SALA DE CASACION PENAL SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr: Carlos E. Mejia Escobar Aprobado Acta No. 62 (24-04-96) Santa Fe de Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). V I S T O S Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo que en derecho corresponda respecto del recurso extraordinario de Casación concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta ( Norte de Santander ), de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, contra su fallo del 2 de agosto de 1995 por medio del cual revocó el de primera instancia para condenar al sindicado JESUS ABAD GOMEZ GOMEZ como autor responsable del delito de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico.

ANTECEDENTES Dentro de la investigación previa que adelantaba la Fiscalía Previa y Permanente de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta, se practicó diligencia de allanamiento el 16 de febrero de 1994 a la sede sindical de ULTRANORTE, en la ciudad de Cúcuta ( Norte de Santander ), donde se incautaron 60.874 boletas de una rifa de carácter permanente denominada “ Bono Benéfico Estudiantil;

Profondos Hijo del Chancero “, que sorteaba premios en efectivo a los cuales tenían derecho las boletas cuyos números coincidieran con las tres últimas cifras de la lotería que jugara en la fecha anotada en la rifa, por lo que se aprehendió a JESUS ABAD GOMEZ GOMEZ a quien se consideró incurso en flagrante violación del artículo 241A del Código Penal.

Ordenada la apertura de instrucción el 17 de febrero de 1994, se asignó posteriormente la investigación a un Fiscal de la Unidad Primera de Patrimonio Económico, quien definió la situación jurídica del previamente indagado JESUS ABAD GOMEZ GOMEZ imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva. Adelantada la investigación, se clausuró parcialmente, en cuanto a GOMEZ GOMEZ, y se calificó profiriendo en su contra resolución de acusación como presunto coautor del ilícito de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico.

Celebrada la correspondiente audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta profirió el 24 de febrero de 1995 sentencia absolutoria en favor del encartado GOMEZ GOMEZ, al encontrar atípicos los hechos por los que se le estaban procesando. Recurrida la sentencia por el Fiscal y la Parte Civil, la Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió el recurso revocando el fallo apelado y en su lugar condenó al procesado JESUS ABAD GOMEZ GOMEZ a la pena principal de 4 años de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales como autor responsable del punible de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico.

DEL RECURSO DE CASACION Mediante la anotación de la expresión “ apelo “, por parte del condenado en el acto de notificación personal, y por escrito posterior del defensor en el que manifestó interponer el recurso extraordinario de Casación, de conformidad con el inciso final del artículo 218 para que “ la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia discrecionalmente considere que es necesario desarrollar jurisprudencia al respecto ( se refiere al artículo 241A del Código Penal ), por ser una ley nueva, que a diario, los ciudadanos la violan sin tomar conciencia de la alta pena con la que se sanciona esta conducta “, se recurrió la sentencia de segunda instancia. El Tribunal, a pesar de la evidencia de tratarse de la impugnación excepcional, concedió el recurso, mediante proveído en el que además ordenó correr los traslados de ley, tanto al recurrente como a los no recurrentes.

En cumplimiento del deber de sustentación del recurso extraordinario, el nuevo defensor designado por el condenado, presentó una demanda de Casación ordinaria, a través de la cual ataca la sentencia de segundo grado acusándola de ser “ violatoria de la ley sustancial, por infracción directa y aplicación indebida “, dedicando el texto de su disertación a la que el considera correcta demostración de la causal invocada, así: Afirma que el artículo 241A del Código Penal le fue indebidamente aplicado a su defendido, por cuanto la conducta por el desplegada es completamente atípica.

Para la demostración de su aserto, transcribe la norma mencionada y la califica de tipo en blanco, el que es necesario integrar con otras normas legales en las que se definan cuáles son los monopolios que están constituídos como arbitrio rentístico. Considera el actor que como el tipo penal del artículo 241 A del Código Penal no define lo que es un monopolio de arbitrio rentístico, debe acudirse al artículo 336 de la Constitución Política, del que transcribe el inciso 1°, donde aunque se menciona el tema, no se dilucida, y, continua, debe entonces acudirse a la ley 100 de 1990, por medio de la cual se crea ECOSALUD, pero como tampoco la encuentra suficiente para la íntegración de la norma. termina echando mano del acuerdo No. 04 del 16 de marzo de 1.993 proferido por ECOSALUD, donde se reglamentan los juegos de suerte y azar en irregulares e ilegales y regulares o autorizados.

Enlaza el anterior argumento con la citación del decreto 2626 de 1.994, con fundamento en el cual reitera la atipicidad de los hechos por los que se investigó a su defendido, pues advierte que la rifa era de aquellas que este decreto califica como menores pues su plan de premios no superó los 250 salarios mínimos, no entregaba premios en efectivo y además no era de carácter permanente, lo que convierte la actividad de GOMEZ GOMEZ en una mera infracción administrativa, lo que hace necesario que la Corte case la sentencia de segunda instancia. Finaliza, con el acápite que denomina “ Pretensión “, solicitando que la Sala “ se pronuncie sobre los hechos materia de Casación, en virtud al escaso material jurisprudencial existente sobre la materia, por lo novedoso e importante que resulta para unificar criterios en torno a la Ley 57 de 1.993 “.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Encuentra la Corte, otra vez, oportunidad para recordar anteriores pronunciamientos respecto de la mecánica de la concesión del recurso extraordinario de Casación, cuando quiera que se trate de la interposición del mismo con fundamento en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal.

En reiteradas decisiones se ha señalado que en sede de Casación y tratándose de la modalidad llamada discrecional, “ la competencia para la concesión siempre recae en la Corte, que puede ejercitar su discrecionalidad para aceptar el recurso siempre y cuando considere que se da uno o ambos condicionantes: la necesidad de su intervención para el desarrollo de la jurisprudencia y/o la garantía de los derechos fundamentales, aunque la sentencia acusada - que indefectiblemente ha de ser de segundo grado e impugnada oportunamente - provenga de juzgado de Circuito y aunque el delito por el cual se proceda tenga señalada pena no privativa de la libertad, o el límite de la privativa sea inferior a los cinco años “� En el caso que hoy ocupa a la Sala, se trata de una sentencia de segunda instancia, proferida por una Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, impugnada dentro del término legal y por un delito cuya pena máxima, para este caso específico, no supera los 6 años de prisión, por lo que no hay duda que se trata de un caso de Casación discrecional, en el que el Tribunal ha debido limitarse a la recepción del memorial impugnatorio y a la remisión del mismo, junto con el expediente, con destino a esta Corporación para que se adopte la decisión que en derecho corresponda.

Al no obrar el a-quo en la forma atrás señalada, desbordó su ámbito de competencia, por lo que los actos así producidos devienen nulos por la causal señalada en el ordinal 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, en mérito de lo cual, la Sala así lo decretará a partir del auto del 11 de septiembre de 1.995, inclusive. 2.- Consecuencia natural de la declaratoria de nulidad es el regreso de las cosas al estadio procesal en que se hallaban antes del proferimiento del acto procesal declarado nulo, que en este caso concreto lo situa al momento de la interposición del recurso, por el encartado y su defensor, por lo que la Corte aprehenderá el estudio del mismo, como hubiera correspondido de haber sido correctamente tramitado por el Tribunal.

Corresponde entonces analizar, si el escrito del defensor del procesado JESUS ABAD GOMEZ GOMEZ, reune los requisitos condicionantes del inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal para la aceptación del recurso extraordinario de Casación, en la modalidad de discrecional. “ Como primera medida, es necesario que el impugnante fundamente de manera clara las razones por las cuales interpone el recurso, señalando los aspectos relacionados con el caso concreto y que considera deben ser desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación, e igualmente, cuáles los derechos fundamentales vulnerados por el fallo acusado “�.

El escrito de impugnación del defensor del procesado GOMEZ GOMEZ, se limita a señalar que la Casación discrecional procedería por la necesidad de desarrollar la jurisprudencia respecto de la Ley 57 de 1.993, en cuanto hace al artículo 241A del Código Penal, “ por ser una ley nueva, que a diario, los ciudadanos la violan sin tomar conciencia de la alta pena con la que se sanciona esta conducta “.

Como se puede apreciar del escrito impugnatorio ( folio 34, cuaderno del Tribunal ), que es el único que puede tenerse en cuenta para efectos de determinar la concesión o no del recurso, por el principio de la oportunidad de los actos procesales, el abogado no entrega a la Corte verdaderas razones que le señalen a esta Corporación cual es la necesidad del desarrollo jurisprudencial sobre la interpretación de esa norma, pues la razón que alude no es una de aquellas a las que pueda ponerse coto mediante la exposición de las tésis hermenéuticas de la Corte sobre la precisión y alcance del artículo 241A del Código Penal.

En efecto, la violación de la norma por un alto número de ciudadanos, sin tener en cuenta la alta pena que la misma consagra, no es un problema que pueda resolverse con el desarrollo de la jurisprudencia, que en tratándose del punto de la pena, por ejemplo, tiene variados pronunciamientos en torno a la dosificación penal, que no por haberse proferido en casos diferentes, dejan de ser aplicables, pues los criterios de dosimetria del Código Penal son de carácter general y no particularizados con respecto a un tipo penal en concreto.

Ahora bien, como atrás se advirtió, el problema jurídico que plantea el recurrente, no es ni siquiera uno de aquellos que puedan resolver los Jueces de la República, cualquiera que sea su categoría, pues la función de tales servidores públicos, no es la publicidad de las normas, sino la administración de justicia mediante la aplicación de las mismas, por lo que, aún desarrollándose jurisprudencia sobre el tema, el problema de la criminalidad seguiría existiendo, pues no obedece, según lo plantea el recurrente, a falta de claridad de la norma.

De otra parte, en tratándose de la Casación discrecional por la necesidad del desarrollo jurisprudencial, cuando no existan fallos de la Corte al respecto, la concesión del recurso no puede surgir únicamente de la comprobada inexistencia de pronunciamientos de esta Coporación sobre determinados tipos penales, sino de la demostración que el peticionario haga respecto de la norma, de la que solicita el desarrollo hermenéutico, de que ella posee vacios, o contradicciones intrínsecas o extrínsecas, o en general que su sentido no es claro, advirtiendo y fundando, con precisión, cada uno de estos hechos, o cualesquiera otro que sea capaz de demostrar con la seriedad necesaria como para que la Corte pueda fundar en el la decisión de aceptar una Casación discrecional para desarrollar jurisprudencia. No obrando el recurrente en la forma atrás señalada, pues, se repite, se limitó apenas a transcribir una de las situaciones condicionantes de la Casación discrecional, la Corte deberá negar el acceso excepcional del recurso a esta sede de Casación. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1°.- Declarar la nulidad de la actuación surtida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a partir del auto del 11 de septiembre de 1995, inclusive. 2°.- NEGAR la concesión del recurso extraordinario de Casación que por la vía excepcional interpuso el defensor del procesado JESUS ABAD GOMEZ GOMEZ.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �.- Casación No. 8333. Auto del 31 de mayo de 1.993. Magistrado Ponente Dídimo Páez Velandia. �.- Casación No. 10713.

Auto del 8 de agosto de 1.995. Magistrado Ponente Carlos E. Mejía Escobar. Radicación No. 11219 Casación Jesús Abad Gómez Gómez �PÁGINA � �PÁGINA �10� Radicación No. 11219 Casación Jesús Abad Gómez Gómez