CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 Casación 11175 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Acta No. 19 Radicación No.11175 Magistrado Ponente Dr. ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO Santa Fe de Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999) Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO DE OCCIDENTE contra la sentencia proferida, el 30 de abril de 1998, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por GUSTAVO ADOLFO MILLAN contra el recurrente.

ANTECEDENTES Al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali correspondió el juicio promovido por Gustavo Adolfo Millán con el propósito de obtener su reintegro al cargo de jefe de contabilidad de la sucursal Tuluá del Banco de Occidente, junto con el pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación y hasta que se efectúe su reincorporación, tomando en cuenta los incrementos legales y extralegales que tengan lugar durante su desvinculación. En subsidio reclamó la indemnización por despido injusto indexada, la pensión restringida de jubilación o en su defecto la cotización sanción. También solicitó que la entidad financiera demandada fuera condenada a pagarle las primas de vacaciones dejadas de cancelar a la terminación del contrato de trabajo, la prima proporcional de servicios del primer semestre de 1995 y el pago de la indemnización moratoria.

Por último solicitó que la accionada fuera condenada a pagar las costas del proceso. Para formular estas reclamaciones el accionante adujo que fue despedido sin justa causa a partir del 19 de mayo de 1995, después de haber laborado para la demandada desde el 6 de abril de 1981, cuando desempeñaba el cargo de jefe de contabilidad con un salario mensual de $450.703,74.

Igualmente reseñó que se encontraba afiliado al Sindicato de Trabajadores del Banco de Occidente y que durante la relación laboral nunca tuvo sanción disciplinaria, ni siquiera un llamado de atención por parte del empleador. CONTESTACION DE LA DEMANDA En la respuesta a la demanda, la entidad accionada aceptó la fecha de ingreso al servicio del demandante, así como la de retiro.

Admitió igualmente el último cargo desempeñado por el trabajador y el hecho de existir un sindicato en la empresa, pero manifestando que ignoraba si el demandante era miembro de esa asociación. En cuanto al salario manifestó que ascendía a la suma de $346.400,oo mensuales. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, carencia de acción o derecho a demandar, incompatibilidad para el reintegro, ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada, pago, prescripción, compensación y la innominada.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 4 de febrero de 1998, el juez del conocimiento condenó a la demandada a reintegrar al demandante a la posición de jefe de contabilidad, con la remuneración que corresponda a ese cargo al momento de la reinstalación y a pagar los salarios dejados de percibir desde el 19 de mayo de 1995, declarando además que no hubo solución de continuidad.

Así mismo declaró no probadas las excepciones propuestas. Al desatar la alzada interpuesta por el apoderado del Banco, el ad-quem confirmó la decisión del a-quo al establecer que la causal alegada por la entidad crediticia para despedir al trabajador, consistente en haber proferido agravios verbales a la sub-gerente de la entidad, no había sido demostrada durante el proceso y que los actos evidenciados por las pruebas no constituían justa causa para despedirlo.

A dicha conclusión arribó al puntualizar que examinados los testimonios de los señores Alberto Cárdenas (folios 296 a 299 vto), Luis Olmedo Gutiérrez (folios 300 y 301) y Nora Elena Bermúdez (folios 304 a 306), se observa que unos manifestaron haber conocido el asunto de oídas por haberles sido relatado, y otros, que no se percataron de lo que decían el trabajador y su superiora, porque no podían oír lo que hablaban.

El Tribunal también determinó que el único testigo que estuvo presente fue el señor Omar Tascón, (folios 330 vto a 332 vto), quien al declarar dijo, que el incidente había ocurrido porque “…al sonar el teléfono de cuentas corrientes el cual no correspondía a la sección de contabilidad, los que laboraban en esta sección no lo contestan, por lo que la sub-gerente llegó y en tono alterado preguntó por que no contestaban y el actor le respondió que no les correspondía hacerlo y él estaba muy ocupado en su trabajo, que ella le dijo que las cosas no eran así y lo mismo respondió el demandante, entonces ella se ofuscó y le dijo al trabajador que le podía pesar; que fue una discusión corta sin agresiones ni palabras de grueso calibre…” (folio 8 vto.

C. Tribunal). Agregó más adelante el Juzgador Ad-quem, que lo dicho por los testigos no configuraba la causal de justo despido consagrada en el ordinal 2º del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 y que la manifestación hecha por el accionante al recibir la carta de despido referente a que “…eso no se iba a quedar así…” no creó circunstancias de incompatibilidad entre las partes.

EL RECURSO DE CASACION Solicita que se case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) a fin de que en sede de instancia proceda a revocar la sentencia del a-quo y en su lugar condene al Banco al pago de la indemnización legal.

Con la finalidad antedicha el recurrente presentó dos cargos por la vía directa, que no tuvieron réplica. Dada la prosperidad del primero se prescinde del examen del segundo cargo. PRIMER CARGO Fundado en la causal primera de casación laboral prevista en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, denuncia la violación directa en la modalidad de infracción directa “…por falta de aplicación…” del parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, la que anota condujo a la aplicación indebida del artículo 8º numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 en relación con el artículo 117 de la Ley 50 de 1990.

A continuación la censura sustenta el cargo en los siguientes términos: "Como el cargo ha sido planteado por la vía directa acepto todos y cada uno de los postulados fácticos en que se apoyaron las sentencias de instancia (folio 145 cuaderno principal y 6º vuelto del cuaderno dos) es decir, que el demandante ingresó al Banco el 6 de abril de 1981 en la ciudad de Tuluá y que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa el 19 de mayo de 1995.

"Aceptado todo lo anterior, de inmediato paso a demostrar la violación sustantiva en que incurrió el ad-quem. "La Ley 50 de 1990 expedida por el Congreso de la República el 28 de diciembre de 1990 fue publicada en el Diario Oficial Nº 39618 el martes 1º de enero de 1991 y en su artículo 117 se lee '…La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación…'.

Significa lo anterior que la ley 50 de 1990, con todos sus efectos tanto en el tiempo como en el espacio, entró a regir en el territorio colombiano el día 1º de enero de 1991. El artículo 6º de la Ley 50 de 1990 subrogó el artículo 64 del C. S. del T. que había sido modificado a su vez por el artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965, disponiendo que el último de los artículos citados quedará así '…d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Parágrafo Transitorio: Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) años o más al servicio del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5º del artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen…'.

Es decir que el legislador, como lo dijo la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 16 de marzo de 1995, Rad 6799. M.P. Francisco Escobar Henríquez, limitó el reintegro por despidos en forma unilateral y sin justa causa a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990 tenían cumplidos 10 años o más de servicios continuos al servicio del empleador, dejándole viva a esos trabajadores la protección del ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, es decir el derecho al reintegro.

"Pero los trabajadores que cumplieron o cumplirán 10 años de servicios continuos a favor del empleador, con posterioridad al 1º de enero de 1991, así como a los que habiéndolos cumplido (antes del 1º de enero de 1991) en forma libre y voluntaria se trasladen o se hayan trasladado al nuevo régimen indemnizatorio, se previó una indemnización, aumentada en días, a la prevista en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, numeral 4º, literal d), es decir, que el legislador suprimió la posibilidad de reintegro para todos los trabajadores que a 1º de enero de 1991 no llevaren 10 años continuos al servicio de su empleador y con contrato a término indefinido.

"Violó la ley sustancial el ad-quem al aplicar indebidamente en el caso presente el artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965, ordinal 5º, pues el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990 no llevaba en el Banco de Occidente más de diez (10) años, hecho y fecha que fueron aceptados y no discutidos por las partes, es decir, no fueron materia de controversia en el proceso.

A esta violación llegó el ad-quem por el desconocimiento del Parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que únicamente mantuvo el derecho al reintegro para aquellos trabajadores que habiendo superado los 10 años continuos al servicio del empleador se encontraren laborando con él antes del 1º de enero de 1991, fecha en que entró en vigencia la citada Ley 50.

"Así las cosas, fue de tal trascendencia la violación a la ley sustancial que en su sentencia el ad-quem ordenó al Banco de Occidente reintegrar a su extrabajador, sin estar ese derecho consagrado en la ley. "En consecuencia, demostrada la violación de la ley sustancial, esa Honorable Corporación deberá acceder a casar la sentencia y convertida en sede de instancia proceder como se solicita en el alcance de la impugnación y como sede de instancia tener en cuenta que la indemnización a aplicar ha de ser la legal y no la convencional, por cuanto que la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Banco y su sindicato de Trabajadores y que obra a folio 154 a 194 del expediente, en su artículo 4º Campo de Aplicación, excluye al señor GUSTAVO ADOLFO MILLAN GUTIERREZ de los beneficios de la misma, porque su salario excede de $241.770.oo., en consecuencia no le son aplicables los beneficios convencionales (folio 156, 157 y 158 del cuaderno principal).

SE CONSIDERA El aspecto materia de examen en la decisión acusada versó sobre los hechos del reintegro del actor ordenado en primera instancia, siendo así que el Tribunal centró su estudio en las causas que invocó el empleador en la comunicación del despido y específicamente en la versión que sobre las mismas rindieron varios testigos, para concluir finalmente que no existió justa causa en el rompimiento del contrato de trabajo por parte de la entidad bancaria demandada y en consecuencia confirmar lo resuelto por el juez del conocimiento, al advertir que no aparecen razones que hagan desaconsejable el reintegro del accionante.

A pesar de lo anterior, el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que el Parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 solamente conservó el reintegro, previsto en el numeral 5° del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, para aquellos trabajadores que tuvieran más de diez años de servicios a la entrada en vigencia de esa ley, es decir al 1° de enero de 1990 cuando fue publicada en el Diario Oficial número 39618.

Norma que era de aplicación imperativa en este caso, puesto que al momento de comenzar a regir la Ley 50 de 1990 el demandante llevaba menos de 10 años de servicios, toda vez que se vinculó al Banco el 6 de abril de 1981, hecho éste que no fue discutido por las partes y que por consiguiente no fue objeto de controversia en el proceso. Lo expuesto conduce a la prosperidad del cargo.

Para mejor proveer en instancia, con respecto a la indemnización reclamada como pretensión subsidiaria en la demanda inicial y dado el alcance de la impugnación propuesto, se solicitará al DANE certificación del índice de depreciación monetaria. Una vez allegada, se proferirá la decisión respectiva. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia de 30 de abril de 1998, proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cuanto confirmó en todas sus partes la de primer grado.

Para mejor proveer en instancia se dispone que por secretaria se solicite al DANE la pertinente certificación sobre el porcentaje de pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde el 19 de mayo de 1995 y hasta la fecha en que se emita ese informe. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen.

ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaría CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 25 RADICACION 11175 MAGISTRADO PONENTE: ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Procede la Corte a resolver la etapa de instancia del presente proceso. Al efecto la Sala tendrá en cuenta que el alcance de la impugnación propuesto en la demanda que resultó próspera, no discute la injusticia del despido, ya que lo que pretende en sede de instancia es que se condene a la empresa recurrente a pagar la indemnización legal por despido injusto.

Dado lo anterior se limita la decisión a liquidar la indemnización por despido aplicándole la consiguiente indexación solicitada en la demanda introductoria. Las partes estuvieron de acuerdo en los extremos temporales de la relación laboral señalados en el escrito que dio origen al proceso, los cuales indican que el accionante ingresó a trabajar con la empresa demandada el 6 de abril de 1.981 y fue despedido el 19 de mayo de 1.995 lo que quiere decir que la relación laboral se extendió por espacio de 14 años, un mes y 13 días.

Aun cuando existe diferencias entre los litigantes sobre el último salario devengado por el trabajador, lo cierto es, que de conformidad con el documento de folio 4 que registra la liquidación final de prestaciones sociales, su valor ascendió a la suma de $453.465,07 mensuales que consecuentemente será la base para liquidar la indemnización por despido injusto.

Dado lo anterior, como quiera que el contrato finalizó con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1.990, para calcular la indemnización por despido injusto corresponde aplicar el artículo 64 del C.S. del T., modificado por el 8º del Decreto Ley 2351 de 1.965 y por el 6º de la Ley 50 de 1.990. Efectuados los cálculos el trabajador tiene derecho a 569.77 días de indemnización, que multiplicados por el salario diario de $11.546,66 asciende a $8.612.359,76 A esta suma se le aplica la indexación calculada con base en el certificado expedido por el DANE sobre el porcentaje de pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano que obra a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte en el que aparece como índice inicial el factor 55.42640 y como índice final el factor 105.74220.

Efectuada la operación correspondiente a la formula de indexación se tiene que ésta asciende a la suma de $7.818.255,76 a la que será condenado el Banco de Occidente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y actuando como Tribunal de instancia, CONDENA al BANCO DE OCCIDENTE a pagar a favor del señor GUSTAVO ADOLFO MILLAN GUTIERREZ las sumas de OCHO MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($8.612.359,76) por concepto de indemnización por despido injusto y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($7.818.255,76) por concepto de indexación de la suma anterior.

Costas de la primera instancia a cargo de la accionada en un cincuenta por ciento (50%), dada la prosperidad parcial de las pretensiones. No se imponen en la segunda puesto que el recurrente logró su propósito. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria