SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 11100 Acta 43 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue JORGE LUIS NESTOR GARCES ARANGO. � I.

ANTECEDENTES El instituto recurrente fue llamado a juicio por Garcés Arango, quien pidió se lo condenara a reajustarle las mesadas de la pensión de vejez a $235.941,00 desde el 25 de octubre de 1991, disponiendo la corrección monetaria de los reajustes de las mesadas atrasadas conforme a los porcentajes de inflación que se probaran en el proceso; aduciéndose por el demandante que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por un total de 807 semanas, pero que la entidad le reconoció la pensión en cuantía inferior a la que correspondía por no haber tenido en cuenta las cotizaciones realizadas entre el 30 de abril de 1990 y el 8 de enero de 1991 con Comercial Andalucía Ltda., ni las realizadas del 16 de enero al 3 de octubre de 1991 con Inversiones G y C, S.A., por lo que únicamente contabilizó 680 semanas, alegando que las excluidas se cotizaron violando el régimen de pensiones por no existir subordinación laboral.

En la demanda inicial Jorge Luis Nestor Garcés Arango también afirmó que solicitó la mesada pensional de $235.941,00 correspondiente a un salario mensual de base de $372.000,00, que resultaba, según él, de tener en cuenta las cotizaciones de octubre de 1989 a enero de 1990 con un salario mensual de $221.000,00, de 275.000,00 mensuales de febrero de ese año a diciembre de 1991, de $300.000,00 en enero de 1991, de $380.000,00 en febrero de 1991 y de $700.000,00 de marzo a octubre del mismo año. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de Garcés Arango, pues, aunque admitió que él solicitó el reconocimiento de la mesada pensional de $235.941,00 desde el 25 de octubre de 1991 y que inicialmente le reconoció la pensión de vejez en la suma de $172.806,00, alegó que mediante una investigación administrativa estableció que por no haber existido realmente vinculación laboral no podía tomar en consideración las cotizaciones efectuadas en los períodos comprendidos entre el 30 de abril de 1990 y el 8 de enero de 1991 por Comercial Andalucía Ltda. y del 16 de enero al 3 de octubre de 1991 por Inversiones G y C, S.A. En su defensa propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, fundada en el carácter administrativo de las resoluciones por las cuales ordenó descontar las semanas de cotización durante las cuales no existió vínculo laboral; y además las excepciones de inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, prescripción y pago.

Mediante fallo del 14 de noviembre de 1997 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín absolvió al demandado y condenó en costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación de Garcés Arango el Tribunal revocó la decisión de su inferior y condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagarle $17'255.450,00 por concepto de los reajustes en las mesadas pensionales, disponiendo que desde el 1º de enero de 1997 la pensión debía pagársela en cuantía de $726.171,07 "sin perjuicios(sic) de los posteriores aumentos de ley, y de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año" (folio 169).

La condenó a pagar las costas de la primera instancia y no fijó costas por la alzada. Para el Tribunal el último empleador de Jorge Luis Nestor Garcés Arango fue Inversiones G y C, S.A., pues, tal cual está dicho en la sentencia, ello se desprende "de la prueba que obra en el proceso" (folio 164), vinculación que tuvo como gerente de la compañía, "cargo que era retribuido mediante el denominado 'honorarios', según se desprende de los documentos que obran de los folios 91 a 119" (folio 165), lo que probaba una relación de trabajo "que no puede verse anulada o dejarse sin piso porque no se haya celebrado contrato por escrito" (ibídem), por no exigir la ley tal formalidad.

Según el juez de apelación, la presunción del contrato de trabajo deducida de la prestación personal de un servicio retribuido no se desvirtuaba "por el hecho de que algunos de los socios, que no todos, ni la mayoría accionaria, fuesen hijos del señor Garcés Arango" (folio 165); además de no encajar la actuación de la empleadora en las conductas que dan lugar a sanción, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2665 de 1988, y porque tampoco se estaba "en presencia de un reporte diferente de salarios porque el informado fue el efectivamente pagado al trabajador" (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 27 a 32), que no fue replicada, el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia confirme la del Juzgado. A tal efecto la acusa de aplicación indebida de los artículos 13 y 15 del Decreto Ley 1650 de 1977 y 6º, 20, 21, 42 y 52 del Decreto 2665 de 1988, "en relación con los artículos 12, 20, y 51 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990 y con los artículos 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.L., 73 del C.C.A., dentro de la normatividad del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991" (folio 29), tal cual está dicho en la demanda, en la que se afirma que la violación de la ley se debió a que el Tribunal entendió que no le asistía razón para descontar los aportes de los dos últimos empleadores porque existió una relación laboral subordinada, y por no haber tenido por demostrado que los descuentos de las semanas cotizadas en esos períodos eran válidos "por cuanto el afiliado no estuvo vinculado laboralmente a sus dos últimos empleadores" (folio 30).

Como pruebas erróneamente apreciadas relacionó la comunicación del 29 de marzo que le dirigió a Inversiones G y C, S.A de Medellín y su respuesta del 19 de abril siguiente; las Resoluciones 1487 de 4 de julio y 2068 de 9 de septiembre, de 1994 ambas, y 1481 del 3 de julio de 1996; la comunicación del 6 de diciembre de 1996 que le dirigió Garcés Arango; el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín sobre Inversiones G y C, S.A. y la escritura pública 4788 de 31 de octubre de 1990 de la Notaría Sexta de Medellín; los reportes de novedades laborales y las órdenes de pago de Inversiones G y C, S.A.; la investigación administrativa que adelantó y la historia laboral de Jorge Luis Nestor Garcés Arango.

La argumentación con la que pretende demostrar el cargo se reduce a afirmar que en la investigación administrativa practicada por la división de seguros económicos se concluyó que Garcés Arango terminó su contrato de trabajo con Comercial Andalucía el 30 de abril de 1990 pero siguió afiliado hasta 8 de enero de 1991 y se inscribió en Inversiones G y C el 16 de ese mes hasta octubre siguiente cuando solicitó el reconocimiento de la pensión, por lo que concluyó que tanto la afiliación como los cambios de salario tuvieron como único fin incrementar el valor de la pensión, "lo que deja sin respaldo probatorio la decisión del ad quem en el sentido que los aportes efectuados por esos empleadores fueron válidos y los reportes salariales correctos por períodos efectivamente laborados por el demandante" (folio 31), conforme está textualmente dicho en la demanda, en la que igualmente se afirma que puede inferirse que las explicaciones dadas por Garcés Arango, en su doble condición de representante legal del empleador y trabajador de la sociedad Inversiones G y C, no son satisfactorias, por lo cual, por violación flagrante de los artículos 20, 21 y 42 del Decreto 2265 de 1968, "se vio en la necesidad de multarlo y tomar las otras decisiones establecidas en ese Reglamento por conducta inapropiada del actual demandante (q.e.p.d.)" (ibídem).

Concluye su alegato el Instituto de Seguros Sociales aseverando que si existiera alguna duda de que la vinculación de Garcés Arango e Inversiones G y C, S.A. "quedaba comprendida en una relación de derecho privado" (folio 31), a pesar de que en algunas de las órdenes de pago por concepto de honorarios se deja constancia de aportes en su favor, "lo que por sí solo no es suficiente respaldo probatorio para deducir que estaba frente a una vinculación contractual laboral del demandante hasta el momento en que solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez" (ibídem), sería suficiente leer la escritura pública 488 de 31 de octubre de 1990 de la Notaría Sexta de Medellín, el certificado de la cámara de comercio de esa ciudad y las órdenes de pago.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Como quedó dicho atrás al resumir la sentencia acusada, el Tribunal fundó su convencimiento sobre la validez de los aportes efectuados por Jorge Luis Nestor Garcés Arango e Inversiones G y C, S.A., en la aserción de no haberse desvirtuado la presunción de que entre ellos existía un contrato de trabajo; contrato que dedujo de la existencia de una relación de trabajo entre los dos.

Esta conclusión fundada en un raciocinio jurídico, no es controvertida por el recurrente. También guarda silencio el impugnante respecto de la conclusión sobre la validez de las cotizaciones efectuadas por Comercial Andalucía Ltda., que fue el otro soporte de la sentencia, razón por la cual igualmente permanece incólume este sustento de la decisión impugnada.

Aun cuando es cierto que de manera genérica en la sentencia aparece dicho que "de la prueba que obra en el proceso se desprende que efectivamente el último empleador lo fue la empresa antes mencionada [Inversiones G y C, S.A.], vinculación que tuvo al desempeñarse como gerente de la misma, cargo que era retribuido mediante el denominado 'honorarios'" (folios 164 y 165), lo que autoriza al recurrente para señalar como mal apreciadas todas las pruebas de las que considera se derivan los errores de hecho manifiestos, es la verdad que el Tribunal no hizo un análisis específico de varios de tales medios de convicción ni extrajo de ellos alguna conclusión relevante para el resultado del proceso, por lo que no cabría endilgarle la comisión de un desatino ocasionado por su errónea valoración. Así sucede con las Resoluciones 1487 del 14 de julio de 1994, 2068 del 9 de septiembre del mismo año y 1481 del 3 de julio de 1996; las comunicaciones del 29 de marzo de 1994 y del 6 de diciembre de 1996; los reportes de novedades laborales de Inversiones G y C, S.A., y la investigación administrativa.

Hechas las anteriores precisiones procede la Corte al examen de los medios de convicción que se dicen erróneamente apreciados, de lo que objetivamente resulta lo siguiente: 1. La comunicación del 30 de marzo de 1994 probaría que el Instituto de Seguros Sociales, hoy recurrente, le hace saber al representante legal de Inversiones G y C, S.A. que la investigación administrativa permitió establecer conductas que infringen normas de los reglamentos de la entidad; sin embargo, tal documento no serviría para comprobar que realmente las conductas allí mencionadas existieron, ni que las explicaciones dadas por Jorge Luis Nestor Garcés Arango para justificarlas carezcan de validez --que es el reproche que respecto de éste y otros de los elementos de juicio escuetamente se hace en el cargo--, pues se trata de una comunicación informando las conclusiones de la investigación que adelantaron funcionarios del instituto, lo que precisamente es materia de debate en el proceso.

Que la entidad recurrente esté legalmente facultada para adelantar tal clase de investigaciones no significa que sus conclusiones correspondan necesariamente a la realidad y no puedan ser controvertidas. 2. Lo mismo cabe predicar de las Resoluciones 1487 del 14 de julio de 1994, 2068 del 9 de septiembre del mismo año y 1481 del 3 de julio de 1996, toda vez que ellas únicamente probarían que fue sancionada Inversiones G y C, S.A., y que se ordenó descontar las semanas cotizadas por esa sociedad desde el 16 de enero de 1991 hasta la ejecutoria de la resolución, e igualmente las cotizaciones efectuadas por Comercial Andalucía Ltda. desde el 30 de abril de 1990 hasta el 8 de enero de 1991; la decisión de no reponer la anterior resolución y la modificación de la Resolución 975 del 5 de febrero de 1992, por medio de la cual se otorgó pensión de vejez a Garcés Arango.

Empero, con estos documentos no pueden darse por fehacientemente probados los hechos que sirvieron de sustento a las decisiones que ellos contienen, ni que las afiliaciones de Garcés Arango a las que aluden adolezcan de irregularidad por no haber existido un vínculo laboral entre él y dichas compañías. Esto se anota aun cuando en verdad respecto de tales documentos, como en general de todos los que se relacionan por el recurrente, brilla por su ausencia la crítica puntual y detallada que se precisa cuando la violación de la ley se pretende derivar de la mala apreciación de las pruebas que hace al fallador, pues en el cargo se omite expresar con claridad qué es lo que acreditan esas resoluciones y en qué consistió exactamente el desacierto en su apreciación. 3.

No se advierte ningún error de valoración del documento mediante el cual Jorge Luis Nestor Garcés Arango responde a la comunicación que le dirigiera el recurrente el 29 de marzo de 1994, toda vez que en él simplemente aparecen las explicaciones y los descargos que presentó; pero de su contenido no puede inferirse que esas explicaciones no sean válidas, ni que las conductas que a él y a la sociedad que representaba le son endilgadas --y que son controvertidas en esa comunicación-- correspondan a la realidad y tengan la entidad suficiente para desvirtuar la calidad de trabajador dependiente con la que fue afiliado.

Al contrario, las manifestaciones expresadas por el demandante, independientemente de que sean o no veraces --pues precisamente lo que debió hacer la recurrente fue demostrar que eran inverídicas--, resultan indicativas de que su calidad de trabajador independiente resultaba discutible. Por ello la conclusión del Tribunal, que consideró no desvirtuada la presunción legal sobre la existencia del contrato de trabajo, no puede ser calificada de descabellada, aun cuando, la verdad, la Corte no la comparta. 4.

En la comunicación del 6 de diciembre de 1996 (folios 21 y 22), dirigida a Garcés Arango por la jefe del departamento de historia laboral y nómina de empleados, se le explica, ante una solicitud que él hizo, las razones por las que se efectuaron los descuentos en su pensión; pero, además de no haber sido examinada expresamente por el Tribunal, no serviría para establecer la justificación de las cotizaciones descontadas ni para desvirtuar la naturaleza laboral de la relación de aquél con quien figura como su última empleadora.

Sobre este hecho no desvirtuado por el recurrente edificó su fallo el Tribunal. 5. El certificado de la Cámara de Comercio de Medellín sobre existencia y representación legal de Inversiones G y C, S.A. (folios 65 a 67), permite establecer que efectivamente Jorge Luis Nestor Garcés Arango fue gerente de dicha sociedad; pero ese hecho lo tuvo por establecido el Tribunal y no es materia de discusión por el recurrente.

También ese documento acredita las funciones que como tal realizaba; mas de ellas no se puede deducir que no las ejecutara en desarrollo de un contrato de trabajo sino por virtud de "una relación de derecho privado", como lo afirma el impugnante. Por lo demás, como el Tribunal fundó su decisión en la consideración de no haberse desvirtuado la presunción legal sobre la existencia de un contrato de trabajo, una vez que tuvo por establecida la prestación personal de los servicios, resulta forzoso concluir que para los efectos del recurso extraordinario de casación la apreciación del fallador de alzada no puede ser calificada como un desatino que autorizara a la Corte para anular la decisión. Lo mismo puede decirse de la escritura pública 4788 del 31 de octubre de 1990 corrida en la Notaría Sexta de Medellín, pues ella sólo permitiría establecer la constitución de la sociedad anónima Inversiones G y C, las personas que la constituyeron y las funciones de los órganos sociales; pero de ese instrumento no se puede inferir la naturaleza del vínculo jurídico existente entre la sociedad y quien fuera su gerente.

Y aun cuando es cierto que ese documento serviría para probar la calidad de socios de familiares de Garcés Arango, parentesco que él admitió en la comunicación del 19 de abril de 1994, y que el Tribunal tuvo por probado, esa circunstancia no sería suficiente para demostrar que el juez de alzada incurrió en un yerro garrafal, y, a lo sumo, podría ser tenido como un indicio de que el vínculo laboral no existió; mas, como es sabido, la prueba indiciaria no es hábil para estructurar un desacierto denunciable en casación laboral. 6.

En relación con los reportes de novedades laborales (folios 87 a 90), a diferencia de las demás pruebas respecto de las cuales al menos hace una alusión en la demostración del cargo, no precisa el recurrente en qué consistió su indebida apreciación, deficiencia que la Corte no puede subsanar de oficio. 7. En las órdenes de pago de Inversiones G y C, S.A. (folio 91 a 119) aparecen los pagos que esa sociedad realizaba a Jorge Luis Nestor Garcés Arango y evidentemente en esos comprobantes consta que a éste se le reconocían honorarios y que, además, se le efectuaba retención en la fuente, forma de retribución que no es característica de los contratos de trabajo, lo que podría ser indicativo de que no existió un contrato laboral, mas ello constituiría simplemente un indicio.

Pero como de esos documentos también se infiere la prestación personal de un servicio por parte de Garcés Arango, que fue el hecho que dio por establecido el Tribunal para concluir que no se desvirtuaba la presunción legal sobre la existencia del contrato de trabajo, aun cuando la Corte no comparta dicha apreciación, está legalmente obligada a respetarla en tanto no se configura un desacierto que por sus características sea dable calificar de error de hecho manifiesto. 8.

Los documentos que denomina el recurrente "investigación administrativa" (folios 120 a 125) contienen, en su orden, una declaración de Jorge Luis Nestor Garcés Arango, un acta de inspección y un informe de investigación. En el primero de tales documentos (folios 120 y vto.) se consignan las explicaciones de Garcés Arango sobre los aumentos efectuados en su retribución y la razón para que ella no apareciera en nómina; y aun cuando admite que no recibía prestaciones sociales, de sus manifestaciones no se desprende incontestablemente que no existiera de su parte una prestación personal de un servicio, ni ausencia de subordinación en el desempeño de sus labores, que permitieran desvirtuar la conclusión a la que llegó el Tribunal, y que, se repite, con independencia de que la Corte la comparta o no, está legalmente obligada a respetar mientras no se configure un error de hecho manifiesto.

En el segundo de los documentos (folios 121 y 122) figura una inspección ocular a Inversiones G y C, S.A. realizada por unos funcionarios del Instituto de Seguros Sociales; pero a tal documento no puede dársele esa misma calidad dentro del proceso en cuanto no se trata de una diligencia practicada por un juez, y sólo podría mirarse como un documento declarativo que, como tal, habría que tenerlo como un testimonio para los efectos del recurso de casación, prueba que no es medio hábil para estructurar un error de hecho.

Lo mismo sucede con el documento de folios 123 y 124, que contienen un informe rendido por José Manuel Ciro Mesa, supervisor administrativo. 9. Respecto del documento identificado como "Historia Laboral del Actor ante el I.S.S." (folios 139 a 142) tampoco explica el recurrente en qué consistió su desacertada apreciación, a pesar de lo cual se advierte que el Tribunal extrajo el número total de semanas cotizadas por Garcés Arango, sin incurrir en ningún desacierto pues su conclusión coincide con la infomación allí resgistrada.

De lo que viene de decirse resulta que el cargo no demuestra los errores evidentes que le atribuye a la sentencia, razón por la cual no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de marzo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que le sigue Jorge Luis Néstor Garcés Arango al Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11100 �página \* arábico�1�