11151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11151 Acta No. 40 Magistrado Ponente: GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidos (22) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso LA NACION, MINISTERIO DE TRANSPORTE, contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, del 25 de marzo de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió JOSE DEL CARMEN ALSINA HERRERA contra el ente territorial demandado.�PRIVADO �� 1.

ANTECEDENTES José del Carmen Alsina Herrera demandó a La Nación, Ministerio de Transporte, para obtener el reintegro al empleo y, en subsidio, reajustes de cesantía, de indemnización por despido, de salarios y primas, así como perjuicios materiales y morales, la pensión proporcional de jubilación, la indexación y la indemnización moratoria.

Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que estuvo vinculado con el Ministerio desde el 12 de agosto de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1993; que durante la vigencia del contrato recibió un salario y unas primas en cuantía inferior a las de otros trabajadores que desempeñaban su oficio en igualdad de condiciones (hecho 5º); que fue despedido sin justa causa; que la cesantía y la indemnización por despido fueron liquidadas sin incluir todo el tiempo de servicios “ y sin considerar todos los factores salariales, especialmente el salario en horas extras devengado en el último año de servicio ” (hecho 7º); y que agotó la vía gubernativa.

El Ministerio dijo, en la primera audiencia de trámite, que no admitía el calificativo de despido injusto atribuido por el actor a la terminación del contrato por haber mediado el cumplimiento del mandato 20 transitorio de la Constitución Nacional. Y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reintegrar; inexistencia de la obligación de reajustar la cesantía por haber sido pagada de conformidad con el decreto 2171 de 1992; inexistencia de la obligación de pagar la pensión proporcional por cuanto el actor estuvo aportando a un fondo público de pensiones; e inexistencia de la obligación de pagar salarios y primas.

El Juzgado 2º Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 5 de noviembre de 1996, condenó al ente demandado a pagar al actor $5.060.834.80 por reajuste de la cesantía, $3.291.637.27 por reajuste de la indemnización por despido, una pensión proporcional de jubilación a partir de los 50 años de edad y la indemnización moratoria.

Absolvió de las restantes pretensiones.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron de la providencia anterior. El Tribunal Superior de Barranquilla, en la sentencia aquí acusada, reformó la del Juzgado para absolver del reajuste de cesantía y para reducir a $7.792.39 la condena por reajuste de la indemnización por despido. En lo demás, la confirmó. Por los aspectos que tienen que ver con este recurso extraordinario, el Tribunal hizo estas consideraciones: 1.

Respecto del reajuste de la indemnización por despido dijo que a pesar de que el documento del folio 153 registra la inclusión de las primas de servicios y de vacaciones cuyos guarismos igualmente figuran en el documento del folio 156, el del folio 57 suministra otros, que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la indemnización por despido, por lo cual el Tribunal estimó pertinente condenar al pago de $7.792.39. 2.

Respecto de la pensión sanción observó que según la ley 50 de 1990 y la ley 100 de 1993 la pensión mencionada está consagrada en favor del trabajador que no esté afiliado al sistema general de pensiones; y que en el proceso no se acreditó esa afiliación, por lo cual procede la condena al pago de la referida pensión. 3. Y respecto de la indemnización moratoria dijo que “En el presente caso no existe a juicio de la Sala evidencia de la buena fe patronal al no incluir en forma completa todos los factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que se hace acreedora de la misma”.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso La Nación para que la Corte case la sentencia del Tribunal en punto al reajuste de la indemnización por despido y en cuanto confirmó las restantes condenas que ordenó el Juzgado, con el fin de que, en sede de instancia, revoque en su totalidad las condenas que impuso el Juzgado. Con ese propósito La Nación propone un cargo contra la sentencia del Tribunal.

Acusa la falta de aplicación de los numerales 7 y 9 del artículo 155 del Decreto Ley 2171 de 1992 en concordancia con el artículo 20 transitorio de la Carta Política y la indebida aplicación de los artículos 1º del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 6ª de 1945, 65 del CST y 37 Ley 50 de 1990 modificado por el 133 de la Ley 100 de 1993. Bajo el título “Formulación del Cargo” comienza por decir que el fallador de segundo grado al proferir sentencia incurrió en errores de hecho manifiestos y trascendentes que consistieron en haber omitido la apreciación de las pruebas documentales de folios 111, 155, 153 y 154.

Luego dice: Que el Tribunal no apreció el documento del folio 155, el que, por haber sido expedido por la entidad, debe ser considerado documento público; que mediante ese documento se le hicieron descuentos al demandante con destino a la Caja Nacional de Previsión Social (última columna del documento); que por esto el Tribunal incurrió en error manifiesto al no haber fijado en el proceso el hecho de la afiliación del trabajador a una entidad de seguridad social, yerro fáctico de trascendencia por cuanto la providencia ordena el reconocimiento de pensión sanción, generando la indebida aplicación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 modificado por el 133 de la ley 100 de 1993.

Que el Tribunal no apreció el contenido de la Resolución Nº 9914 de 1993 por la cual se liquida, reconoce y ordena el pago de la indemnización, notificada personalmente al interesado, a quien se hizo saber que contra la misma procedían los recursos de reposición y apelación, de los cuales podía hacer uso en el acto de la notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes; que enterado de lo anterior el demandante manifestó su conformidad, pues renunció a los términos de ejecutoria (folios 153 y 154), yerro apreciativo del Juez que desconoce los efectos de ejecutoria y firmeza del acto administrativo, reservando para la entidad todos los atributos de legalidad en su decisión y pretermisión fáctica constitutiva de error manifiesto que trasciende a la decisión que reconoció incrementos de los factores salariales incluidos en la Resolución Nº 9914 del 6 de diciembre de 1993, desatendiendo con ello la debida congruencia de la actitud de aceptar los montos allí consignados con lo reliquidado en los estrados judiciales  y vulnerando la primacía del carácter legal del artículo 155 del Decreto Ley 2171 del 30 de diciembre de 1992.

En seguida dice: “Es la documental visible a folio 57 del cuaderno principal, a cuya mención limitó su apreciación probatoria, pues, conforme su criterio, esta certificación acredita la circunstancia de que la liquidación que de la indemnización se efectuara a través de la Resolución Nº 9914 del 6 de diciembre de 1993 no incluyó la totalidad de los valores de algunos factores salariales, para efectos de promediar el salario base del último año, puntualizando que no se tomó en consideración los correspondientes a prima de servicio proporcional (1º de julio a 30 de noviembre de 1993, por valor da $124.347.40) y prima de vacaciones proporcional (por el período 12 de agosto de 1993 a 30 de noviembre de 1993 por la suma de $60.333.34), cuya exclusión implicó para el actor, en su sentir, una disminución en su indemnización de $7.792.39, toda vez que el salario base de liquidación, efectuadas así las operaciones aritméticas arrojó un valor de $13.256.22 originándose con ello la moratoria en el marco del articulo 1º del Decreto 797 de 1949, respecto de la suma proporcional no cancelada.

“Apreció erróneamente la prueba, porque desconoció la evidencia, así se señala en documento público (Resolución Nº 9914 del 6 de diciembre de 1993) que el reconocimiento y pago de la indemnización realizada a JOSE DEL CARMEN ALSINA HERRERA se efectuó con sujeción a lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 2171 de 1992 en cuanto señaló:.

“De tal trascendencia es el error que el Juez colegiado, con fundamento en el inexistente hecho de la omisión de valores en los factores salariales de los numerales 7 y 9 deduce el pago incompleto de la indemnización, en cuantía, como ya se anotó, de $7.792.39 ameritando con ello la mora consagrada en el articulo 1º del Decreto 797 de 1949.

Así lo afirma la sentencia: (transcribe lo pertinente). “Si dicha prueba no se hubiese estimado equivocadamente no se habría incurrido en los errores de hecho que se dejan plasmados y no se hubieran transgredido las normas de derecho sustancial indicadas en la proposición jurídica”. Y después anota: “Se dejó de apreciar las pruebas obrantes a folio 155, 181 y la notificación que de la anterior se hiciera el 9 de diciembre de 1993 como se aprecia a pie de página del folio 154.

“No haber apreciado la Resolución Nº 10511 (folio 111) donde se autorizó, reconoció y ordenó el pago de algunos haberes laborales en favor del señor JOSE DEL CARMEN ALSINA, dentro de los cuales se encuentran los factores de PRIMA SEMESTRAL PROPORCIONAL (1º de julio de 1993 al 30 de noviembre de 1993) y de INDEMNIZACION de vacaciones y prima vacacional correspondiente al período 12 de agosto de 1993 al 30 de noviembre de 1993, proporcionalidad esta realizada en virtud a que el derecho a percibir plenamente dichos factores no se habían CAUSADO, error de hecho manifiesto y trascendente porque el fallo ordena el reconocimiento de incrementos en dichos factores variando sustancialmente el salario promedio, cuando en el aludido acto administrativo la proporcionalidad de la prima semestral y de la indemnización de vacaciones se encuentran debidamente liquidada atendiendo la fecha de terminación de la relación contractual, yerro mediante el cual se pone a producir efectos al articulo 1º el Decreto 797 del 1949 en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y 65 del CST sin que exista demostrado el supuesto de hecho de la mora en dichas acreencias, con lo cual se consolida la vulneración indirecta de esta normatividad”.

El cargo concluye haciendo un planteamiento sobre el artículo 20 transitorio de la Constitución Política. El opositor sostiene que el cargo presenta incompleta la proposición jurídica; que las pruebas están mal identificadas en cuanto a los folios y fueron acusadas al mismo tiempo por falta de apreciación y por apreciación errónea; que lo adeudado por indemnización por despido es superior a lo que encontró demostrado el Tribunal; y que en materia de pensión proporcional de jubilación el cargo acusa la violación de normas inaplicables a los trabajadores oficiales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El primer aspecto que plantea el cargo en su parte demostrativa, tiene que ver con la pensión proporcional de jubilación, frente al cual el recurrente acusa la violación del artículo 37 de la ley 50 de 1990 sin observar que, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, se trata de una norma que no se aplica a los trabajadores oficiales, como lo fue el demandante; y acusa la violación del artículo 133 de la ley 100 de 1993 que no estaba vigente para la época en que se produjo la terminación del contrato de trabajo.

Es cierto que tales fueron las normas que le dieron fundamento a la sentencia del Tribunal, pero entonces, y como el cargo se planteó por la vía indirecta, lo procedente habría sido señalar la transgresión de la norma que rige la pensión proporcional de jubilación para el sector oficial. En suma, pues, por el aspecto analizado el ataque resulta incompleto.

En lo relativo al reajuste de la indemnización por despido, el cargo presenta dos argumentos frente a lo que el Tribunal respaldó en la consideración de que el Ministerio demandado no tuvo en cuenta la prima proporcional de vacaciones y la prima proporcional de servicios para establecer la base de liquidación de los derechos reclamados. Uno, que esas primas, por ser proporcionales, son una especie de indemnización y que, por lo mismo, fueron excluidas como factor a tener en cuenta para la liquidación de la indemnización por despido.

Pero en esto el cargo presenta una argumentación jurídica y no una de carácter fáctico. Incluso el planteamiento jurídico es equivocado, puesto que el artículo 155 del decreto 2171 de 1991 dice que no son factor de salario las indemnizaciones y bonificaciones que ese mismo estatuto reconoce a sus trabajadores y empleados por causa de la desvinculación a que fueron sometidos con ocasión de la reestructuración del Ministerio, pero eso mismo no lo predica de las primas que se pagan de manera proporcional.

Y dos, que el Juzgado del conocimiento no consideró esas primas como factor de salario. Sin embargo, en esto el cargo no aduce propiamente un error en cuanto a la prueba (falta de apreciación o apreciación errónea), sino un tema procesal diferente que no corresponde con el enunciado del cargo. En resumen, el cargo está mal formulado respecto al tema de la condena por reajuste de la indemnización por despido, lo que no impide observar por parte de la Sala, que el Tribunal para concluir el mayor valor que en su criterio debía tenerse en cuenta como participante en la conformación de la base salarial de la liquidación de la indemnización por despido, tomó lo pagado al actor por primas de servicios y de vacaciones durante un lapso superior al del último año de labores del actor, lo cual explica esa diferencia, deducida en realidad, por error.

Esos errores técnicos en la formulación de la censura, son los que impiden el quebrantamiento de la sentencia en este aspecto y explican que el resultado de esta decisión sea distinto al que se ha producido en otros casos análogos ya resueltos por esta Sala. El último punto del cargo tiene que ver con la indemnización moratoria, cuyo estudio es viable como pasa a verse de inmediato.

La proposición jurídica es completa porque efectivamente la norma sustancial pertinente es el artículo 11 de la ley 6ª de 1945; y a pesar de que el cargo adicionalmente propuso la violación del artículo 65 del CST, esta innecesaria adición no lo hace ineficaz porque las normas regulan situaciones afines. De otra parte, no es exacto, como lo señala la oposición, que la resolución 9914 del 6 de diciembre de 1993 (que es la esencial en la demostración del error respecto de la moratoria) haya sido acusada bajo dos conceptos incompatibles o que se propusiera su falta de apreciación sin advertir que el Tribunal sí la tuvo en cuenta para referirse a los valores efectivamente pagados por prima de servicios y de vacaciones.

Lo que propone el cargo es que frente a los aspectos relacionados con la buena fe la resolución citada no fue apreciada por el sentenciador y esa es una formulación admisible por cuanto corresponde a lo que realmente sucedió. La resolución 9914 del 6 de diciembre de 1993 es el acto mediante el cual el Ministerio, en cumplimiento del decreto 2171 de 1992, reconoció y ordenó el pago de la indemnización compensatoria por el retiro del servicio del trabajador demandante.

Allí se relacionan los diferentes factores que contribuyeron a integrar la base para liquidar el valor que la entidad demandada canceló por esa causa, y además, la liquidación indica que el demandante fue notificado de la resolución, que fue enterado de los recursos que procedían contra el acto en mención y que el actor renunció a los términos de ejecutoria.

Pues bien, si el Tribunal hubiera advertido lo anterior, que supone que la demandada no conoció de ninguna inconformidad con lo liquidado, y que la condena por reajuste de la indemnización por despido fue por una suma ligeramente inferior a los $8.000.00, la cual, como se vió, fue consecuencia de un error del Tribunal, y que, en contraste superlativo, el actor recibió como válido y como completo el pago de más de $7.000.000.00, indiscutiblemente habría tenido que concluir que la entidad demandada no tuvo la más mínima intención de pretermitir el pago de una cantidad ostensiblemente menor.

El dicho documento sí demuestra que la demandada podía razonablemente creer que no debía, lo que lleva a concluir su conducta de buena fe, y pone de bulto el error craso del sentenciador, lo que impone a la Sala la anulación del fallo en punto a la indemnización moratoria. En función de instancia la Sala agrega: Es cierto, como lo dice el opositor que el hecho de no haber formulado el actor objeción alguna a la resolución 9914 no impedía demandar el reajuste de la indemnización por despido sobre la base de no haberse incluido las primas proporcionales de servicios y de vacaciones; a lo cual adicionalmente observa que hubo agotamiento de la vía gubernativa y que aún así el Ministerio guardó silencio.

Pero lo que no advierte el opositor es que ni en el agotamiento de la vía gubernativa ni en la demanda inicial del juicio se puso de presente que el presunto derecho al reajuste de la indemnización por despido debía hacerse sobre la base de incluir unas primas proporcionales de servicios o de vacaciones. La petición se hizo genéricamente y por ello es descalificable, porque coloca al empleador en el papel de adivinar el motivo de la inconformidad del trabajador y con ello afecta gravemente el ejercicio del derecho de defensa.

Y eso cuenta aún más cuando se mide el comportamiento del empleador bajo el prisma de la buena fe. Lo que dice la demanda inicial del juicio (hecho 5º) es que hubo una presunta violación del principio de igualdad que debió dar lugar a una nivelación salarial que afectó al demandante; y que la indemnización por despido no incluyó todo el tiempo de servicios y todos los factores de salario sin especificar cuáles.

Ese fue el tema de controversia y no el que tocaron los falladores de instancia sin consultar adecuadamente la demanda y el propio agotamiento de la vía gubernativa. El fallo de primera instancia, en consecuencia, debe revocarse en cuanto impuso la condena por indemnización moratoria, porque adicionalmente la dedujo sobre la base de la no inclusión de unas horas extras en la liquidación de la indemnización por despido y este factor no está contemplado para ese efecto por el artículo 155 del decreto 2171 de 1992.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, del 25 de marzo de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió JOSE DEL CARMEN ALSINA HERRERA contra LA NACION, MINISTERIO DE TRANSPORTE, en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria.

En sede de instancia, REVOCA en el mismo punto la sentencia del Juzgado y, en su lugar, ABSUELVE a la parte demandada de la indemnización por mora. No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 11151 Casación 11151 La Nación-Ministerio de Transporte Vs. José del C. Alsina H. �PÁGINA � �PÁGINA �16�