SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.11112 Acta No. 46 Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de abril de 1998, en el juicio que le sigue NOHEMI HENAO RESTREPO.

A N T E C E D E N T E S Nohemí Henao Restrepo llamó a juicio ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de septiembre de 1995, más las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma que estuvo casada con José Luis Bedoya González, quien murió el 28 de septiembre de 1995, quien en vida había cotizado más de 500 semanas para los riesgos de I.V.M. Que el 7 de diciembre de 1995 solicitó al Instituto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a la que tenía derecho como consecuencia de la muerte de su conyuge, pero mediante Resolución 003175 del 13 de noviembre de 1996 le fue negada con el argumento de que “para el efecto no se reunían los requisitos establecidos por el Art. 46 de la Ley 100 de 1993.

En la misma Resolución se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva.” En la respuesta a la demanda el Instituto de Seguros Sociales dijo no constarle el deceso de Luis José Bedoya González, así como el que hubiera estado casado con la demandante. Pidió que se probara el número de semanas cotizadas para los riesgos de I.V.M.; aceptó que hubo reclamación y que la negó. Alegó que el fallecido al momento de su muerte no estaba afiliado al Instituto y que como tampoco cotizó durante el último año al menos 26 semanas, no tiene derecho a la pensión reclamada sino a la indemnización sustitutiva.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y pago. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia proferida el 24 de febrero de 1998 (folios 78 a 87), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Nohemí Henao Restrepo a la pensión de sobrevivientes y a partir de 1995 y en cuantía de $490.378.18, $2.017.383.70 por el año de 1996, $2.453.743.69 por el año 1997 y $206.202.09 por 1998, más las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Le impuso costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 2 de abril de 1998 (folios 97 a 106 C.P.), confirmó el fallo recurrido. El ad quem transcribió el artículo 48 de la Constitución Política, y seguidamente, entre otras, afirmó que la constituyente al instituir a nuestra nación como un Estado Social de Derecho, tuvo en cuenta la consideración humana y su dignidad según los artículos 1º y 5º de la Carta.

Aseveró que la demandada pretende la negación de un derecho implorando la aplicación de una norma de la seguridad social, por no cumplir el esposo de la demandante con el requisito de haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, “descuidando que el asegurado se fue a la tumba dejando un derecho del que seguro consideró que sus causahabientes podían disfrutar y así no quedar en el desamparo, cual era el de que habiendo cotizado más de 500 semanas o mejor un total de 907 hasta 1989, tenía segura su pensión de vejez si vivía hasta cumplir sus 60 años de edad o que falleciendo, este plazo de la edad se daba por cumplido a la manera de una ficción, para entrar a recoger el derecho en este caso su legítima esposa.-” Agrega que aquella aspiración está respaldada en los artículos 1º, 5º, 16, 46, y 48 de la C.P. que protegen la dignidad humana de las personas de la tercera edad y que, en el 53, inciso último, al plasmar que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores”, está consolidando la regla de la condición más beneficiosa, “que en su definición, tiene como teleología la de que en la aplicación de una nueva norma, ella no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en que se puede hallar o encontrar la persona trabajadora como lo fue el asegurado, según se colige de las planillas aportadas por el seguro social a los autos.” (folios 11 y 112).

Que por ello se debe respetar la situación concreta que tenía el causante antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, siendo aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por resultar más beneficioso. Seguidamente considera: “Evidenciado lo anterior, es decir que el afiliado al momento de su fallecimiento contaba con 905 semanas cotizadas, es por lo que estima la Sala que con la filosofía saludable que inspiró la ley vigente de Seguridad Social, es innegable que la causahabiente demandante, tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión implorada, con apoyo en el citado acuerdo.

“13º. Entonces, las normas aplicables lo son los Arts. 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que señalan como requisitos para tener derecho a la pensión de Sobrevivientes de origen común, el reunir 150 semanas de cotización sufragados en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, consagrándose para el efecto, como ya se dijo, el principio de la condición más beneficiosa a que se contrae el último inciso del Art. 53 de la Constitución, porque si friamente se atendiera el contenido del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, en lo que se refiere a las 26 semanas cotizadas, se estaría violando aquel precepto.

“14º. A lo anterior puede agregarse que la pensión de sobrevivientes, no apareja ningún régimen de transición; que si, expresamente se trajo en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para la pensión de vejez; con lo que se indica que en sana interpretación del citado Art. 46, que tiende a proteger el núcleo familiar, ella sólo tiene vigencia para los afiliados posteriores a ésta; sobre todo cuando se refiere a las 26 semanas del año que antecedió a la muerte del afiliado y también con respecto a los asegurados que en el tránsito de legislación fallezcan y que apenas lleven el año de inscritos que hayan cotizado las 26 semanas, atendiendo los parágrafos de los Arts. 33 y 46 de la ley, que constituye un caso excepcional en este tema.

“En consecuencia, sostener que en el caso a estudio la demandante no tiene derecho a la pensión, es tanto como romper con los objetivos y con los principios de la ley de seguridad social, como la integridad, universalidad y solidaridad, violándose ostensiblemente los Arts. 42, 48, 53 y 95-2 de la Carta Política. Se pasaría de Seguridad Social a inseguridad social, deshumanizando el derecho del trabajo; porque se dejaría sin protección a los supervivientes dependientes de los trabajadores asegurados.” (folios 103 y 104 C. 1) Por último, se apoya en jurisprudencia de esta Sala para reafirmar sus argumentos.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada. Concedido por el Tribunal y tramitado por la Corte conforme a la ley se entra a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia acusada en cuanto confirmó la del a quo y al actuar en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar absuelva al Instituto demandado de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un sólo cargo, que fue replicado, y que dice así: UNICO CARGO “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción directa por falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990 y en relación las normas anteriores con los Artículos 13, 36, 39, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con los Artículos 1, 5, 16, 46, 48, 53, 92-2 y 230 de la Carta actual, en desarrollo con lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.” (folio 25 C. de la Corte) En la demostración alega que la norma que debe aplicarse es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque según el artículo 16 del C.S. del T., la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, con respaldo en el artículo 230 de la Constitución Política que dispone perentoriamente que los jueces en providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

Que por tal razón no son de recibo las argumentaciones del ad quem “ya que el texto legal acusado infringido en forma directa sólo tiene vigencia para los afiliados con posterioridad a ella, lo que conduce a que la nueva ley no puede aplicarse más cuando se está frente a un derecho adquirido sino a meras expectativas que no se concretaron en vigencia de la norma anterior.” A continuación expone apartes del salvamento de voto a la sentencia 9758 del 13 de agosto de 1997 y concluye que se aplicaron indebidamente “unas normas que no regulaban la situación sub-examine (arts. 6 y 25 del Acuerdo 049/90 Dcto. 758/90), frente a la vigencia de la ley nueva (art. 46 Ley 100/93), texto éste que se infringió directamente más cuando no se estaba frente a situaciones definidas dentro de la legislación anterior, sino meras expectativas comprendidas dentro del régimen legal posterior, por lo que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva (art. 49 Ley 100/93), para la solución legal satisfecha por la institución demandada.” (folios 27 y 28 C. de la Corte) LA REPLICA Arguye que la posición del recurrente va en contravía de la jurisprudencia de la Corte que ha determinado el sentido de los principios rectores de la seguridad social y en especial del de la condición más beneficiosa, explicando su alcance ante el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, cuando el causante ya había completado el número de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 y entró a regir la Ley 100 de 1993.

En seguida, cita y reproduce algunos segmentos de sentencias producidas por esta Sala en relación con el tema analizado. SE CONSIDERA Importa precisar que entre las partes no se discute que Luis Bedoya González estuvo casado con Nohemí Henao Restrepo, que cotizó 905 semanas al Instituto de Seguros Sociales y que falleció el 28 de septiembre de 1995, a los 47 años cumplidos de edad.

Sentado lo anterior, procede la Sala a decidir si la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en lo previsto por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado el causante un mínimo de ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de su muerte o trescientas (300) en cualquier época, o no tiene derecho, conforme a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que exige que el afiliado se encuentre vinculado al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca su muerte.

El punto ya fue resuelto por esta Sala al decidir asuntos similares al que ahora ocupa su atención, según jurisprudencia recordada por el Tribunal, reiterada posteriormente y que resulta oportuno reproducir: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: ‘…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. ‘g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.’.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” (Rad. 9758, 13 de agosto de 1997) Lo precedentemente transcrito es aplicable al caso examinado, pues no aparecen motivos o razones que lleven a la Sala a modificar su criterio en relación con la vigencia de las normas acusadas por la censura como indebidamente aplicadas.

En consecuencia, no prospera el cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de abril de 1998, en el juicio ordinario de NOHEMI HENAO RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la entidad demandada. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO El tema debatido en el proceso corresponde al de la petición de la pensión de sobrevivientes por parte de quienes derivan la misma del fallecimiento dentro de la vigencia de la ley 100 de 1993 de quien es el causante.

El problema radica en que, por tratarse de la pensión mencionada, particularmente cuando se trata del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un pensionado), la muerte representa el elemento último de causación del derecho y por ello éste se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia de aquélla, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas situaciones.

Por considerar que la ausencia de ese régimen de tránsito genera situaciones que riñen con el equilibrio de un sistema contributivo, pues en algunas situaciones a pesar de haberse alcanzado una densidad de cotizaciones suficiente para lograr el derecho dentro de lo normado en la anterior ley, no se materializa el beneficio por no reunirse un número de cotizaciones suficiente dentro del sistema de la nueva ley, aunque éste sea menos exigente, lo cual entraña una situación paradójica, he llegado a aceptar que el derecho se puede tener por debidamente consolidado en los casos en que el causante superó las mil cotizaciones, por tratarse del requisito más exigente para cualquier clase de pensión, tanto en la ley anterior como en la nueva.

Como en el presente caso no se cumple con este requisito, no puedo compartir la decisión de la mayoría, la cual se remite a una sentencia dictada por la Sala el 13 de Agosto de 1997, a la cual me sumé pero porque en ese caso si se alcanzaba esa densidad máxima de cotizaciones correspondiente a mil semanas. Debo agregar que no comparto que se busque apoyo para la actual sentencia, en una decisión en la que las circunstancias no son idénticas, pues no es lo mismo el caso de quien ha cotizado mil semanas que el de quien no alcanzó ese límite, dado que, como ya lo indiqué, ese tope es el más alto de los señalados, tanto por la ley anterior como por la nueva, para configurar el derecho pensional más exigente que es el de vejez.

Incluso, es el requisito que debe haber llenado dentro de la nueva ley el pensionado cuya muerte da lugar también a la pensión de sobrevivientes. No descarto que puede admitirse con alguna flexibilidad, la posibilidad de incluir dentro de ese entendimiento amplio, los casos en los que el fallecido hubiera alcanzado una densidad de cotizaciones equivalente a quince años, por encontrar un respaldo en lo preceptuado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero de momento sigo considerando que es más ajustado a la ley lo anteriormente anotado sobre la densidad máxima de cotizaciones, que por no cumplirse en el presente caso, me obliga de nuevo a apartarme de la decisión mayoritaria.

Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 11112 Como he tenido ocasión de explicarlo en asuntos similares, buscando aproximarme al criterio que tiene la mayoría de la Sala respecto del tema de la pensión de sobreviviente, he acogido algunas de las ideas expresadas durante las primeras discusiones, lo que me ha permitido considerar que el reconocimiento de dicha pensión encuentra apoyo en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el cual desarrolla y reglamenta el Decreto 813 de 1994, pues si bien en la norma legal y en las disposiciones reglamentarias expresamente se regula lo referente a la pensión de vejez, a fin de establecer que en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de quienes tengan por lo menos 15 años de servicios cotizados, sin importar su sexo, o las mujeres que tengan ya cumplidos 35 años de edad y los hombres que cuenten 40 años de edad, continuará en vigor el régimen pensional al cual se encontraban anteriormente afiliados, es lo cierto que de allí es dable deducir que para los sobrevivientes de estas personas que conservan el régimen pensional anterior al creado en la Ley 100 de 1993, se mantiene también la normatividad antigua.

Esto será así siempre y cuando en el momento de entrar en vigor la ley no haya esa persona tomado la decisión de acogerse al denominado régimen de ahorro individual con solidaridad. Reitero entonces que por esta razón, y no por virtud de una supuesta "condición más beneficiosa", se puede llegar a la conclusión de que en estos casos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de quienes continuaron con el régimen de pensión de vejez anterior al establecido en la Ley 100 de 1993, se les debe seguir aplicando las normas de seguridad social que existían antes de esta ley.

Esta nueva reflexión me permite estar de acuerdo con lo decidido en el fallo, aunque no lo esté con su motivación. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 14 de diciembre de 1998