CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nro. 11194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 11194 Acta Nro. 006 Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia del seis (6) de marzo de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que Ana Celia Monsalve viuda de Beltrán le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES Ana Celia Monsalve viuda de Beltrán demandó al ISS en aras de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que tiene derecho a reclamar y percibir del ente demandado la pensión de sobrevivientes de su esposo fallecido Hernán Beltrán Lainez, y que se ordene el pago pensional desde el 3 de febrero de 1996, con todos los incrementos legales, mesadas adicionales e indexación de la primera mesada de la pensión. También solicitó le sean pagadas las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos expuso: que por el rito católico contrajo matrimonio con Hernán Beltrán Lainez el 20 de diciembre 1964; que su esposo laboró para Coltabaco desde el 29 de octubre de 1973, siendo despedido sin justa causa el 13 de marzo de 1994; que ante el despido su cónyuge entabló demanda laboral reclamando ser reintegrado a su empleo y subsidiariamente el reconocimiento de pensión sanción o sanción cotización; que el Tribunal Superior de Medellín no reconoció la pensión sanción de jubilación pues su esposo laboró durante más de 20 años y tenía más 1000 semanas cotizadas y tenía garantizado el derecho a una pensión de vejez, bien sea en el marco del decreto 758 de 1990 o de la ley 100 de 1993; que Hernán Beltrán Lainez falleció en Medellín el 3 de febrero de 1996, y había cotizado para esa fecha al ISS 1062 semanas, “teniendo por base de liquidación un salario mensual de $450.803.oo”; que reclamó pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante la resolución 002544 del 23 de abril de 1996 con el argumento de que su esposo, cuando murió, no se hallaba cotizando al instituto y tampoco había cotizado durante las 26 semanas anteriores; que en defecto de la pensión le fue reconocida una indemnización de $6.072.615.00, y que agotó la vía gubernativa.

La entidad de seguridad social convocada al proceso al contestar la demanda aceptando la condición de cónyuge de la demandante en relación con el afiliado fallecido; manifestó no constarle la circunstancia del despido de éste, así como el contenido del pronunciamiento del Tribunal Superior de Medellín, y admitió como ciertos lo hechos atinentes al número de semanas cotizadas por el esposo de la petente, la fecha de fallecimiento de aquél, el reclamo de la pensión sobrevivientes, la negación de la prestación, el reconocimiento de la indemnización referida en la demanda y el agotamiento de la vía gubernativa.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación e imposibilidad de la demandada de pagar la prestación económica reclamada, pues la actora no puede acceder a ella al no haber tenido su cónyuge derecho “a la precitada prestación económica”, por no reunir los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993.

La primera instancia la dirimió el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, que condenó al ISS a reconocer y pagar a la accionante la pensión de sobreviviente de su esposo a partir del 3 de febrero de 1996, a razón de $351.624,34 mensuales, más los incrementos legales y las mesadas adicionales pertinentes. A título de indexación impuso una condena de $91.480.68.

Asimismo, declaró probada la excepción de compensación por valor de $6.072.015.00. Recurrieron en apelación los apoderados de las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del seis (6) de marzo de 1998, confirmó la de primer grado. En lo que es de interés para resolver el recurso extraordinario, argumentó el Tribunal: que al caso debe aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues teniendo en cuenta las semanas cotizadas, el afiliado fallecido se halla en las condiciones del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993; que el cónyuge de la demandante con anterioridad a la vigencia de esta última ley había cumplido con las cotizaciones exigidas para tener derecho a una pensión de vejez bajo el rigor del decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 del mismo año, y que para la fecha de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social el afiliado fallecido tenía cotizaciones por más de quince años, lo cual lo ubica en el régimen de transición. Arguyó, finalmente, que las normas que ha acogido son las que deben servir para solucionar el caso, pues lo contrario conllevaría a que la ley 100 de 1993 definiera la pensión de sobrevivientes, cuando esta se deriva de la pensión de vejez que el afiliado había edificado bajo la vigencia de la normatividad anterior.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal de conocimiento, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el acusador: “Con esta demanda de casación aspiro a que la H. Corte Suprema de Justicia sala de Casación Laboral CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha seis (6) de Marzo, de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Y que una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia, igualmente condene al demandante a pagar las costas de las dos instancias y las del recurso extraordinario.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente presentó contra la providencia del ad quem el siguiente CARGO UNICO Dice que acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 46, 47 y 49 de la ley 100 de 1993, vigente para la época del fallecimiento del señor Hernán Beltrán Lainez.

DEMOSTRACION DEL CARGO Aduce el censor que cuando el afiliado Beltrán Lainez falleció se encontraba en vigencia la ley 100 de 1993 y que el Tribunal para resolver el caso aplicó una norma diferente a la que debía aplicar, pues tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, pero se abstuvo de desatar el conflicto con el artículo 46 de la nueva ley que crea el sistema de seguridad social integral.

LA REPLICA Sostiene que la demanda que sustenta el recurso extraordinario no cumple con los requisitos técnicos de rigor, pues en la casación laboral la falta de aplicación de normas sustantivas no es modalidad de violación de la ley; que la sentencia impugnada tiene como fundamento los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobados por el decreto 758 de 1990, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero que el recurrente omite relacionarlos como normas violadas, debiendo ser denunciadas como infringidas por constituir el soporte del fallo atacado; que la demanda extraordinaria carece de la sustentación exigida, y que la tesis del impugnante va en contravía de acertada jurisprudencia de esta Sala, como la vertida en las sentencias del 13 de agosto de 1997 y del 30 de abril de 1998, en las que se ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa contenido en el artículo 53 constitucional, para dirimir conflictos relacionados con la pensión de sobrevivientes frente a la nueva legislación de seguridad social.

SE CONSIDERA La discusión en el caso gira en torno a si a la demandante la ampara el derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes de su cónyuge Hernán Beltrán Lainez, afiliado al ISS y fallecido el 3 de febrero de 1996, pues la entidad de seguridad social demandada ha sostenido que en el caso no se dan los supuestos de hecho del artículo 46 de la ley 100 de 1993, norma que conceptúa es la aplicable al caso, mientras el Tribunal del conocimiento ha sentenciado que la petente sí tiene tal derecho pensional, pues el conflicto debe dirimirse con sujeción al inciso 2º del artículo 36 de la ley que crea el sistema de seguridad social integral y, con tal premisa, aplicó en lo pertinente el decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, proveniente del Instituto de Seguros Sociales.

Así precisado el marco conceptual del debate, empieza la Corte por puntualizar al opositor que no se avizora en la demanda extraordinaria falencias técnicas que conduzcan a su desestimación, toda vez que siendo cierto que de acuerdo con el numeral 1º del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, no existe una modalidad de violación de la ley sustancial nominada como “falta de aplicación” de la misma, no lo es menos que dentro del submotivo infracción directa la jurisprudencia ha identificado como una de sus variantes aquella en la que el juzgador, a la situación debatida, deja de aplicar el precepto que la regula o aplica el que no la regula, motivo por el cual para la Sala es claro que cuando el recurrente se refiere en el cargo a falta de aplicación de las normas que cita, está haciendo alusión a la infracción directa, como modalidad de transgresión de la ley sustantiva.

De otro lado, tampoco se presenta estigma que conduzca a la desestimación del cargo en su proposición jurídica, pues según el tenor del numeral 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado por la ley 446 de 1998, al impugnante le basta incorporar a tal componente de la demanda de casación una sola norma sustancial que siendo base esencial del fallo atacado, o habiendo debido serlo, a su juicio haya sido violada, y con tal condición cumple la acusación debido a que cuestionando el censor que el litigio debió dirimirse en aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993, incorporó tal precepto al elemento jurídico normativo de su impugnación, denunciando su presunta violación por el Tribunal, como le correspondía en consonancia con el sentido de su ataque.

Ahora bien, confrontados la sentencia controvertida y el cargo, halla la Corte que el acusador no cumple con la carga que le corresponde de atacar la tesis central de aquella, que en el caso bajo examen consiste básicamente en que el conflicto suscitado por la sustitución pensional del señor Beltrán Lainez debe ser dirimido en el marco del inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (folios 59 y 60, cuaderno de instancias), es decir, en el contexto del régimen de transición pensional.

Y conforme lo ha dejado sentado en varias oportunidades la Sala, una omisión semejante del censor en la estructuración de su acusación, implica dejar incólume el soporte del fallo de segunda instancia y, por ende, vigente la presunción de legalidad y acierto que acompaña a todas las providencias judiciales, circunstancia suficiente para el fracaso del ataque.

Empero, trascendiendo el anterior aspecto de la impugnación, le corresponde precisar a la Corte que los reconocimientos que ha efectuado en materia de pensión de sobrevivientes, cotejando lo preceptuado por la ley 100 de 1993 con lo dispuesto en los regímenes legales anteriores, como el decreto 758 de 1990, tienen como sustento jurídico la interpretación que se hace de los artículos 13 y 48 de la ley 100 en relación con el artículo 53 de la carta en cuanto alude a la llamada condición más beneficiosa y el principio constitucional de la proporcionalidad, sin que se haya remitido en la casuística que ha examinado en otros contenciosos a la normatividad que regula el régimen de transición en el nuevo sistema de seguridad social integral.

En efecto, en sentencia del dos (2) de diciembre de 1998, radicación 11083, se expresó: “La Corte, en decisión citada por el Tribunal en la sentencia recurrida, dejó sentado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem. A pesar de que el recurrente en la parte final de su recurso solicita ‘el nuevo examen de los textos sustanciales acusados en la vía y modalidad escogida frente a los hechos demostrados en el proceso’ no encuentra la Sala motivos suficientes que lleven a cambiar su posición, que en el fallo de Agosto 13 de 1997 dejó fundamentada de la siguiente manera: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “(…) f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAÚL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

(sentencia del 30 de abril de 1998, Radicación 10552) “Por lo tanto, atendido el hecho de que la intelección sistemática que el Tribunal efectuó de las normas de seguridad social, en dirección de resolver el conflicto jurídico, consulta el espíritu y la finalidad del sistema de seguridad social integral, y se atiene a los principios rectores del derecho social, su sentencia no puede ser anulada por la Sala” Y se trae a colación el anterior criterio jurisprudencial para resaltar que de haberse formulado correctamente el cargo y destruido el soporte central del fallo del Tribunal, la Corte, al entrar en consideraciones de instancia, mantendría la decisión impugnada con fundamento en el mismo; advirtiendo que en él se hace alusión al artículo 46 de la ley 100 y se expresa el porqué no se aplica a casos como el que se trata, que es lo que reclama el impugnante.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como el impugnante pierde el recurso, las costas por el mismo serán a su cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del seis (6) de marzo de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Ana Celia Monsalve Viuda de Beltrán al Instituto de Seguros Sociales.

Costas por el recurso a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO En el presente proceso, como sucedía en el que se resolvió con la sentencia de la cual se transcribieron ahora varios apartes, el causante de la pensión de sobrevivientes reclamada para el momento de su fallecimiento había realizado más de mil cotizaciones semanales, y esta circunstancia fáctica determina que comparta la decisión de no casar la sentencia acusada con el recurso de casación. Sin embargo, debo aclarar que no comparto todas las afirmaciones conceptuales, por las mismas razones que he expresado repetidamente y que consigné de nuevo recientemente en los procesos radicados bajo los números 11.112 y 11.362.

Por brevedad y por tratarse de un asunto ya debatido, me permito acudir ahora a la transcripción de apartes de lo dicho frente a las sentencias dictadas en los procesos arriba señalados, así: “En eventos como el presente, en que se niega por el I.S.S la pensión solicitada por no llenarse la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993, aplicable al caso, he considerado que le asiste razón a la demandada por cuanto debe ajustarse al tenor de la ley y ella, al no haber previsto un régimen de transición, no admite la aplicación de disposiciones que perdieron vigencia al momento de la expedición de la citada ley.

He aceptado, como excepción, la procedencia del derecho reclamado en aquellos casos en que se han cotizado más de 1.000 semanas por cuanto ello corresponde al requisito más riguroso exigido por la ley para causar un derecho pensional, que por tanto debe ser suficiente dentro de un régimen contributivo, para legitimarlo.”. Fecha tu supra, GERMAN G. GONZALO VALDES 18