CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 11.193 C/ MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA PÁGINA 7 Casación N° 11.193 C/ MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA Proceso Nº 11193 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N°151 Bogotá, D. C., septiembre seis (6) de dos mil (2000). ASUNTO Dentro del mecanismo de respuesta por antecedentes, resuelve la Corte la casación sustentada por el defensor de MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA, contra la sentencia proferida el 6 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual fue condenada el 19 de abril del mismo año, a 8 años de prisión y de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de $1.974.000, al hallarla responsable de infracción a los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1986.

HECHOS La mañana del 21 de enero de 1994, en el inmueble de la carrera 5ª N° 25-77, barrio La Estrella de Neiva, agentes del DAS aprehendieron a MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA, incautándole 65 papeletas y otra porción sin empacar de sustancia a base de cocaína, 126.5 gramos en total, en cuyo expendio hacía que le colaborara un hijo menor de edad.

ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Once Seccional de Neiva abrió investigación, oyó en indagatoria a MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA a las 5:45 p.m. del 22 del mismo mes, en las dependencias del DAS, nombrándole como defensor de oficio para esa diligencia a un ciudadano no letrado y ese mismo día la dejó en libertad. El 17 de marzo de 1994, la Fiscalía 12 de la misma competencia le decretó detención preventiva sin derecho a excarcelación, por infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes y fue capturada el 4 de abril siguiente (fs. 16 a 19 y 24 cd. 1), solicitándose el día siguiente la designación de un defensor público (f. 29 ib.).

El 14 del mismo mes fue nombrado por la Fiscalía y posesionado un abogado titulado como defensor de oficio (f. 38 ib.). La sindicada pidió “la celebración de audiencia para sentencia anticipada” (f. 33 ib.), efectuándose la formulación de cargos el 5 de mayo de 1994, con participación del defensor oficioso (fs. 50 y 51), absteniéndose el Juzgado Primero Penal del Circuito, el día 19 de los mismos, de proferir el fallo al encontrar que la Fiscalía no tuvo en cuenta la cantidad de droga ni la circunstancia de agravación originada en la participación de un menor de 16 años (fs. 55 y Ss. ib.).

Luego de amplio debate probatorio, en buena parte propiciado por el defensor de confianza, a quien se confirió poder el 9 de junio de 1994 (fs. 62 y Ss ib.), la indagada reiteró su solicitud de audiencia para sentencia anticipada (f. 84 ib.), que se realizó con la asistencia de su apoderado, quien coadyuvó la no aceptación de los cargos por parte de su asistida (fs. 87 y 88 ib.).

El 4 de agosto de 1994 se profirió resolución de acusación contra MARTHA OFELIA, por infracción a los artículos 33 y 38 de la ley 30 de 1986 (fs. 92 y Ss. ib.), enjuiciamiento apelado por el defensor y confirmado el 12 de septiembre del mismo año por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva (fs. 3 y Ss. cd. respectivo). El Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad ordenó y evacuó pruebas pedidas por el defensor y por el representante del Ministerio Público, entre ellas la ampliación del testimonio de los funcionarios del DAS que habían declarado inicialmente.

Verificada la audiencia pública, fue proferido y confirmado el antedicho fallo, siendo la sentencia de segunda instancia objeto de casación interpuesta por la defensa. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, el defensor presenta un único cargo, censurando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, pues en su concepto se transgredió el derecho a la defensa de su representada, al recibírsele indagatoria el 22 de enero de 1994, con la defensa asignada a una persona carente de título profesional y de conocimientos jurídicos, en una ciudad “donde pululan los profesionales del derecho que litigan”, situación que se mantuvo en la práctica de algunas actuaciones hasta la designación de un defensor de oficio y luego uno de confianza, lapso dentro del cual “hubo muchas e importantes diligencias que no pudieron controvertirse por falta de apoderado”, por lo cual pide que se case la sentencia y se decrete la “nulidad del proceso” (fs. 76 a 111 cd.

Trib.). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal estima “evidente la prosperidad del cargo propuesto por el demandante” y pide a la Corte que, “dejando a salvo pruebas cumplidas legalmente”, case la sentencia impugnada y decrete la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria que rindió la procesada el 22 de enero de 1994, toda vez que en esa diligencia se le nombró a una persona carente de título de abogado, en una ciudad como Neiva, sede de Tribunal Superior de Distrito Judicial, donde tienen “asiento permanente numerosos profesionales del derecho a los que ha debido recurrir el Fiscal”, sin que esa situación irregular la pueda convalidar la actuación posterior de los defensores que intervinieron en el proceso (fs. 6 a 15 cd.

Corte). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- En obedecimiento de lo previsto por el artículo 10° de la ley 554 de 2000 (art. 226-A del C. de P. P.), es procedente dar respuesta expedita a esta casación, siempre y cuando acerca del tema jurídico sobre el cual versa el cargo propuesto en la demanda, la Sala se haya pronunciado unánimemente y, también por unanimidad, no considere necesario reexaminar el punto, bastando citar el antecedente. 2.- En relación con los temas jurídicos planteados en este asunto, de manera unánime y reiterativa la Sala de Casación Penal ha sostenido que la indagatoria recibida sin la defensa de abogado, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional que dispuso la inexequibilidad de tales preceptos sólo produce efectos hacia el futuro.

En este caso, si bien MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA careció en principio de asistencia profesional, la actuación fue luego asumida, primero por defensor titulado de oficio y después por el jurista de su confianza, quienes oportunamente la asistieron en el trámite de sentencia anticipada, que no logró el fin propuesto; tanto durante la instrucción como en el juicio, la defensa solicitó y obtuvo la práctica de varias pruebas, incluída la ampliación de las que habían sido allegadas al inicio de la investigación. Igualmente el apoderado de MARTHA OFELIA alegó de conclusión, recurrió la resolución de acusación e intervino en el debate público, reclamando con vehemencia la exclusión de la agravación atribuida, con apoyo en argumentos serios, así no hayan tenido finalmente acogida.

Tiene determinado la Sala que, de conformidad con lo dispuesto en las citadas normas, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiese abogado inscrito que lo asistiere en ella, podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público. Tales preceptos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional el 8 de febrero de 1996, mediante sentencia C-049, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, providencia que sólo tiene efectos hacia el futuro, en virtud de que la propia Corte ningún pronunciamiento realizó sobre una hipotética retroactividad.

El Fiscal aplicó así una disposición vigente, lo cual mal puede censurarse como irregularidad (sentencias de casación de fechas 25 de julio de 1996, 6 de mayo de 1998 y 2 de febrero de 2000, rad. 9.577, 11.053 y 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; 15 de diciembre de 1999, rad. 11.781, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 7 de marzo de 2000, rad. 13.550, M. P. Mario Mantilla Nougués; 30 de marzo de 2000, rad. 13.591, M. P. Carlos Augusto Galvez Argote; 5 de abril de 2000, rad. 12.302 M. P. Jorge E. Córdoba Poveda; 11 de abril de 2000, rad. 12.006, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, entre muchas otras).

La ciudad de Neiva es ciertamente cabecera de Distrito Judicial y allí tienen oficina apreciable cantidad de letrados, pero ha definido pacíficamente esta Sala que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, no se debía entender como que en la localidad no residieran profesionales en ciencias jurídicas, sino acerca de la disponibilidad de alguno en las circunstancias concretas de tiempo y lugar dentro de las cuales se debía cumplir la diligencia, y ha de observarse que la injurada de MARTHA OFELIA HERNANDEZ DE RUEDA fue recibida a las 5:45 p. m. del 22 de enero de 1994, en las instalaciones del DAS, momento y lugar donde la Fiscalía no halló la colaboración de algún letrado.

La definición de este otro aspecto jurídico específico se puede constatar, entre otros muchos, en los fallos de casación de 20 de enero de 1999, rad. 12.792, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 11 de abril de 2000, rad. 11.624, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón; 2 de febrero y 14 de abril de 2000, rad. 11.900 y 11.477, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

Así mismo ha resuelto la Sala, en criterio uniforme que es jurídico preservar, que cuando el defensor puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que se hubieren realizado durante el tiempo en que el procesado careció de asistencia profesional, se debe entender que el derecho ha sido válidamente restaurado. Ningún sentido tendría invalidar la actuación, para que la defensa letrada vuelva a tener una oportunidad que ya le fue concedida.

Sobre este tema pueden verse, entre otros fallos de casación recientes, los de fecha 2 de febrero de 2000, rad. 12.662, M. P. Mario Mantilla Nougués; 16 de junio y 11 de julio de 2000, rad. 12.231 y 12.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; y 22 de junio de 2000, rad. 11.680, M. P. Carlos Augusto Galvez Argote. De tal manera, no procede la nulidad solicitada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria