoció la única pensión que conforme a los reglamentos podían devengar las actoras.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 24 de abril de 1998 en el juicio seguido por MARÍA DE JESÚS GUTIÉRREZ DE CUBILLOS y GLADYS MARÍA CUBILLOS GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �16� Casación: Rad.11235