(rad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.11125 ACTA Nº 39 Santafé de Bogotá D. C., octubre catorce (14) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA LORENA JOSEFINA MARGARITA GUADALUPE TOBAR ELIZONDO contra la sentencia del 18 de diciembre de 1997 proferida por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro del juicio seguido por la recurrente contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

I.- ANTECEDENTES MARIA LORENA JOSEFINA MARGARITA GUADALUPE TOBAR ELIZONDO demandó a la empresa AVIANCA S.A. a fin de que fuera condenada a reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando en el momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde esa misma fecha hasta el día en que efectúe el reintegro. Como fundamento de sus pretensiones afirmó haber prestado sus servicios a la demandada, como Auxiliar de Vuelo Internacional, entre el 15 de junio de 1981 y el 4 de octubre de 1994, fecha en que la empresa unilateralmente dio por terminado su contrato.

Alega que se trata de un despido injusto y a más de ello, ilegal, pues se produjo durante la tramitación del conflicto colectivo surgido entre la demandada y los sindicatos de sus trabajadores y sin que se diera cumplimiento al trámite previsto al efecto en la convención, de la cual es beneficiaria (fl.3). En la respuesta a la demanda, la sociedad demandada se opuso a las referidas pretensiones y propuso las excepciones de prescripción y compensación (fl.14).

Conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, que en sentencia del 3 de septiembre de 1997, condenó a la demandada a reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba cuando fue desvinculada; en consecuencia, dispuso se le pagara la suma mensual de $221.625.oo por concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se produzca su reintegro y ordenó descontar de los salarios pagados el valor que le fuera cancelado por concepto de cesantía e indemnización legal (fl.460).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá resolvió modificar el fallo recurrido en cuanto al valor de la condena impuesta por el a quo por concepto de salarios dejados de percibir y confirmarlo en los demás. Consideró el ad quem, en lo que toca con el recurso aquí interpuesto, “que la actora en este proceso dejó de percibir la suma mensual de $306.451.oo, cantidad que era la ordinariamente devengaba (sic) antes de la finalización de la relación contractual laboral, según se colige de los desprendibles de pago que en el informativo obran a folios 360 a 371.

No es dable la condena con base en el promedio mensual pues este está compuesto por sumas adicionales que no constituyen salario mensual, sino promedio para liquidar prestaciones sociales”(fl.477). III.- EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la demandante con la anterior decisión, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó a la demandada a pagar “solamente la cantidad de $306.451.oo mensuales” con el fin de que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado a este respecto y profiera condena “a razón de $971.736.oo mensuales”.

Con tal propósito, formula un único cargo en el que acusa la sentencia de ser “indirectamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida, de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 57 (4ª), 61 (5º de la Ley 50 de 1990), 64 (6ª de la Ley 50 de 1990), 127 (14 de la Ley 50 de 1990), 128 (15 de la Ley 50 de 1990), 140, 141, 467, 468 y 476 del C.S.T; 8ª del Decreto 617 de 1954 y 8ª, 14, 37 y 38 del decreto 2351 de 1965, adoptados como legislación permanente por el artículo 3ª de la Ley 48 de 1968”.

Afirma que la equivocada apreciación de la liquidación final de derechos laborales debidos a la demandante (fls. 27, 55 y 57), de las certificaciones de folios 348 y 359, de los comprobantes de pago de folios 360 a 371 y de la diligencia de inspección judicial (fls. 342 a 245) condujo al Tribunal a incurrir el siguientes “errores de hecho ostensibles”: “1º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario que ordinariamente devengaba la demandante a la terminación de la relación contractual laboral fue de $306.451.oo por mes.

“2º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario que ordinariamente venía devengando la demandante cuando terminó el contrato fue de $971.736.40 por mes. “3º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el promedio mensual devengado por la demandante estaba compuesto por sumas adicionales que no constituían ‘salario mensual, sino promedio para liquidar prestaciones sociales’ ”.

En su demostración se refiere en primer lugar a la liquidación que obra a folios 27, 55 y 57 del expediente y destaca que la remuneración mensual de $971.736.40 “no fue tenida en cuenta por la demandada solamente para liquidar las prestaciones sociales, como equivocadamente dedujo el Tribunal Superior, sino que ese fue el salario con el cual se liquidaron igualmente las vacaciones adeudadas y la indemnización legal por despido, imponiéndose la conclusión de que dicho salario era el que ordinariamente venía devengando la demandante…”.

Señala que, además, en la certificación expedida por la demandada sobre el salario mensual devengado por la demandante (fl. 359) consta que dicho salario fue de $ 971.736.40, sin que se dijera, aclarara o explicara “por parte alguna, que el dicho salario hubiera sido tenido en cuenta solamente ‘para liquidar prestaciones sociales’ … ni muchísimo menos que ese salario estuviera ‘compuesto por sumas adicionales que no constituyen salario’ como dedujo, sin fundamento alguno, el Tribunal Superior”.

De otra parte arguye que los comprobantes de pago de folios 360 a 371 “fueron remitidos por la demandada… con el propósito de certificar los descuentos salariales que se le hacían a la demandante con destino al Sindicato y no con el fin de certificar el salario devengado en el último año de servicios, en primer lugar porque la certificación de dicho salario obra en constancia separada… y, en segundo lugar, y principalmente, porque los desprendibles de pago no corresponden al último año de servicios sino solamente a una parte de ese período”.

Afirma que estos documentos resultaron “muy mal apreciados por el Tribunal… pues ninguna operación aritmética que se haga sobre los valores que allí constan permite obtener un valor siquiera aproximado al salario mensual de $306.451.oo que dedujo el Tribunal Superior”. Finalmente hace referencia a la que estima “inexplicable” confirmación del ordenamiento de primera instancia que dispuso la devolución de los valores correspondientes a la indemnización por despido y el auxilio de cesantía liquidados a la terminación del contrato con un salario mensual de $ 971.736.40 “al tiempo que fija los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido en una cantidad mensual tres veces menor”, como que de esta manera “quien verdaderamente habría salido ganando en este proceso… habría sido la demandada, pues si la actora fuera nuevamente despedida luego de su reintegro, y por consiguiente liquidada con un salario de $ 306.451.oo mensuales, no sólo no recibiría ningún valor por salario, prestaciones sociales o indemnización, sino que resultaría deudora de la demandada en una considerable cantidad de dinero…” (fl. 6).

La réplica, por su parte, se opone a la prosperidad del recurso. Hace referencia a los documentos citados por la censura como mal estimados y alega que las pruebas apreciadas por el Tribunal “fueron valoradas según su real y verdadero criterio … y no protuberante y ostensiblemente mal calificadas como se afirma en la demanda de casación”.

Advierte que el salario promedio del último año a que se refiere el documento de folio 359, que asciende a $971.736.40, “es el compuesto por todos los pagos legales y extralegales para liquidar la cesantía y no es el salario que la trabajadora devengaba todos los meses”, y se remite a jurisprudencia de esta Corporación conforme a la cual el salario para liquidar el reintegro de un trabajador no puede incluir prestaciones sociales o factores que tengan como causa el transcurso de un lapso superior al que media en los pagos regulares, tales como primas semestrales, anuales o quinquenios, ni sumas que incrementen de manera ocasional dicho salario, como trabajo suplementario o dominicales y festivos, ya que durante la cesación del servicio no se labora de manera extraordinaria (fl.22).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad de la recurrente gira en torno al monto mensual de los salarios con que se ordenó el reintegro previsto en la convención colectiva de trabajo, en tanto considera que la suma que ordinariamente devengaba la demandante ascendía a $ 971.736.40 y no a aquella de $ 306.451.oo mensuales deducida por el ad quem.

El examen de las pruebas reseñadas por la impugnante como mal apreciadas y que según ella llevaron al tribunal a incurrir en los manifiestos errores de hecho arriba referidos, muestra lo siguiente: Los documentos de folios 27, 55 y 57 dan cuenta de lo recibido por la demandante por concepto de salarios, prestaciones e indemnización legal a la finalización de su contrato.

Si bien es cierto, como lo afirma la recurrente, que para efectos de liquidar las vacaciones adeudadas y la indemnización por despido tuvo en cuenta la demandada un salario promedio de $ 971.736.40, también lo es, como lo advierte la réplica, que para liquidar los conceptos que figuran como “vr. 49.46 días de sueldo prop. prox. lustro” y “vr. sueldo del 01 al 04 de Oct. /94” se tuvo en cuenta una base diferente ($119.839.99 y $ 119.840.02 respectivamente), ostensiblemente inferior a la anterior.

De suerte que con base en esta entendible ambigüedad no puede predicarse en casación un desatino valorativo. Por otra parte, en el documento preparatorio de la liquidación definitiva de cesantía (fl. 55) se observa claramente que el promedio mensual de $971.736.40 tomado para este efecto está compuesto por un “sueldo básico garantizado” de $ 221.625.oo y “adiciones varias” por valor de $750.111.40 (subraya la Sala).

Mas de él no fluye con evidencia que mensualmente ese fuera el guarismo percibido por la hoy impugnante. La certificación de folio 359, sobre el salario devengado por la demandante en el último año de servicios, informa igualmente sobre un mínimo garantizado de $ 221.625.oo y un “salario promedio durante el último año” de $ 971.736.40. Pero ocurre que el Tribunal no desconoció que ese fuera el “promedio para liquidar prestaciones”.

La desestimó sencillamente porque no correspondía a la cantidad “mensual... que era la ordinariamente devengada antes de la finalización de la relación contractual laboral...”, según lo coligió de los documentos que en seguida se analizan. En los comprobantes de pago de folios 360 y 371, de los cuales el fallador de segundo grado dedujo la suma mensual de $306.451.oo como ordinariamente devengada por la demandante, se discriminan diversos factores, tanto fijos y ordinarios (sueldo, primas de antigüedad, alimentación y gastos de representación) como extraordinarios (recargos nocturnos, dominicales y festivos entre otros) percibidos por la demandante.

En realidad no todos ellos pueden colacionarse en forma ostensible como salario ordinario, pues dado el carácter eventual de los extraordinarios, no se devengan con la regularidad exigida para estos efectos. Así lo ha expresado esta Sala en diferentes oportunidades, entre otras en la sentencia que rememora la replicante del doce de abril de 1996, en la que precisó: “Es pertinente reiterar que es diferente el salario para liquidar prestaciones y el del reintegro, ya que el segundo si bien no se reduce al simple concepto de salario básico, no puede incluir prestaciones sociales o factores que tengan como causa el transcurso de un lapso superior al que media en los pagos regulares, tales como primas semestrales, anuales o quinquenios.

Tampoco deben incluirse sumas que incrementan de manera ocasional dicho salario, como trabajo suplementario o de dominicales y festivos, ya que durante la cesación del servicio no se labora de manera extaordinaria. De tal manera que no se trata de incrementar ficticiamente el salario del trabajador con factores que sólo incidieron accidentalmente, pero tampoco de menguarlo hasta tal punto que desconozca lo que ordinariamente constituyó al final de su relación de trabajo la base habitual y real de retribución de servicios.

“En sentencia del 13 de diciembre de 1994, radicación 6917, se expuso sobre el tema: "en reiteradas oportunidades ha expresado en relación con los factores que deben integrar el salario cuando se ordena el reintegro de un trabajador, que éstos corresponden a los que de manera habitual, fija y ordinaria él perciba al ser despedido, es decir que se encuentran exceptuados aquéllos de naturaleza eventual o extraordinaria como son el trabajo en horas extras, el recargo nocturno el trabajo en dominicales o festivos, los viáticos etc.".

(Ver también sentencias de mayo 16 de 1989, Rad. 2810; marzo 16 de 1990, Rad. 3410; octubre 3 de 1991 Rad. 4215, julio 9 de 1992, Rad. 4986; agosto 9 de 1992, Rad. 4928)”. Finalmente en la diligencia de inspección judicial el juzgador de instancia ordenó librar oficio a la entidad demandada para que certificara sobre el salario devengado por la demandante en el último año de servicios (fls. 342 y ss.), punto este que se tuvo por evacuado una vez se allegó al expediente la respuesta requerida, que obra precisamente a folio 359.

De conformidad con el análisis precedente, encuentra la Sala que no se vislumbra dislate alguno en la conclusión a que arribara el tribunal, dado que no resulta tan claro y manifiesto, como lo afirma la recurrente, que el salario ordinariamente percibido por la demandante fuera la cantidad de $971.736.40. Dicha suma figura en la referida documentación simplemente como “salario promedio” en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones.

Y naturalmente en el campo meramente jurídico, como con tino lo concluyó el fallador, una cosa es el salario promedio mensual y otra diferente el que para los efectos del reintegro corresponde al trabajador que se reincorpora a su empleo. Una opinión distinta exigiría un ataque de puro derecho, extraño por supuesto a la vía indirecta escogida por la acusación, técnicamente correcta en cuanto a su vano propósito de demostrar que el salario ordinario devengado mensualmente por la actora en el último año de servicios fue de $971.736.40.

En este orden de ideas, resulta infundado enrostrarle al tribunal el haber apreciado “muy mal” las pruebas e imputarle yerros fácticos con potencial para desquiciar la sentencia gravada, porque como lo prescribe la Ley y lo ha enseñado la jurisprudencia, para que el error de hecho tenga la virtud de quebrar una sentencia de segundo grado debe estar dotado de una entidad tal que de él se adjetive su protuberancia, evidencia u ostensibilidad, lo cual como se vio no se da en el sub examine en donde el tribunal razonablemente dedujo un salario ordinario inferior al pretendido por la censura.

En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de diciembre de 1997 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro del juicio adelantado por MARÍA LORENA JOSEFINA MARGARITA GUADALUPE TOBAR ELIZONDO contra la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A..

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� Casación: Rad.11125