CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 Casación No. 11202 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 21 RADICACION 11202 MAGISTRADO PONENTE: ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO Santa Fe de Bogotá, D. C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y nueve. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida, el 20 de mayo de 1998, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el juicio adelantado por JOSE GUILLERMO VILLABON NIETO, contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a la entidad demandada para que fuera condenada a pagarle el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante resolución 005473 de 1.996, confirmada mediante la 00877 de 21 de abril de 1.997, teniendo en cuenta la base salarial cotizada durante el último año de servicio, actualizada de acuerdo al índice de inflación ocurrido hasta el momento en que le fue reconocida su pensión de jubilación el 1º. de mayo de 1.996.

El demandante pretende además del reajuste anterior el reconocimiento y pago de los excedentes a deber por las mesadas ya causadas y por las originadas desde el 20 de junio de 1990 cuando adquirió el derecho y hasta el 1º. de mayo de 1.996, con los reajustes de ley, teniendo en cuenta la actualización solicitada en la pretensión primera, incluyendo las mesadas adicionales de ley.

A través de su apoderado judicial, el accionante afirma en la demanda, que laboró para la Federación Nacional de Cafeteros de Caldas mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 11 de abril de 1.961 y el 15 de abril 1.986, con una asignación salarial mensual de $ 250.000.oo. También informa que para la época de su desvinculación, había cotizado al I.S.S. más de 1000 semanas y que el 20 de junio de 1.990 cumplió 60 años de edad, por ello estima que tiene derecho a reclamar del Instituto de Seguros Sociales el pago de su pensión de jubilación, conforme a la petición que hizo el 16 de abril de 1.996.

Prestación que anota le fue reconocida mediante Resolución 005473 de 1.996, en cuantía de $142.125.oo, con retroactividad al 1º. de mayo de 1.996. Más adelante agrega que la base salarial para liquidar la pensión fue de $98.494,47, sin tener en cuenta su actualización a la fecha del reconocimiento, de acuerdo a la devaluación monetaria y sostiene por último que tiene derecho al pago de la retroactividad de las mesadas pensionales desde el momento en que cumplió los requisitos legales, el 20 de junio de 1.990, y no desde el 1º.de mayo de 1.996.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada mediante procurador judicial se opuso a las pretensiones del actor y manifestó que por tratarse de un afiliado al I.S.S., es aplicable el Acuerdo 049/ 90 y que no procede tomar el último año de servicio para obtener el salario base de la liquidación, ni tampoco aplicar la variación del índice de inflación ocurrido hasta el reconocimiento, dado que para el caso, las leyes posteriores no son aplicables de acuerdo a lo previsto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, en audiencia de juzgamiento celebrada el 3 de febrero de 1998 absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante a quien le impuso las costas de instancia. De la anterior decisión, apeló el accionante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante la sentencia impugnada la revocó y en su lugar condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor las mesadas pensionales causadas entre el 20 de junio de 1.990 y el 30 de abril de 1.996 a razón de $73.870,85 mensuales, sin perjuicio de los reajustes de ley; al igual que las mesadas adicionales causadas en el precitado período; negó las demás pretensiones e impuso costas de las instancias a la entidad demandada en un 40%.

El Tribunal, luego de hacer la transcripción del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 y de examinar los requisitos de la norma referida y confrontarlos con las pruebas incorporadas al proceso, concluyó que le asiste razón al demandante: “…. En el sentido de que su derecho a la pensión de vejez - por parte del Seguro Social - nació a la vida jurídica, el 20 de junio de 1.990, fecha en que cumplió 60 años de edad, puesto que desde su desafiliación en febrero 28 de 1.987, ya había cotizado el número suficiente de semanas, esto es, 1.008 ….” ( folio 16.

Cuaderno 2.). En lo referente a la causación del derecho, el juzgador de segundo grado consideró que se adquiere por el número de cotizaciones y la edad y en lo concerniente a su disfrute determinó, con fundamento en lo previsto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1.990, que se origina con la desafiliación al régimen que bien puede presentarse de manera simultánea o separada; es decir, que una vez cumplidos los requisitos, la persona se desafilie o que prefiera continuar cotizando al sistema con el propósito de mejorar el monto de la misma.

A continuación expresó: “….En el caso materia de estudio, se dio una situación bien especial, porque el peticionario fue desafiliado del Seguro Social en el año de 1.987 - con el número de cotizaciones exigidas por la norma, mas no la edad requerida, 60 años -, que cumplió posteriormente en el mes de junio de 1.990; no obstante lo anterior, dejo de transcurrir aproximadamente seis años y después de estar en vigencia la Ley 100/93, volvió a cotizar como trabajador independiente, por unos meses en 1.996, procediendo en dicho año, a solicitar la pensión de vejez.

Si como aconteció en el asunto sub - lite, el régimen aplicable a dicha persona, era el vigente antes de entrar a regir la citada Ley, era porque la entidad hizo la distinción entre la causación del derecho y su disfrute, en el entendido, de que este último vino a operar cuando se produjo la segunda desafiliación del actor, interpretación que no comparte la Sala, porque mal podía a una situación que ya estaba cobijada por la ley 100/93 - la segunda afiliación como trabajador independiente - aplicarle un estatuto que había dejado de regir a partir de abril 1º.

De 1.994 - considera la Sala que al reconocer el derecho bajo las directrices trazadas por el decreto 758 de 1.990, esa segunda afiliación bajo un régimen normativo distinto, no incidió, ni modificó - en este caso concreto - el derecho adquirido por el trabajador a su pensión de vejez …” ( folios 17 y 18. Cuaderno 2.). Finalmente, el ad - quem trajo a colación la protección de los derechos adquiridos previstos por los artículos 11,36 y 289 de la ley 100/93 y además, consignó: “ … La solicitud, por demás tardía del interesado, generaría en su contra, la pérdida de las mesadas pensionales que estuvieran prescritas, conforme lo establecía el artículo 50 del Decreto 758/90; pero en este proceso no se alegó tal situación….

Las razones expuestas conducen a la Sala a establecer el derecho a la pensión de vejez a favor del señor Guillermo Villabón Nieto y a cargo del Seguro Social, que surgió a la vida jurídica, el 20 de junio de 1.990, fecha en la cual se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758/90 y además, el interesado estaba desafiliado del régimen, como lo exigía el artículo 13 ibídem, para poder entrar a disfrutar de ese derecho.” ( folios 18 y 19.

Cuaderno 2.). EL RECURSO DE CASACION Persigue que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar condenó a la entidad demandada a pagar al demandante las mesadas pensionales causadas entre el 20 de junio de 1.990 y el 30 de abril de 1.996, a razón de $73.870,85 mensuales, con los reajustes de ley y mesadas adicionales causadas y le impuso las costas de ambas instancias en un 40% de su valor, para que esta Corporación en sede de instancia confirme la absolución proferida por el a - quo.

Con tal finalidad presenta un cargo en los siguientes términos: “Unico Cargo: La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1.949(sic) del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1º. del Decreto 758 de 1.990 en desarrollo de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 y en armonía con los artículos 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1.993 y 51 del decreto 2651 de 1.991” ( folio 27.cuaderno 3.): En la demostración del cargo, luego de transcribir los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, anota: “ Si bien es cierto que el demandante reunió los requisitos de número de semanas cotizadas y edad, en los términos consagrados en el Artículo 12 del Acuerdo mencionado, no es menos cierto que para tener derecho a la pensión se necesitaba del impulso primario por parte del afiliado, consistente en hacer la solicitud al Instituto demandado, lo que llevó a este último a reconocerle la pensión aludida a partir del 1º. de Mayo ( folio 3), sin olvidarse que el actor cotizó como trabajador independiente hasta el mes de Abril de ese año, situaciones fácticas aceptadas por el fallador, y que en ningún momento se controvierten dentro de la presente acusación. “En cuanto a los derechos, prerrogativas, beneficios adquiridos y establecidos en disposiciones anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1.993 (Artículos 11 y 36), es indudable que deben respetarse por regla general, pero en el presente caso, si el demandante cotizó hasta el mes de abril de 1.996, como aparece plenamente probado en los autos, que en ningún momento es materia de controversia, la inteligencia que le da el Tribunal no es valedera, porque para el Instituto solo estaba obligado al reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la desvinculación definitiva del demandante, como efectivamente sucedió.” (folios 28 y 29.

Cuaderno 3.) SE CONSIDERA Después de transcribir el sentenciador de segundo grado los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y de examinar los requisitos de las referidas normas y confrontarlos con las pruebas del proceso, concluyó que tenía razón el actor al solicitar al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, por cuanto esa prestación se consolidó en su favor el 20 de junio de 1.990, fecha en que cumplió 60 años de edad, puesto que desde su desafiliación ocurrida el 28 de febrero de 1.987, ya tenía aportadas el número suficiente de semanas, concretamente 1.008 (folio 16.

Cuaderno 2.). Siendo esto así, no aparece que el sentenciador haya incurrido en la primera violación directa denunciada, que consistió según el censor en haber entendido que para tener derecho a la pensión se necesitaba que el afiliado elevara solicitud al Instituto demandado, toda vez que el derecho se consolidó, como lo asume la sentencia con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, sobre los cuales no hay reparos por el recurrente, de manera que la solicitud prevista en el artículo 13 del citado ordenamiento solamente es indispensable para obtener el reconocimiento y el consecuencial disfrute de la pensión. Sobre el punto, dijo esta Corporación en decisiones de febrero 3 de 1995 y marzo 29 de 1.996.

Radicación 7854: “cuando un derecho laboral es exigible, bajo el amparo de una normatividad, no es dable subordinar su efectividad a la formulación de la solicitud durante su vigencia ni hacerlo nugatorio porque los nuevos preceptos no contemplen tal exigencia, pues si en tales casos no se puede permitir su renuncia por los claros principios constitucionales y legales de orden publico que lo prohiben, mucho menos cuando no ha sido voluntad de su titular despojarse del mismo”.

Además, el examen de la sentencia permite establecer que el juzgador ad-quem dedujo que el demandante en forma independiente cotizó por los meses de febrero a abril de 1.996, después de haber sido desafiliado en 1987, situación que entendió acertadamente esa Corporación no permite inferir que haya modificado en manera alguna el derecho adquirido por el trabajador a la pensión de vejez.

Por tanto, no es acertada la acusación cuando sustenta el ataque en el hecho según el cual el accionante demandante cotizó como trabajador independiente hasta el mes de abril de 1.996, pues de esa aseveración podría entenderse que no medió su desafiliación el 28 de febrero de 1.987 cuando se retiró de la Federación Nacional de Cafeteros, lo que resulta contrario a lo establecido en la decisión atacada.

En estas condiciones, si conforme a los hechos aceptados por el Tribunal e indiscutidos por el impugnante, el derecho del demandante se configuró el 20 de junio de 1.990 cuando cumplió los requisitos previstos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, la solicitud hecha con un intervalo superior a los cinco años luego de la consolidación del derecho no tiene la virtualidad de modificarlo.

La acción del trabajador de afiliarse por un breve lapso de menos de cuatro meses al I.S.S, en el año de 1996, después de haber estado desafiliado de esta entidad por espacio de cerca de diez años y de haber reunido casi seis años atrás los requisitos para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, no puede implicar para éste la pérdida de las mesadas correspondientes a ese tiempo bajo el entendido que su desafiliación definitiva se produjo en 1996, dado que el pago de esas mensualidades no estaba sujeto a condición alguna y solo bastaba la simple reclamación del actor para que le fueran reconocidas, es decir que no se trataba de una mera expectativa, sino de un derecho adquirido al momento en que aquel cumplió la edad, porque tenía el número de semanas requeridas y porque el trabajador se encontraba desafiliado del Instituto de Seguros Sociales.

Situación que conviene resaltar, no determina para el I.S.S. ningún detrimento en sus intereses patrimoniales, pues el trabajador cumplió todas las exigencias para obtener el derecho a la pensión de vejez en el año de 1990; en realidad puede decirse que esta entidad resultó beneficiada económicamente del hecho de la reclamación tardía de la prestación referida puesto que a más de haberse librado de hacer unos desembolsos durante cerca de seis años también recibió los rendimientos del capital constituido por los aportes del Trabajador al Instituto.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia proferida el 20 de mayo de 1998 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del juicio seguido por JOSE GUILLERMO VILLABON NIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria