CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 136 Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre cinco de mil novecientos noventa y siete. VISTOS El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá profirió sentencia condenatoria contra GERARDO LEON AZCARATE CALERO, José Oswaldo Sastoque González, Rodrigo Uribe Jaramillo y Luis Alberto Mora Pachón, dentro de las causas acumuladas por los delitos de peculado, falsedad y estafa.
A los dos primeros les impuso la pena principal de 36 meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.), como coautores de los delitos de peculado y estafa. Al tercero lo condenó a 24 meses de prisión y multa de diez mil pesos ($10.000.) como coautor del delito de peculado; y al último de los citados le impuso 30 meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.) como coautor del delito de estafa.
El Tribunal Superior al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia la reformó, y entre otros aspectos, modificó las penas así: a GERARDO LEON AZCARATE CALERO y José Oswaldo Sastoque les impuso 28 meses y 10 días de prisión, multa de cuarenta mil pesos ($40.000.), e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término; a Luis Alberto Mora Pachón 23 meses y 10 días de prisión, multa de cuarenta mil pesos ($40.000.), e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; a Rodrigo Uribe Jaramillo 20 meses de prisión, multa de siete mil pesos ($7.000.) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Modificó la sentencia en el sentido de reconocer que del concurso homogéneo de estafas sólo conservaban el carácter de delito aquellas que al entrar en vigencia la Ley 23 de 1991 correspondían a infracciones en cuantía superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales de la época.
Por lo tanto, la decisión condenatoria por los delitos de estafa solo se mantuvo respecto de aquellas cuya cuantía era igual o superior a $517.200 correspondientes a diez (10) salarios mínimos legales mensuales de 1991. La Corte procede a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERARDO LEON AZCARATE CALERO.
I - HECHOS Fueron señalados por el Tribunal así: “1.- Peculado “Respecto de los hechos a que se restringe este punible, se recuerda que acontecieron en el Banco del Estado de la carrera 8ª de esta ciudad, sucursal en la que laboraban GERARDO AZCARATE CALERO como Gerente y OSWALDO SASTOQUE GONZALEZ en condición de Jefe de Cuentas Corrientes.
Allí poseía una cuenta corriente el señor RODRIGO URIBE JARAMILLO de la cual, en el mes de enero de 1986, fue sacada la suma de $3’000.000.oo mediante el giro de un cheque a la orden del mismo titular el cual fue pagado por ventanilla y sin que existieran los fondos suficientes para la transacción. A fin de lograr la operación, se insertó en una planilla de correcciones una nota contable ficta, dando así apariencia de legalidad, esto es simulando el abono del dinero a la cuenta 019-04736-4, perteneciente al mencionado cliente, mediante nota crédito sin soportes contables.
“2.- Estafas “En la misma sucursal bancaria, era titular de una cuenta corriente el particular LUIS ALBERTO MORA PACHON; su movimiento en general era de baja cuantía, pero entre los meses de marzo y mayo de 1986, se abonaron un buen número de consignaciones representadas en cheques girados por personas naturales y cuyo monto ascendió a $17’699.302.oo, el que fue a la vez retirado por el propietario de la cuenta.
Hechas las averiguaciones en relación con tales movimientos, se estableció que al banco ingresaron una multiplicidad de cheques de gerencia que habían sido adquiridos en distintas entidades, por empresas obligadas unas al pago de impuestos indirectos y otras por timbres o nacionalización de mercancías importadas. Estos títulos valores fueron librados en favor de la Administración de Impuestos Nacionales, con sello restrictivo de pago solo al primer beneficiario.
Pues bien, los cheques nunca llegaron a las arcas oficiales, sino que se desviaron al Banco del Estado sucursal carrera 8ª donde la administración no poseía cuentas activas; una vez allí, se utilizaron para sustituir aquellos cheques de personas naturales, consignados en la cuenta de MORA PACHON; les fue colocado el sello de certificación de abono a la cuenta del primer beneficiario, como si allí poseyera cuenta la Administración de Impuestos, lográndose de tal manera el pago a través del canje y luego el ingreso del dinero a la cuenta del mencionado particular, para concluir con su cobro en la forma vista”.
III - ACTUACION PROCESAL 1º Por los hechos reseñados en el acápite del peculado fueron vinculados a la investigación GERARDO LEON AZCARATE CALERO (Gerente), Carlos Enrique Pinto Sánchez (Subgerente), Oswaldo Sastoque González (Jefe de Cuentas Corrientes) y Rodrigo Uribe Jaramillo (cuentacorrentista). El Juzgado 22 de Instrucción Criminal calificó el mérito probatorio del sumario en auto de junio 29 de 1988, con resolución de acusación contra GERARDO LEON AZCARATE CALERO por el delito de peculado por apropiación; contra Oswaldo Sastoque como coautor del mismo delito, y además por falsedad; contra Carlos Enrique Pinto, por peculado culposo; y contra Rodrigo Uribe, como cómplice del delito de peculado por apropiación. (fl. 600 C.O.1).
El Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto calificatorio, en providencia de diciembre 13 de 1988 modificó la acusación contra Uribe Jaramillo, en el sentido de imputarle el cargo como coautor del delito de peculado por apropiación; adicionó la acusación contra GERARDO LEON AZCARATE, en cuanto a que debe responder igualmente por el reato de falsedad ideológica en documento público, y confirmó lo demás. (fl. 767 C. O. 2).
En la etapa de la causa se presentaron modificaciones al proveído acusatorio, y el juzgamiento concluyó con la calificación definitiva determinada por el Tribunal en el sentido de imputar coautoria de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento público para AZCARATE CALERO y Sastoque González. A Uribe Jaramillo se le consideró coautor de peculado por apropiación, y a Pinto Sánchez de peculado culposo. 2º Por los hechos referentes a las estafas, el Juzgado 17 de Instrucción Criminal calificó el mérito probatorio del sumario en providencia de mayo 2 de 1988, con resolución de acusación contra GERARDO AZCARATE CALERO, Oswaldo Sastoque González y Luis Alberto Mora Pachón, como coautores.
(fl. 182 C.O 4). Interpuesto el recurso de apelación contra el auto anterior, el Tribunal en providencia de 10 de agosto de 1988 se abstuvo de desatar el recurso interpuesto por la apoderada de la parte civil por no tener interés jurídico. 3º Dada la comunidad de procesados, el Juzgado 28 Penal del Circuito mediante auto de septiembre 4 de 1988 dispuso la acumulación de los procesos.
Posteriormente y ante la solicitud de variación de la calificación por parte de la Fiscalía 11 del Circuito, el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el proveído en que se decidió no acceder a ello, consideró que se presentaban estafas en conjunto homogéneo y sucesivo. En el año de 1993, el Procurador 18 Judicial solicitó también la variación de la calificación, la que fue negada por el Juez del conocimiento, y ante la apelación de dicha decisión, el Tribunal Superior mediante proveído de agosto 5 del mismo año la modificó en el sentido de introducir el cargo por falsedad ideológica en documento público, y confirmó lo relativo a los punibles de estafa.
Adelantada la etapa de la causa, el Juzgado 28 Penal del Circuito llevó a cabo la audiencia pública en las causas acumuladas y profirió sentencia en los términos y condiciones consignados en precedencia, decisión que al ser apelada por el defensor de AZCARATE CALERO, resultó modificada por el Tribunal Superior de esta ciudad, por medio del fallo que es objeto del recurso extraordinario de casación. III - LA DEMANDA Cargo único: Se ataca la sentencia de segunda instancia con fundamento en la causal tercera de casación, por considerar el actor que fue proferida en un juicio viciado de nulidad, “por incompetencia del funcionario judicial para pronunciarse sobre conductas contravencionales”.
El artículo 1º de la Ley 23 de 1991 asignó a las autoridades de policía el conocimiento de las contravenciones especiales enunciadas en la norma, anteriormente incorporadas a la legislación penal con categoría de delitos, como es la estafa en cuantía que no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La sentencia que se impugna incluyó la condena respecto de hechos “que si bien en otro momento constituyeron delito de estafa, al proferirse el fallo habían devenido en contravenciones especiales” de conocimiento en un principio de las autoridades administrativas, y en la fecha de la demanda de acuerdo con normas de conmoción interior, la competencia se le asignó a los jueces penales municipales.
El reajuste periódico del salario mínimo legal mensual hace que, paralelamente, comportamientos calificados inicialmente como delitos contra el patrimonio económico (la estafa entre ellos), pasen a convertirse en contravenciones especiales. “El tratamiento que debe otorgarse a dichas conductas, conforme al principio de favorabilidad, no puede ser otro que el de la contravención especial, con las consecuencias sustanciales y procesales que de allí se derivan, entre otras, la pérdida de competencia de los funcionarios judiciales que investigan y juzgan comportamientos delictivos”.
La modificación anual repercute no solo en las normas que lo aluden como punto de referencia para la determinación de las cuantías, sino también sobre la naturaleza de los hechos punibles. En este último aspecto resulta imperativa la aplicación del principio de favorabilidad con las consecuencias sustanciales y procesales que ello conlleva; lo que no ocurre con la competencia, toda vez que existe norma legal expresa (inciso final del artículo 75 del C.P.P.), que impide el cambio de competencia debido al incremento del salario mínimo mensual.
Dos situaciones deben diferenciarse en consecuencia: “a) los eventos en que se actualizan las cuantías que fijan la competencia, en virtud del mecanismo del salario mínimo legal; y b) los casos en que se altera la naturaleza del hecho punible”. En relación con la competencia, “un delito contra el patrimonio económico será investigado y juzgado por el funcionario que, conforme a la cuantía de la infracción, sea competente al momento de la ocurrencia del hecho, al margen de las posteriores modificaciones del monto del salario mínimo legal mensual”.
Situación diversa ocurre respecto a la imperativa modificación de la naturaleza del punible, pues el ingrediente normativo (salario mínimo legal), incorporado por el legislador a algunos tipos contravencionales descritos en la Ley 23 de 1991, sirve de mecanismo para diferenciar, dentro de un mismo supuesto fáctico, delitos de contravenciones, siendo indiscutible y lógicamente más favorable para los procesados en el plano sustancial y procesal, encuadrar sus comportamientos como contravenciones especiales y no como delitos.
Se concluye de lo anterior, que “cada año, cuando se fija normativamente el monto del salario mínimo legal mensual, se reajustan automáticamente las cuantías que diferencian delitos de contravenciones y, consecuencialmente, múltiples conductas que inicialmente configuraron delito devienen en simple contravención especial. En tal caso, no es factible que el funcionario que conoció inicialmente del proceso retenga la competencia pues, por las razones ya anotadas y por existir norma expresa en sentido contrario, de las contravenciones especiales solo conocerán las autoridades correspondientes a través del trámite especial previsto por la Ley 23 de 1991 y el Decreto 0800 del mismo año”.
En apoyo de sus planteamientos, cita en primer término el salvamento de voto del Magistrado del Tribunal Superior que se apartó de la decisión mayoritaria al considerar que: “la competencia derivada de la cuantía de la infracción debe calcularse, en el caso objeto de estudio, acudiendo por remisión al decreto que fija el salario mínimo legal mensual para el año de 1995, esto es, el 2872 de diciembre 20 de 1994…”; por consiguiente, a partir de enero 1º de 1995, las estafas mayores a $1’118.933.50 continuaron como delitos y las inferiores como contravenciones especiales, con las consecuencias que ello apareja en el ámbito sustancial y procesal correspondiente.
La “equivocada” atribución de competencia por parte del Tribunal para resolver sobre contravenciones especiales, es producto de una igualmente “errada postura acerca del principio de favorabilidad”, pues sin fundamento normativo optó por fraccionar temporalmente el alcance del principio consagrado en el artículo 10º del C. de P.P. y 6º del C.P..
Admitió el fallador que sí opera la conversión de delitos en contravenciones en razón a la modificación de la cuantía, sin embargo, se desatiende la modificación anual de la cuantía por el decreto que reajusta periódicamente el salario mínimo legal mensual. Cita criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre el principio de la favorabilidad tanto en el tema sustancial como procesal, de los cuales se destacan aspectos como: la aplicación obligatoria del principio por parte del Juez, ante la existencia de una ley más benigna a una situación preexistente; en el fenómeno de la sucesión de leyes procesales, tema que ha resultado polémico frente al principio de favorabilidad, en razón a que según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1987, las normas relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios son de aplicación inmediata y por tanto prevalecen sobre los anteriores, precisándose que: “los términos que hubieran empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Pero, la realidad es que normas aparentemente inconciliables no lo son y cuando se trata de reglas de intereses defensivos del proceso es evidente que debe recurrirse al principio de favorabilidad dando aplicación a la que mayor conveniencia le pueda implicar para el acusado; pero en tratándose de aquéllas normas de simple sustanciación en trámite se debe dar aplicación inmediata a la ley procesal…” (C. S. J. Sentencia de casación de 14 de julio de 1987).
El fallo impugnado en lo que respecta a la condena por el concurso de estafas en cuantía inferior a diez salarios mínimos mensuales ($1’187.335 en 1995), debe ser declarado nulo por falta de competencia de los juzgadores, en consecuencia el censor solicita que se case la sentencia recurrida, se declare la nulidad parcial de la misma, y se reajuste la pena impuesta en la proposición pertinente.
III - ALEGATO DEL NO RECURRENTE La representante de la parte civil presentó escrito en el que solicita a la Corte no casar la sentencia por las siguientes razones: Los hechos se sucedieron en el año de 1986, cuando el salario mínimo legal vigente estaba en $16.811..40, de manera que se debía tomar este salario para determinar la cuantía. El ilícito fue uno solo que se consumó con la consignación de varios cheques que tenían el mismo objetivo y finalidad de defraudar a la Nación, por lo que se debe tomar en conjunto la operación y no cheque por cheque.
V - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada por las siguientes razones: No es posible que opere la nulidad por falta de competencia, con base en el principio de favorabilidad, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte, dicho principio opera cuando hay sucesión de leyes en el tiempo y existen dos o más que resultan aplicables a un caso concreto.
En el presente evento no se da la aplicación de la garantía constitucional porque no tiene el alcance que el recurrente le asigna, “al pretender que al operar el incremento en el salario mínimo legal mensual, automática e indefectiblemente además de presentarse la variación de la competencia, también se daría ipso facto la modificación en la naturaleza del hecho punible, vale decir, la estafa dilectual se vuelve contravencional de carácter especial, que lógicamente resulta más favorable al acusado”.
Se apoya en jurisprudencia de la Corte, para concluir que en el caso que nos ocupa “la cuantía fijada para el concurso homogéneo y sucesivo de las estafas consideradas por los juzgadores, sobrepasan los diez (10) salarios mínimos legales fijados en el artículo 14 de la Ley 23 de 1991, para poder ser considerados como contravenciones especiales.
Además, que si se aceptara la postura del recurrente en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, sería abrir una gran brecha, para que los sujetos procesales dilatasen los procesos con el fin de esperar que los delitos pasaren a ser contravenciones por el paso del tiempo, al entrar a regir un nuevo salario mínimo legal mensual.
Tesis que a su turno iría en contravía de la propia filosofía de la Ley 23 de 1991, de descongestión de los despachos judiciales, lo que en últimas resulta desenfocado e ilógico. Por ello resulta acertado lo expuesto por el Tribunal en la sentencia atacada…”. Luego de transcribir algunos pronunciamientos de la Corte, concluye que la nulidad planteada por falta de competencia con base en el principio de favorabilidad resulta inadmisible y su desestimación será lo conveniente.
VII - CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo de nulidad formulado por el recurrente carece de fundamento por las siguientes razones: 1. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 1º. de la Ley 23 de 1991, el Tribunal al proferir el fallo de segundo grado precisó que únicamente se ocupaba de los comportamientos que dada su cuantía mantuvieron la calidad de delitos, esto es, aquellos cuyo monto excedía de quinientos diecisiete mil doscientos pesos ($517.200), como quiera que el salario mínimo legal mensual para el año de 1991 era de cincuenta y un mil setecientos veinte pesos ($51.720).
En ese orden de ideas, solo se estimaron como constitutivos del delito de estafa los hechos relacionados en la sentencia de primera instancia cuyos valores ascendieron a $661.729, $784.331, $945.000, $1’689.744, $877.638, $1’096.200, y $670.874, lo cual trajo como consecuencia la disminución de la pena impuesta en primera instancia. Con relación a las estafas cuya cuantía para la fecha en que entró en vigencia la Ley 23 de 1991 excedían de diez salarios mínimos legales mensuales, es evidente que la voluntad del legislador fue que mantuvieran su calidad de delitos contra el patrimonio económico, y con posterioridad a dicha Ley no se ha expedido ninguna otra que varíe esa situación, de manera que desde ese punto de vista no tiene asidero invocar el principio de favorabilidad, ya que no existe sucesión de leyes en el tiempo, que es fenómeno que permite seleccionar entre diversas normas cuál es la más favorable para el procesado en el caso concreto. 3.
Ahora, si el tema se reduce a precisar cuál es el efecto que se genera cada vez que el valor del salario mínimo es modificado, con relación a las conductas que en el momento de ejecutarlas superaban los diez salarios mínimos exigidos para considerarlas delito, pero que ante el reajuste ya no los exceden, con certeza se puede afirmar que NINGUNO. Lo que la Ley 23 de 1991 introdujo es un parámetro que indica que en los casos de hurto, estafa, emisión y transferencia ilegal de cheques, abuso de confianza, aprovechamiento del error ajeno o caso fortuito, y daño en bien ajeno, si en el momento de ejecutar la conducta la cuantía del punible excede del valor de diez salarios mínimos mensuales entonces vigentes, debe ser sancionado como delito, sin que las variaciones posteriores del salario puedan provocar una alteración de los juicios de valor que se emitieron sobre lo ejecutado en un período precedente.
Dicho de otra manera, cuando el interés jurídico patrimonial afectado exceda de la cuantía mencionada, en cada época en que ello ocurra, su gravedad es tal que debe ser considerada delito, y dicha gravedad no se irá desdibujando con el transcurso del tiempo por la simple circunstancia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, pues el factor determinante en esa materia no es el que traiga el futuro sino el existente cuando ocurrió, de manera que la modificación de la disposición complementaria no lleva a su aplicación retroactiva.
Al fijar el legislador la cuantía que sirve de límite a la calificación de una conducta como delito o contravención en salarios mínimos, no hace cosa distinta a reconocer la existencia de un hecho que afecta a nuestra realidad de manera importante, como es la devaluación de la moneda, razón por la cual no es acertado señalar una suma fija en pesos sino mantener el monto actualizado mediante ese sistema, porque lo evidente es que ese valor, pasado algún tiempo, y apreciado en el contexto de ese nuevo momento, no va a ameritar que su lesión o puesta en peligro sea considerada como delito, y en consecuencia puede bastar una regulación en el ámbito de las contravenciones.
De antemano se sabe que la disposición complementaria tiene su origen en una autoridad legislativa de inferior jerarquía, y que por la materia que regula va a sufrir constantes modificaciones, en el caso actual de nuestro país, ampliando cada vez la cuantía de lo que debe ser calificado como contravención, y restringiendo la de los delitos, pero ello no tiene incidencia sobre las conductas realizadas con anterioridad, pues el parámetro de referencia para saber frente a qué clase de hecho punible nos encontramos lo da la circunstancia de que la cuantía en cada momento resulte, o no, superior a diez salarios mínimos mensuales.
Razón le asiste al Procurador delegado al criticar el entendimiento que le da a la norma el libelista, pues en realidad bastaría dilatar los procesos para que el hecho imputado terminara perdiendo la calidad de delito y convirtiéndose en una contravención, que para entonces seguramente también estaría prescrita, ya que el termino para ese efecto es muy corto.
Dicho de otra manera, ese sería el camino para impedir la aplicación de los tipos penales relacionados, y una manera de procurar la impunidad. 4. En armonía con la anterior interpretación, el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal señala que “La competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión del hecho”, lo cual quiere decir que independientemente de las variaciones que se produzcan en el valor del salario, la competencia se conserva, como igualmente se conserva la calidad de delito para el hecho objeto del proceso.
En conclusión, no existiendo la nulidad aducida, la demanda no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS E. MEJIA ESCOBAR JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA �18� �PÁGINA �20� CASACION 11138 GERARDO AZCARATE CALERO PECULADO Y OTRO CASACION No. 11.138 GERARDO LEON AZCARATE CALERO PECULADO Y OTRO.