CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. 131 Santafé de Bogotá D.C., Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). VISTOS Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha julio 11 de 1.995 por medio de la cual confirmó parcialmente la emitida por el juzgado 21 Penal del Circuito y lo condenó a la pena de 14 meses de prisión y multa de quinientos (500.oo) pesos como autor responsable de los delitos de fraude procesal y tentativa de estafa cometidos en concurso heterogéneo así como a la pena accesoria de Interdicción de Derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aquellos fueron puestos en conocimiento por el señor José Fernando Acosta H. el 4 de junio de 1.991 quien en su calidad de representante legal de la empresa A.M Industrial Suplies Ltda., manifestó haber girado a nombre del Señor Alfonso Arango Hernández los cheques Nros. 1898618 y 1917122 por las sumas de $5’000.000 y $2’000.000 respectivamente, que fueron entregados a su beneficiario para pagar una deuda.

Con posterioridad dichos títulos valores fueron endosados, previa autorización del girador, al señor LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ, quien al presentarlos al banco para su cobro, no obtuvo su pago por fondos insuficientes. Luego, con miras a lograr un arreglo extrajudicial, entre el demandante señor Acosta Hernández y el hoy procesado BARRERA MENDEZ, se realizó una liquidación de la deuda incluidos intereses todo lo cual arrojó un total de $10.946.832.oo pesos.

Como abono a esta liquidación, se endosaron a favor de BARRERA MENDEZ unas facturas cambiarias por valor de $3’774.000 que al ser presentadas para su cobro fueron pagadas con un cheque a favor de A.M Industrial Supplies Ltda que se entregó al señor Acosta y éste, a su turno entrego la suma de $3.000.000.oo de pesos en efectivo y un cheque por $ 774.000 oo pesos que tampoco fue pagado.

Esta suma de dinero fue recibida por Lázaro Arango quien actuaba como amigable componedor y se entregó con la anuencia del acreedor al señor Alfonso Arango Hernández. En razón a que se presentaron nuevos incumplimientos en los plazos pactados para pagar, BARRERA MENDEZ otorgó poder al abogado Jaime Jalil Magaldi Vélez para que iniciara los trámites de un proceso ejecutivo, solicitándose en la demanda que se librara mandamiento ejecutivo por la suma de $7.000.000.oo de pesos equivalentes al valor de los de los cheques Nos D-1898618 y D-1917122, más el 20% por concepto de sanción por el no pago de los mismos y los intereses moratorios causados desde cuando las obligaciones se hicieron exigibles.

El juzgado 28 Civil del Circuito, al que correspondió adelantar el juicio ejecutivo, libró mandamiento de pago en contra de la sociedad demandada el 14 de mayo de 1.991, por las sumas solicitadas en el libelo a excepción de la sanción del 20% de que trata el artículo 731 del Código de Comercio. El motivo por el cual se instauró la denuncia consistió en que en la demanda ejecutiva no se mencionó el abono por la suma de $3’000.000.oo efectuada el 13 de marzo de 1.991 y que se aplicaban a la deuda contraída por el señor Acosta.

El entonces juzgado 62 de Instrucción Criminal inició la correspondiente investigación el 5 de junio de 1.991, y admitió la demanda de parte civil en representación de José Fernando Acosta el 18 de julio siguiente. El 12 de marzo de 1.992, luego de haber escuchado al implicado en indagatoria, profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, como determinador de los delitos de fraude procesal, y tentativa de estafa, decisión que luego fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de junio de ese año en virtud del recurso de apelación interpuesto en su contra.

Más adelante la investigación fue asumida por la Fiscalía 225 de la Unidad Primera de Delitos Varios, que calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ como presunto responsable del delito de fraude procesal de que trata el artículo 182 del Código Penal y precluyó investigación por el de tentativa de estafa, en providencia del 8 de junio de 1.993.

La Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación impetrado contra esa decisión, en providencia del 9 de septiembre de 1.993, confirmó la acusación proferida por la primera de las infracciones mencionadas y revocó lo referente a la preclusión para en su lugar proferir resolución acusatoria por el delito de estafa en el grado de tentativa.

El juzgado 21 Penal del Circuito avocó el conocimiento de la causa, abrió el juicio a pruebas, celebró la diligencia de audiencia pública y el 4 de mayo de 1.995 dicto sentencia de 1º grado en la que condenó a LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ como responsable de los delitos de fraude procesal y estafa en el grado de tentativa por lo cual le impuso la pena de 19 meses de prisión y multa de $5.000.oo pesos como principal, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual y el pago de perjuicios ocasionados con el delito.

El Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, en providencia del 11 de junio de 1.995 aceptó el desistimiento que había presentado el representante de la parte civil y sobre el cual el fallador a quo había omitido pronunciarse. En consecuencia dispuso levantar el embargo que pesaba sobre el inmueble de propiedad de BARRERA MENDEZ y la cancelación de la inscripción del mismo.

Por lo tanto, revocó los numerales relativos al embargo y remate de los bienes del condenado, modificó el quantum de la multa impuesta que fijó en la suma de $500.oo por considerar que si para fijar la pena privativa de la libertad se partió de la mínima, igualmente debía procederse con ésta. Confirmó en todo lo demás la sentencia condenatoria.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Un solo cargo formula el libelista contra la sentencia de segundo grado, por aplicación indebida de los arts. 2º,3º 4º,5º,6º,26,26,182 y 356 (inc. 1º) del Código Penal y por falta de aplicación de los artículos 21 y 35 numeral 3º del mismo ordenamiento, a causa de yerros fácticos manifiestos y trascendentes, cometidos en la apreciación de las pruebas.

Esos yerros tuvieron como causa su versión tergiversada de la realidad, la violación de las reglas de derecho y un pronunciamiento susceptible de casarse. El Tribunal sostiene la tesis de que su representado cometió un delito de fraude procesal, porque tuvo conocimiento de la omisión relativa al pago de los 3’000.000.oo de intereses en que incurrió en la demanda ejecutiva el abogado a quien otorgó el poder para tal efecto y la cual se promovió contra A.M industrial Supplies Ltda, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 28 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. El juzgador se apoyó en el hecho de que el abogado que adelantó el proceso ejecutivo, había sido compañero de oficina del procesado, tal como éste lo señaló en su injurada.

Con ello se pone de manifiesto la superficialidad con que se examinó la indagatoria de su representado y el cercenamiento que de ella hizo al dictarse la sentencia, pues el Dr. BARRERA MÉNDEZ además de señalar esa circunstancia, añadió otras que no fueron desvirtuadas durante la actuación y que el Tribunal desatendió. Resalta el casacionista lo que el procesado dijo en su injurada: “El proceso civil lo adelanté por conducto de mi compañero de oficina Jaime Jail Magaldi Vélez quien fue quien practicó la diligencia de secuestro, sin oposición del Dr. Leopoldo Gutiérrez ni del demandado Industrial Supplies, por conducto de su gerente, pues yo no estuve en esa diligencia de secuestro, ni atendiendo el curso procesal del Juzgado 28 Civil del Circuito, ésto lo atiende el Dr. Magaldi, pues mis ocupaciones no me permiten atender procesos, soy un poderdante común y corriente sin intervención procesal alguna distinta de la del interrogatorio de parte que se llevó a cabo el 10 de octubre de 1.991, cuya copia simple ya anuncié para agregar a esta actuación.” Considera que el Tribunal de manera inconsistente dedujo del hecho de que BARRERA y su abogado Magaldi fueron compañeros de oficina, el conocimiento por parte del primero de la omisión que se comentó al instaurar la demanda ejecutiva.

No vio el juzgador lo agregado en la indagatoria por el procesado, lo cual no ha sido desvirtuado en el proceso y por lo tanto debe continuar considerándose como cierto a la luz de la presunción de inocencia que impera en materia penal de conformidad con el art. 2º del Código de Procedimiento Penal y art. 29 último párrafo de la Carta Política.

Si su representado fue enfático en manifestar que no intervino en el proceso que se adelantó en el Juzgado 28 Civil del Circuito, no conoció los pasos del mismo, pues solo fue atendido por su apoderado “si no existe prueba que desvirtúe tal aserto si, en fin, y como consecuencia de esto no puede desprenderse sin contrariar la lógica a la luz de la presunción dicha el conocimiento que el ad quem endilga a Barrera Méndez y del que hace desprender su responsabilidad” se hace patente el yerro fáctico cometido por el sentenciador, pues del hecho de un tercero deduce el conocimiento culpable del procesado y la comisión por éste del reato; que al condenarlo por un hecho que no es producto de su acción u omisión, viola el art. 21 del Código Penal por falta de aplicación ya que de haberlo tenido en cuenta habría dictado sentencia absolutoria.

El Tribunal al recortar el contenido de la injurada llegó a una conclusión no razonable, consistente en deducir de un acto de un tercero (demanda ejecutiva que presentó el Dr. Jail Magaldi Vélez) el conocimiento de la omisión cometida en relación con el pago hecho al deudor de la suma de $.3000.000.oo de pesos. No era aducible dejar de apreciar, por presumirse cierto, lo que dijo en su injurada BARRERA MENDEZ que por causa de sus ocupaciones, no atendió el proceso ejecutivo que quedó bajo el control de su apoderado.

De la realidad de la actuación penal y en especial de lo que se declaró en la indagatoria no se deduce que su defendido se haya enterado del texto de la demanda; por lo cual, la conclusión acerca de su conocimiento y culpabilidad es una falencia de hecho protuberante y que transciende respecto de la decisión condenatoria. Del hecho de haber sido Barrera Méndez y su apoderado Magaldi compañeros de oficina, no se desprende con certeza que el primero haya tenido conocimiento de la omisión cometida en la demanda ejecutiva, pues entre uno y otro hecho hay ausencia total del nexo lógico, razón por la cual también se cometió falencia del hecho, al llegar a la misma conclusión que ha sido objeto de censura; que si se tiene en cuenta el contenido del art. 247 C.P.P. es una inferencia de un hecho apenas probable que no puede tenerse como certidumbre de la comisión del reato sin que se cometa el yerro endilgado a lo largo de la censura.

Considera Igualmente que el Tribunal se equivocó al examinar el memorial por medio del cual su defendido cumplió la orden impartida por la juez 28 Civil del Circuito. Este documento, explica el libelista, no alude al texto de la demanda; se limita a adicionar el poder y precisar el contenido del mandato en el sentido de ratificar que éste se otorgó al Dr. Jaime Jail Magaldi Vélez para recaudar el valor de los cheques detallados ‘en la demanda original’.

De allí no se desprende con certeza el conocimiento de los hechos del libelo de ejecución. Dice que si un particular entrega a un abogado unos títulos valores para su cobro, es obvio que piense que han sido detallados en la demanda instaurada; pero que de allí a que se conozca el texto de ésta y se deduzca por tanto su culpabilidad, existe mucha diferencia. Agrega el casacionista que el error del Tribunal se hace más notorio cuando se examina el documento correctivo del poder en el que se dice que su defendido confirió el poder al abogado Magaldi Vélez ‘conforme a los hechos y el derecho que mi apoderado podría relatar’, lo cual ni siquiera se mencionó en el fallo, lo que hace concluir que su defendido no conocía ni estaba enterado en concreto de la demanda ejecutiva, tanto que se refiere a lo que su apoderado pudiese narrar en el libelo.

Al no haberse apreciado esto por el juzgador, se cometió yerro fáctico por preterición, que lo condujo a conclusiones contraevidentes. Cuando el Tribunal sostiene que constituye argumento de última hora el que BARRERA MENDEZ en la audiencia de juzgamiento hubiese dicho que enteró ‘a su apoderado de todos los antecedentes del caso, inclusive de lo relativo al abono que se había hecho…’, ‘aprovechando que inexplicablemente Jaime Jail Magaldi Vélez no fue llamado a rendir testimonio, y con el propósito de hacer creer que éste fue el responsable de la omisión referida’ y que la diligencia de indagatoria fue elusivo al responder sobre el abono de los tres millones de pesos, lo que denotaba su interés para que este no constara en la demanda, son apreciaciones resultantes de protuberantes falencias fácticas, pues el sentenciador no vio el poder conferido por su defendido al Dr. Magaldi Vélez en el que éste obtendría el recaudo de los cheques, “todo conforme a los hechos y derechos que el apoderado expresará en la demanda conforme a documentos e instrucciones que le he suministrado”.

Explicó entonces que para la iniciación del proceso de ejecución su defendido puso de presente haber impartido instrucciones a su mandatario judicial, a las que habría de sujetarse éste en su libelo todo lo cual se opone a la conclusión de que fue un argumento de última hora. Que además, fue el mismo abogado Magaldi quien al contestar el escrito de excepciones, manifestó que Fernando Acosta, Gerente de la firma deudora, una vez se le hizo llegar el cheque de $3,774.000.oo que libró Alcalis de Colombia para pagarle unas facturas cambiarias, entregó en efectivo a Lázaro Arango la suma de $3.000.000.oo de pesos en efectivo más un cheque de $774.000.oo pesos, sin que se disminuyera el capital de $7.000.000.oo por el cual se instauró el proceso ejecutivo.

Por lo tanto, agrega el casacionista, la instrucción dada por BARRERA MENDEZ a su abogado, aparece patente con este hecho y en la indagatoria, de la cual resaltó el aparte pertinente, no solo hizo referencia a las facultades que se le otorgaron a Magaldi, sino que también aludió al pago de la suma por $3.000.000.oo de pesos. No hay prueba que acredite que BARRERA MENDEZ hubiese conocido el texto de la demanda en que “se omitió decir por su mandatario judicial” lo del pago de los tres millones de pesos “de intereses”, sino que al contrario, las piezas procesales evidencian que impartió instrucciones al abogado, quien atendió el proceso civil de ejecución con base en ellas, tanto que las hizo saber en las excepciones; que a tales instrucciones se refiere su defendido desde el otorgamiento del poder para instaurar la demanda de ejecución; quien además fue explícito en reconocer dicho pago, como lo acreditan el interrogatorio de parte y la indagatoria.

Por lo tanto no tuvo intención de engañar al Juez Civil, máxime si el aquí procesado no fue quien adelantó la actuación sino su mandatario judicial. Otro elemento de juicio que no fue examinado por el Tribunal, fue el poder otorgado al abogado Magaldi en el que se señala como único objeto ‘…el recaudo de los valores de los cheques…impagados por el Banco girado…conforme a hechos y derecho que el abogado expresará en la demanda conforme a los documentos e instrucciones que he suministrado’.

Para el censor, lo anterior significa que el mandato se encaminó al cobro de los créditos incorporados en los cheques; no se dijo nada sobre los intereses, ni que estos fuesen exigibles a partir de una fecha determinada y que su apoderado Magaldi narraría los hechos e invocaría el derecho conforme a instrucciones que le impartió. Los documentos y piezas señalados a lo largo de la censura acreditan que su representado se limitó a otorgar poder para que ejecutivamente se cobraran los valores incorporados en los cheques, pero la demanda de ejecución no fue obra suya y por ende, no se le puede endilgar la omisión que en ella se haya podido incurrir, ni atribuírsele el silencio en que el Tribunal fundamentó la estructuración del proceso.

Aclaró que no se trataba de atribuirle al Dr Magaldi la comisión del delito de fraude procesal, como de modo apresurado lo afirmó el sentenciador, porque es cuestión elemental que, en el proceso civil, en la demanda ejecutiva apenas se concreta el capital y de modo genérico se pide el pago de los intereses, por lo que este no termina con la sentencia condenatoria, sino con el pago que el demandante se atiene en la etapa de liquidación, acorde con el artículo 521 del C de P.C. De no haberse incurrido en los errores manifiestos y trascendentes hasta aquí demostrados, tampoco habría llegado el sentenciador a la conclusión de que su defendido también incurrió en el punible de estafa en el grado de tentativa.

Solicita por lo tanto que se case la sentencia, se absuelva a su representado de los cargos que se le formularon en la resolución acusatoria y en consecuencia se revoque el fallo condenatorio. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Resaltó inicialmente el Procurador, que la indagatoria a más de ser el acto procesal de defensa por excelencia, también constituye un medio de prueba que debe ser examinado por el juzgador bajo los mismos criterios de evaluación que cualquiera otro, es decir, con apego a las reglas de la sana crítica partiendo de una posición imparcial, sin presumir que por ser el mecanismo a través del cual el sindicado alega hechos y circunstancias que lo exonerarán de los cargos que se elevan en su contra, debe ser considerado como mentiroso, acomodado o menos creíble que la prueba testimonial.

Su credibilidad, por tanto, debe juzgarse a través de su coherencia interna y externa, es decir, según que el relato en ella contenido corresponda a los hechos investigados y explicados por el imputado de tal manera que si esta encuentra respaldo en otros medios de convicción, deberá ser tenido como elemento de prueba eficaz de los hechos materia de proceso.

De otro lado, cuando el sentenciador ignora parte de las explicaciones otorgadas por el implicado, incurre en error de hecho por falso juicio de identidad sobre la prueba, no en falso juicio de existencia, porque lo que hace en realidad es tergiversar su contenido, al tomar de ella conclusiones que resultan incompatibles con el conjunto de hechos respecto de los cuales sirve como prueba.

Por lo tanto, cuando el demandante alega error de hecho por preterición de la prueba, lo que pone de presente es un falso juicio de identidad, en tanto que al incorporar la sección de la indagatoria que fue desconocida por el Tribunal, la prueba conduciría a demostrar hechos diversos a los que fueron tomados como tal por el juzgador. No obstante, estimó el Delegado, que esa imprecisión no se constituía en yerro suficiente para predicar rechazo in límine o desestimar el ataque formulado según jurisprudencia de esta Corporación, que cuando del texto de la demanda se pueda establecer con claridad el sentido de la violación sustancial y el error que dio origen a ese quebranto, las fallas técnicas como las puestas de presente, deben ceder al interés de la judicatura para restablecer la legalidad de la decisión impugnada.

Consideró entonces, que las afirmaciones hechas por el procesado en su indagatoria, encontraron perfecta comprobación con las pruebas aportadas al proceso, en especial con el interrogatorio de parte que rindiera en el juicio ejecutivo, así como el escrito de respuesta a las excepciones propuestas en el mismo por parte del abogado a quien confirió poder para tal efecto.

Está de acuerdo con el libelista, en que el Tribunal apreció de manera fraccionada la indagatoria y tergiversó el contenido de la respuesta dada por Barrera en el interrogatorio de parte, pues del estudio de las probanzas no se aprecia que fuera evasivo al responder y que por el contrario en todo momento reconoció que se había hecho un pago por la suma de tres millones de pesos como abono a los intereses adeudados, aseveración que se corresponde con el contenido de los demás documentos que se agregaron al expediente.

Pasó a explicar que respecto de la responsabilidad penal del procesado, el sentenciador de segunda instancia precisó que ella se atribuye a título de autoría mediata y que las pruebas que acreditan dicha responsabilidad son: La manifestación que hiciera el acusado en la audiencia pública a manera de “argumento de última hora” aprovechando que su representante judicial no fue escuchado en testimonio - criterios que sirvieron para restar credibilidad al contenido de la versión - de que había suministrado a su apoderado todos los datos relativos al cobro, incluido el abono de intereses.

El juzgador desestimó esta exculpación, al considerar que el procesado tuvo oportunidad, en la injurada de relatar el mismo hecho y sin embargo no lo narró para haber logrado la exoneración de la acusación. Y, es allí donde se encuentra uno de los errores del Tribunal. El indagado en la diligencia del treinta de enero de mil novecientos noventa y dos, expresó, “sin ambages”: “El proceso civil lo adelanté por conducto de mi compañero de oficina el Doctor JAIME JALIL MAGALDI VELEZ, quien fue quien practicó la diligencia de secuestro, sin oposición del el (sic) Doctor LEOPOLDO GUTIERREZ ni del demandado A.M. INDUSTRIAL SUPLIES, por conducto de su gerente, pues yo no estuve en esa diligencia, ni atiendo el curso procesal del Juzgado 28 Civil del Circuito, esto lo atiende todo el Doctor MAGALDI, pues mis ocupaciones no me permiten atender procesos, soy un poderdante como y corriente (sic) sin intervención alguna distinta de la del interrogatorio de parte que se llevó a cabo el 10 de octubre de 1991, cuya copia simple ya anuncié para agregarla a esta actuación” (Subrayó la Delegada).

A juicio del Procurador, el sentido de la indagatoria debe conducir a declarar como probado un hecho diverso al que reconoció el Tribunal: “el procesado actuó como un poderdante común y corriente”, es decir, ajeno a la actuación procesal ejecutiva y representado por un profesional quien fue enterado de los hechos objeto del proceso. Que además, si el Tribunal hubiera conservado la lógica de la deducción para establecer los hechos, habría tenido que estudiar también el contenido del escrito que el procesado remitió al Juez 28 Civil del Circuito, para satisfacer las exigencias que al demandante se le hicieron en auto del 30 de abril de 1991, donde expresó que el poder conferido a su representante judicial lo fue para adelantar la ejecución con fundamento en los títulos valores, sin que en momento alguno hubiese hecho alusión a los intereses respectivos: “si el silencio durante la indagatoria respecto a los datos que reveló a su apoderado es manifestación de que ocultó datos determinantes de la decisión, el silencio respecto de los intereses en el escrito dirigido al juez civil, es así mismo muestra de que el poderdante no perseguía el cobro de los intereses.

Esta es la lógica, según los patrones del Tribunal.” A juicio de esa representación del Ministerio Público, el fallador de segundo grado, incurrió en error de hecho por tergiversación de la prueba, debido a un equivocado entendimiento de la acción ejecutiva que se dirige al cobro de una obligación clara, expresa y exigible. Los réditos que de ella resulten, constituyen contingencias susceptibles de debatirse en el juicio ejecutivo respectivo.

Por tanto, el mandamiento de pago no los contempla como obligación no sometida a discusión. Explica que al momento de presentarse la demanda ejecutiva, la deuda existía, era cierta y exigible; los títulos valores prestaban mérito ejecutivo y con base en ellos se solicitó el pago de la deuda, más sus intereses, de manera genérica, sin concretar fecha ni suma desde la cual se debían.

En el proceso ejecutivo ante las excepciones propuestas por el deudor, se concede un plazo al ejecutante para que se manifieste respecto de las mismas y en el escrito de respuesta del abogado demandante, se encuentra que se aceptó el pago de tres millones de pesos, pero el capital estaba impagado, razón por la cual se inició el cobro ejecutivo.

Posteriormente y en la forma como lo establece el Código de Procedimiento Civil, si dictó sentencia, en la que se hizo referencia a lo que se probó en el trámite de excepciones y se ordenó continuar con la ejecución y liquidación del crédito, momento procesal en el cual el juzgado se refirió al abono de tres millones de pesos y procedió a liquidar los intereses desde la fecha en que se efectuó el mismo, “es decir que ninguna incidencia tuvo el no mencionar el abono de los tres millones de pesos para las resultas del proceso, pues como se vio, el juicio ejecutivo no se termina con el mandamiento de pago; éste es apenas el inicio del mismo y al pago se llega después de una serie de diligencias y pruebas, fase donde se tienen en cuenta los abonos hechos a la deuda.

Así, nunca se hubiese obtenido el pago de una suma mayor a la adeudada, por cuanto el ejecutado cuenta con medios de expresión en el proceso ejecutivo para hacer valer sus derechos”. En las presente actuación, agregó, desde la indagatoria, en la que se aportó el interrogatorio de parte, el sindicado reconoció la existencia del abono y así también se hizo conocer en el proceso ejecutivo, independientemente del conocimiento que se tuviera de la omisión de la información, no existía un hecho típico de fraude procesal.

A juicio del Delegado, si aún Barrera hubiera participado en la elaboración de la demanda, hecho que no está plenamente probado en el proceso, esta conducta no tenía la entidad de generar delito de fraude procesal. Resalta que los ejecutantes tenían facultades para iniciar el cobro ejecutivo por existir un capital impagado; la solicitud de proferimiento de mandamiento de pago por el capital adeudado y los intereses que se adeudaran en forma genérica sin establecer cuánto ni desde qué fecha, era válida.

Hasta allí no se vislumbra que el proferimiento de mandamiento de pago sea un acto contrario a la ley. Pero con dicho acto no se termina el proceso ejecutivo. Con este se da inicio y después de él se coloca en conocimiento del ejecutado para que haga las manifestaciones que a bien tenga; luego de surtida toda la actuación se dicta sentencia y se ordena la liquidación del crédito que es lo que definitivamente debe cancelar el ejecutado.

“Así si voluntaria o involuntariamente se omitió poner en conocimiento del juzgado este hecho, sí se corrigió la omisión y la liquidación del crédito realizada se adecua a la realidad de la deuda”. El Tribunal tomo fraccionada la indagatoria y solo la tuvo en cuenta cuando se manifestó el conocimiento del abogado a quien se dio poder por ser compañeros de oficina, no así en cuanto a la participación del mismo en el conocimiento de la demanda ejecutiva y no otorgó ningún valor al interrogatorio de parte aportado, prueba realizada dentro del proceso ejecutivo, que sirvió para declarar probada la excepción de pago parcial interpuesta por el ejecutado.

En síntesis para la Delegada, no se configuró el delito de fraude procesal y a esa conclusión hubiera llegado el Tribunal, de no haber desconocido las pruebas a que se ha hecho referencia y conociera en forma detallada le estructura del proceso ejecutivo, pues el mandamiento de pago que se libró no fue contrario a la ley. Con él, no se obtuvo pago de suma mayor a la adeudada; por consiguiente, tampoco se configuró el delito de estafa en el grado de tentativa, partiendo del hecho cierto que no se indujo en error al juez civil.

Por tanto solicita que se case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA El único cargo, mediante el cual se acusa el fallo de instancia, está amparado en la causal primera de casación, cuerpo segundo, por errónea apreciación de las pruebas, concretamente de la indagatoria del procesado LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ, del poder otorgado por éste al abogado Jaime Jalil Magdali Vélez, del documento correctivo del poder y del interrogatorio de parte que su defendido absolvió en curso del proceso ejecutivo que se adelantó ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá. Según el libelista estos documentos y piezas procesales, reseñados a lo largo de la censura, y que fueron “preteridos” en su fallo por el ad quem, acreditan que la conducta desplegada por su defendido se limitó a otorgar poder para que ejecutivamente se cobraran los valores incorporados en los cheques.

Esta afirmación hecha por el libelista, no coincide con el reproche inicial de que los yerros atribuidos tuvieron como causa la tergiversación de la realidad de su versión y que luego complementa con el argumento de que el Tribunal no vió “lo añadido en la indagatoria por Barrera Méndez”. De acuerdo con la técnica casacional, cuando se fracciona una prueba para analizarla, omitiendo parte de ella, no se incurre en “preterición” (falso juicio de existencia) sino que se distorsiona su sentido material (falso juicio de identidad), toda vez que por esa circunstancia no es posible otorgarle el sentido que realmente tiene.

Sin embargo, como atinadamente lo advirtió la procuraduría, ésta inconsistencia por sí sola no trae el fracaso de la censura, puesto que de los fundamentos consignados por el censor es posible establecer el sentido y alcance de la violación que atribuye a la sentencia Debe manifestarse inicialmente que la Sala discrepa del concepto del Procurador Delegado y por ende de lo puntualizado por el recurrente, pues no considera que el Tribunal haya incurrido en el error de hecho que se pregona, en virtud de que en el análisis probatorio efectuado en el fallo incluyó todos los aspectos que se califican como fraccionados y omitidos en la demanda de casación. Para verificar lo que se viene diciendo, es necesario entrar a analizar la forma como se encuentra estructurada la sentencia de segunda instancia. En ella se resalta inicialmente que para que se configure el punible de Fraude Procesal, la conducta imputable al sujeto agente debe consistir en el empleo de un medio fraudulento, entendiéndose como tal toda aquella actuación procesal que, con la intención de inducir en error al juez o funcionario, tenga la aptitud de determinarlo a una decisión ilegal o injusta.

Y, el ingrediente subjetivo que contiene el tipo, es el propósito dirigido a ese fin, sin importar que se materialice o no. Aplicado lo anterior al caso concreto, estimó el Tribunal que la dicha conducta del procesado LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ se llevó a cabo dentro del proceso ejecutivo singular que instauró a través de apoderado, contra la firma Industrial Supplies Ltda y que se adelantó en el Juzgado 28 Civil del Circuito.

El comportamiento constitutivo del delito de Fraude Procesal, consistió en la presentación de la demanda ejecutiva, pues con ella se pretendía obtener el pago de $7.000.000.oo de pesos como capital adeudado, más los intereses moratorios a la más alta tasa legal, sobre el valor de cada uno de los cheques “desde que las obligaciones se hicieron exigibles, hasta cuando se verifique el pago”.

Sin embargo, nada se dijo sobre el abono por la suma de $3.000.000.oo de pesos que la empresa ejecutada había cancelado con anterioridad. Fue entonces ese silencio, respecto al pago parcial de la acreencia, en relación con los intereses, la que se constituyó en el medio fraudulento eficaz para inducir en error al funcionario judicial, por que ello produjo que se profiriera mandamiento de pago por la totalidad de los intereses, desde cuando se hizo exigible el pago de la acreencia, hasta cuando este se efectuara.

En otras palabras, que con la omisión se quiso hacer creer al juez que se adeudaba la totalidad de los cheques presentados como título de recaudo junto con los intereses, lo cual no era del todo cierto, pues aunque se había pactado que el capital quedaba irresoluto, con el abono quedaban cubiertos los intereses hasta el 12 de marzo de 1991; entonces, solo se adeudaban los causados desde el 14 de marzo de ese año, hasta cuando se efectuara la cancelación de la deuda.

Esa omisión produjo que se ordenara el pago de los intereses desde cuando la obligación se hizo exigible, decisión que conforme a lo que se viene diciendo, es contraria a la ley, pues de haberse enterado al juez de los sucesos acaecidos con anterioridad a la demanda, indudablemente se hubiera dispuesto el pago de los intereses desde la fecha que correspondía; inclusive se habría tenido en cuenta un saldo existente a favor de la demandada por la suma de $48.334.oo pesos.

Hechas las anteriores precisiones en cuanto a la materialidad del ilícito, la responsabilidad que le fue atribuida a LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ, a título de autoría mediata, por no haber sido él quien presentó la demanda, está respaldada en su mayoría por los indicios que con fundamento en hechos procesalmente establecidos, llevaron al fallador a concluir que el citado era responsable de la omisión a la que se ha hecho referencia. Para el Tribunal no fue creíble la afirmación hecha por el procesado en la audiencia de juzgamiento, consistente en que al otorgar poder para iniciar el cobro ejecutivo, enteró a su apoderado de todos los antecedentes del caso, por las siguientes razones: 1.- El hecho de que BARRERA MENDEZ al momento de rendir indagatoria, nada dijera al respecto, condujo al juzgador a deducir que si eso hubiera sido cierto, así lo habría expresado, pues su condición de abogado le permitía concluir que ello de ser probado, lo relevaba de su responsabilidad de haberse omitido la información del abono en la demanda ejecutiva. 2.- La circunstancia de que el apoderado del procesado fuera su colega y compañero de oficina, tal y como lo señaló en la misma diligencia de indagatoria, significó para el fallador que BARRERA MENDEZ conocía y dominaba cada uno de los apartes de la demanda, antes de ser presentada y con la omisión en comento. 3.- El hecho de que la demanda ejecutiva hubiese sido inadmitida por el juez civil, es significativo de que el procesado debió consultar el contenido del libelo para subsanar las falencias que dieron lugar a dicha devolución. En efecto, el texto correctivo en referencia fue suscrito por BARRERA MENDEZ y su apoderado Dr Jaime Magaldi Vélez, donde aquél precisó que el poder a éste otorgado, tenía como fin que a través del juicio ejecutivo ‘…obtenga el recaudo de los valores incorporados en los cheques detallados en este escrito y en la demanda original que presentó mi apoderado’.

Ello, no dejó duda al fallador que BARRERA sí conocía y comprendía el significado de una tal omisión en el texto de la demanda como presupuesto de la actividad defruadadora con la cual engañaría a la justicia. 4.- La afirmación hecha en la audiencia de juzgamiento (haber enterado a su apoderado de todos los antecedentes del caso) implicó para el fallador un argumento de última hora traído a colación por el procesado, aprovechando que el Dr Jaime Jalil Magaldi Vélez no fue llamado a rendir testimonio y para hacer creer que éste era el responsable de tal omisión. 5.- El hecho de que al momento de contestar el interrogatorio de parte que le fue formulado a BARRERA MENDEZ dentro del proceso de ejecución, donde se le preguntó si había informado a su apoderado sobre el abono por la suma de tres millones de pesos, optara por remitirse al texto de las respuestas contenidas en el escrito de excepciones que había propuesto la parte demandada.

En la sentencia se plasmó que esa forma de responder era propia de quien elude hacer claridad sobre el tema base de lo que fue materia del interrogatorio, para evitar compromisos con la justicia. Así se expresó el procesado en esa oportunidad: “En la respuesta al escrito de excepciones que aparece en los folios 38, 39, 40 y 41, están las manifestaciones e instrucciones que impartí en este caso, y por eso reitero hoy los intereses están pagos hasta el 13 de marzo del año en curso”.

Dedujo el fallador que esa evasiva en responder a tan clara pregunta, era indicativa del interés por parte del procesado de que el abono no apareciera en el texto de la demanda. Al respecto resaltó, que el abono en cuestión solo fue aceptado luego de haberse emitido la decisión que a consecuencia del engaño, produjo el juez civil al admitir la demanda y ordenar las medidas precautelares, cuando se respondió a la demanda ejecutiva y la propuesta de excepciones, pues ya era consciente de lo inocultable e innegable del abono, porque la empresa demandada tenía en su poder prueba documental que daba fe de su efectiva realización. Frente a la realidad procesal acabada de referir, resulta claro para la Sala que los elementos de juicio mencionados por el casacionista, esto es, la indagatoria, el poder otorgado al Dr Magaldi Vélez y su aclaración dentro del proceso ejecutivo, así como el interrogatorio de parte rendido por el procesado dentro de dicha actuación ante en Juzgado 28 Civil del Circuito, fueron debidamente apreciados por el fallador.

Más bien lo que se deduce del contenido del recurso de casación y del concepto del Ministerio Público, es una discrepancia en cuanto a la forma como se analizó el conjunto probatorio obrante en las diligencias y cuyas apreciaciones hechas en cada uno de tales escritos, distorsionan la forma como fue estructurada la sentencia. Opina el señor Procurador que si el silencio guardado en la indagatoria por el procesado sobre los datos que reveló a su apoderado es “manifestación de que ocultó datos determinantes de la decisión”, el silencio respecto de los intereses en el escrito dirigido al Juez Civil “es así mismo muestra de que no perseguía el cobro de los intereses.” Contrario a ese criterio, la Sala estima que la postura adoptada por LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ demuestra más bien su propósito de evadir sus responsabilidad, a toda costa, porque de otra manera no se habría remitido al escrito de excepciones para responder si había enterado o no a su apoderado de la existencia del abono, con la excusa que en él se encontraban las manifestaciones e instrucciones que había impartido.

De las misma manera reacciona cuando en la diligencia de indagatoria manifiesta que el proceso civil lo adelantó por conducto de su compañero de oficina Dr Magaldi Vélez y que por tanto no atendía el curso procesal del mismo. Dicha explicación puede resultar valedera, si no hubiera sido por la falta de claridad y precisión en informar a los distintos funcionarios judiciales acerca de una cuestión tan sencilla, pero a la vez tan definitiva para los resultados de las actuaciones judiciales que se involucran en este asunto, si era verdad, como siempre pretendió demostrarlo, que su actuar no estaba comprometido con la omisión que se le ha atribuido.

Ciertamente, como lo dijo el Tribunal, no hay razón diferente a la de su pretensión de defraudar a la justicia. Es que la circunstancia de que BARRERA MENDEZ hubiese manifestado que actuó como un poderdante común y corriente no le suprime el carácter delictivo al comportamiento que se le reprocha, porque téngase en cuenta que fue con posterioridad al proferimiento de la orden de pago que el juez civil del circuito tuvo conocimiento del abono, debido a que una de las excepciones propuestas por el apoderado de la empresa demandada fue la de pago parcial de la obligación, en atención al abono de los tres millones de pesos.

De allí que se llamara a responder en interrogatorio de parte al procesado, donde reconoció la existencia del abono y que por lo tanto los intereses de la obligación quedaban solucionados hasta el 13 de marzo de 1991. De otra parte, el hecho de que BARRERA MENDEZ hubiese tenido que suscribir la corrección de la demanda para dar cumplimiento a una orden del juez del circuito que adelantaba la ejecución, y que en él no se hubiese hecho mención a los intereses, no resulta indicativo, frente a las circunstancias que se han mencionado, de que no perseguía el cobro de los mismos.

Allí reiteró que el poder otorgado a su abogado estaba dirigido al “recaudo de los valores incorporados a los cheques D-1898618 y D-1917122 girados por la expresada sociedad A.M. Industrial Supplies Ltda…todo conforme a los hechos y el derecho que mi apoderado podrá relatar como ahora también lo ratifico” (fls 3 y 7 Cdno Ejecutivo). Y con ello dejó de precisar el abono y de excluir el cobro de los tres millones de pesos que pretendió desde el libelo ejecutivo.

Además, observa la Sala el equivocado entendimiento que tanto el libelista como el Ministerio Público tienen acerca del trámite del proceso ejecutivo. Al funcionario judicial que corresponde adelantar este tipo de actuaciones, debe enterársele de todos los datos inherentes al cobro de la suma que se persigue, de todos los acontecimientos ocurridos con anterioridad al inicio de la acción ejecutiva, para que con base en ellos, el funcionario resuelva lo atinente a las medidas precautelares y emita el correspondiente mandamiento ejecutivo.

No hay razón valedera para omitir ningún dato conocido por la parte actora, ni se puede pensar que porque exista la posibilidad de oponerse a las pretensiones contenidas en el libelo, mediante el trámite del incidente de excepciones, se puedan reservar hechos, para ser puestos en conocimiento en el momento que resulte más conveniente a los sujetos procesales, o esperar a que sean descubiertos o comprobados por el funcionario judicial, y que ello legitime la conducta.

Si el proceso ejecutivo contiene mecanismos para ser utilizados por las partes, como excepcionar, aportar pruebas y solicitarlas, objetar la liquidación del crédito y, en fin, hacer uso de los recursos ordinarios, estos existen en aras de garantizar el debido proceso y dentro de él, obviamente para que se ejerza el derecho a la defensa, garantías estas que como bien se sabe, deben estar presentes en todo tipo de actuación judicial y administrativa.

Debe recordarse una vez más que para el perfeccionamiento el delito de Fraude Procesal, no es necesaria la efectiva producción de un resultado. Por tanto, no resulta de recibo que se diga en el concepto de la Procuraduría, que no se configuró dicho comportamiento ilícito porque al momento de dictarse la sentencia definitiva se tuvo en cuenta el abono de los tres millones de pesos, y que no se obtuvo una suma mayor a la adeudada.

El legislador busca mediante este ilícito sancionar el engaño al poner en conocimiento del juez hechos que no corresponden a la realidad u ocultar los que revelan la veracidad de lo acontecido y pretender obligaciones que de antemano se conoce que no existen. No es entonces que el Tribunal haya tomado fraccionada la indagatoria rendida por el procesado o no hubiese analizado el interrogatorio de parte; todo lo contrario, fue el contenido de tales elementos de juicio lo que llevó al fallador a deducir la responsabilidad del encartado, precisamente por la manera evasiva que en cada una de las diligencias respondió respecto de la información otorgada a su apoderado en el trámite ante la jurisdicción civil, sobre la realización del abono que se había realizado extraprocesalmente por parte de la empresa ejecutada.

Esa conclusión encuentra respaldo en el hecho de que cuando BARRERA MENDEZ se presentó a rendir el interrogatorio de parte ordenado en el Juzgado Civil, (10 de octubre de 1.991) ya se había ordenado la apertura de investigación penal en su contra, (5 de junio de 1.991). Súmese a ello que por virtud de la prueba documental aportada por el apoderado judicial de la empresa demandada, en el trámite de excepciones, tales circunstancias le impedían obviamente seguir callando lo del abono. No obstante cualquiera hubiera sido el motivo por el cual se pudo conocer la existencia del mismo, es sin lugar a dudas el comportamiento antecedente lo que se le reprocha como delictivo: presentar, por medio de apoderado, la demanda ejecutiva en la que se omitió dar a conocer al funcionario judicial parte de la verdad de lo acontecido con precedencia a su presentación, y se pretendió un pago que no correspondía completamente a la realidad.

No es entonces, como lo sostiene el libelista, que para deducir la responsabilidad de su defendido, el fallador se haya apoyado en la circunstancia de haber sido compañero de oficina del Dr Magaldi Vélez; además de éste, como se vio, fueron varios los hechos indicadores los que le sirvieron de fundamento para considerarlo responsable. Finalmente, no hay duda que por la forma como fueron analizados los hechos y circunstancias que rodearon la actuación del procesado BARRERA MENDEZ, el nexo causal entre su comportamiento y la existencia de la omisión en la demanda ejecutiva, se encuentra debidamente establecido.

En virtud de lo anterior se configuró para el fallador el grado de certeza que exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para dictar sentencia condenatoria y por ende, así procedió, tanto respecto de fraude procesal como de la tentativa de estafa. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala no accederá a la solicitud de casar la sentencia recurrida, tal y como lo solicitan el Procurador Delegado y el defensor del procesado LUIS CARLOS BARRERA MENDEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Cúmplase y Devuélvase al Tribunal de origen. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A.GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación Nro.11.176 Luis Carlos Barrera Méndez Fraude Procesal �PÁGINA � �PÁGINA �36�