Casación Casación Radicación No.11.080 Francisco Javier Romero Suárez Casación Radicación No.11.080 Francisco Javier Romero Suárez Proceso No 11080 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas Aprobado Acta No. 153 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FRANCISCO JAVIER ROMERO SUÁREZ contra el fallo proferido el 9 de junio de 1995 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó el del Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca) que el 16 de diciembre de 1994 lo condenó como responsable del delito de homicidio a la pena principal de 25 años de prisión.

HECHOS: El 12 de enero de 1994 en la plaza de mercado del municipio de Villapinzón (Cundinamarca) se encontraba Israel Chavarrio Heredia tomando cerveza desde temprana hora, cuando entre las tres y cuatro de la tarde fue requerido por FRANCISCO JAVIER ROMERO SUÁREZ, que se hallaba en el mismo lugar dedicado al comercio de la papa, para que le cancelara una deuda por un abono que le debía, generándose discusión entre los dos que aquél, quien ya estaba embriagado, zanjó derramando cerveza sobre la humanidad de éste a lo que ROMERO SUÁREZ reaccionó disparándole inmediatamente.

Chavarrio, ya herido, le lanzó la botella, al tiempo que intentaba perseguirlo porque emprendía la fuga, cayendo más tarde víctima del impacto, produciéndose su deceso cuando ingresaba al servicio de urgencias de la clínica Palermo en Bogotá a donde había sido remitido desde el hospital de Chocontá. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 12 de enero de 1994, la Fiscalía 15 Delegada de la Unidad de Investigación Previa y Permanente de Bogotá D.C., practicó diligencia de levantamiento del cadáver de Israel Chavarrio Heredia y remitió la actuación a la Unidad de Fiscalías de Chocontá, donde el 26 de enero siguiente se dispuso la apertura de instrucción por parte de la Fiscalía 05 y el mismo día se le recibió indagatoria a FRANCISCO JAVIER ROMERO SUÁREZ, quien compareció voluntariamente para el efecto, resolviéndose su situación jurídica el 31 siguiente con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como responsable del delito de homicidio. 2.

El 26 de mayo de 1994 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del asegurado como presunto responsable del delito de homicidio que para la época consagraba el artículo 323 del Código Penal con la modificación punitiva de la Ley 40 de 1993, ejecutoriada la cual se remitió el asunto al Juzgado Penal del Circuito de la localidad. 3.

El Juzgado Penal del Circuito de Chocontá asumió la tramitación de la fase del juicio hasta su culminación mediante fallo del 16 de diciembre de 1994 con el que condenó al acusado por el delito de homicidio a la pena principal de 25 años de prisión (folio 253). 4. De esa sentencia apeló el defensor del procesado, resolviéndose la impugnación por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante la suya del 9 de junio de 1995, confirmando la de primera instancia, aunque corrigiendo la pena accesoria impuesta.

Y, 5. Contra esa providencia se formuló recurso de casación por parte del defensor, cuya definición ocupa la atención de la Sala. LA DEMANDA: Enunciando la causal primera de casación, se ataca la sentencia en los siguientes términos: “por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 246, 249, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal que consagran respectivamente, la necesidad de la prueba, la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, la apresiación (sic) de las pruebas y de los criterios para la apresiación (sic) del testimonio.

Los anteriores en concordancia con el artículo 29 de la C.N. y primero del C.P.P. que consagra el debido proceso. Art. 304 del C.P.P.”. Con fundamento en esa presentación, el demandante reclama, adicionalmente, la aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal, por errores de hecho evidentes y protuberantes al apreciar defectuosamente gran parte del material probatorio y dejar de apreciar otras pruebas testimoniales, generándose la falta de aplicación del numeral 3° del artículo 40 del Código Penal, en concordancia con el 5° del mismo Estatuto “consagratorios de la defensa subjetiva o putativa, como causal de inculpabilidad y de la culpabilidad respectivamente”.

Para desarrollar el cargo, advierte que el Tribunal dio por demostrados una serie de hechos y por no demostrados otros, enunciándolos en ordenación literal. Bajo el título “pruebas defectuosamente apreciadas” menciona la indagatoria y los testimonios de Humberto Porras Forero, Luis Hernando Prieto Díaz, Gonzalo Marín López, María Senaida Serrano Chaparro y María Antonia Torres viuda de Monroy.

A continuación relaciona las declaraciones de José Heladio Parra Sosa, Isaac José Moreno Moreno y María Nubia López Chavarrio para indicar que no fueron apreciadas y culmina mencionando una inspección judicial en el lugar de los hechos con asistencia del procesado y de los testigos para determinar visibilidad, ubicación y distancia entre quienes testimoniaron y los protagonistas, como prueba que no se practicó. Luego de lo anterior, el censor asume lo que denomina “demostración del cargo” dedicándose en tal acápite a criticar las conclusiones que el Tribunal obtuvo del material probatorio.

Así, tilda de “alejada del material probatorio” la de que el occiso no desplegó actos de los que el acusado pudiera formarse la creencia de un peligro contra su humanidad, pues la única acción probada de aquél fue derramar una cerveza sobre ROMERO SUÁREZ, incurriendo de esa manera en violación de la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de lo favorable y desfavorable al encausado (artículo 249 del Código de Procedimiento Penal).

Considera que la peligrosidad de la víctima está suficientemente probada con el testimonio de María Nubia López Chavarrio que hizo mención a su costumbre de portar y comerciar armas, así como con los de José Heladio Parra Sosa y Luis Hernando Prieto Díaz que relataron un incidente anterior entre el hoy muerto Chavarrio Heredia y el procesado, en el que aquél esgrimió un arma en contra de éste.

De otra parte el ad quem se abstuvo de considerar el testimonio de Isaac José Moreno Moreno a quien le constó el incidente de la cerveza derramada por la víctima sobre el encausado y la posterior agresión con una botella en su contra. Así mismo hizo un análisis “amañado y parcializado” de la declaración de Gonzalo Marín López al inferir de allí que fue el acusado quien buscó al occiso, pero no le otorgó credibilidad al resto de su relato que hace referencia a la agresión - con cerveza, palabras de grueso calibre y arrojamiento de una botella - y, lo más importante, al ademán de llevarse la mano al cinto, que es de donde surge la evidencia del peligro imaginario contra su humanidad que obligó su reacción. Todas esas equivocaciones - dice el censor - condujeron al Tribunal a desconocer el aspecto subjetivo del delito de homicidio, absteniéndose de reconocer la causal de justificación, incurriendo en infracción del artículo 5° del Código Penal que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, por no haber aplicado el artículo 246 y siguientes del Código de Procedimiento Penal al momento de evaluar el material probatorio recaudado.

En consecuencia solicita que se case la sentencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Delegado le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado porque la demanda contiene gruesos errores de técnica a causa del desconocimiento que muestra el censor en el manejo de temas de importancia capital en la construcción de un ataque a los medios probatorios.

Las clases del error y sus diversas modalidades son aspectos que el defensor del procesado ignora, razón que lo condujo a presentar un alegato libre en el que simplemente expone su intención de que se reconozca a favor de su procurado la eximente de culpabilidad, pero sin demostrar ningún yerro. El primer vicio que se destaca en la fundamentación es la indicación como violadas de una serie de normas procesales y no de las de carácter sustancial, inaceptable en la causal primera, pues de prosperar conduciría a la corrección de formalidades que, de todas maneras, no afectan el contenido de la sentencia. Segundo inconveniente es la enunciación de la causal primera, para dentro de ella aducir que las normas violadas son los artículos 29 de la Constitución Política y 304 del Código de Procedimiento Penal, mencionando la afectación del debido proceso, pues de esa manera se traslada el argumento hacia la causal tercera de nulidad, todo dentro del mismo cargo y sin separación conceptual ninguna, tornándose en contradictorio que se alegue, simultáneamente, error respecto de las pruebas y nulidad de la actuación. Tampoco acierta el demandante cuando circunscribe la argumentación al aspecto probatorio, porque se limita a enlistar una serie de hechos que considera fueron declarados probados sin estarlo y otros que, a pesar de existir la prueba no fueron reconocidos, pero sin ligar los medios, que estima erróneamente apreciados, con los hechos declarados o dejados de serlo, quedándose en la mera generalidad, sin desarrollo alguno. Ejemplo claro de lo anterior es la cita de la declaración de María Nubia López sobre la costumbre del occiso de portar y comerciar con armas - lo que la sentencia reconoce - pero sin relacionarlo con la situación específica del proceso que demostró la ausencia de cualquier elemento en poder de la víctima como para causar efectiva lesión a la integridad personal del procesado.

Menos aún se adhirió a la defensa putativa que se alega. En general la prueba no se analizó por el demandante, ni en su contenido, ni en la forma que fue apreciada por los Juzgadores, como para demostrar cuál es su incidencia concreta para hacer variar el fallo. Así mismo se agregaron argumentaciones relacionadas con la falta de consideración sobre el elemento subjetivo del delito, que harían de la decisión una providencia carente de motivación y por consiguiente contraria al debido proceso, mención que ninguna relación tiene con el tema probatorio abordado, demostrándose una contradicción más de la demanda.

Finalmente cabe destacar que parte del ataque se dirige en contra de la credibilidad otorgada por el Tribunal a los testimonios y a la indagatoria, incursionándose - dice el Procurador - en terrenos propios del error de derecho por falso juicio de convicción que están vedados, de manera general, por la ausencia de tarifa legal de los medios probatorios, razones todas que conducen a que se le sugiera a la Corte no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La demanda tiene el claro propósito de obtener de la Corte el reconocimiento de que el encausado FRANCISCO JAVIER ROMERO SUÁREZ cuando hirió de muerte a Israel Chavarrio Heredia, estaba en presencia de circunstancias objetivas que le habrían hecho creer que era víctima de una agresión, error de prohibición que contenía como causal de inculpabilidad el artículo 40, numeral 3°, del Código Penal derogado, que el vigente agrupa ahora dentro de las de ausencia de responsabilidad, artículo 32, numeral 10. 2.

El Tribunal analizó debidamente el tema y lo descartó bajo los siguientes parámetros: “( )el presunto agresor no desplegó actos de los que el procesado hubiera podido formarse esa idea equivocada, pues, entre la intempestiva presencia del procesado en el lugar donde aquel ingería bebidas alcohólicas y el disparo que atrajo la atención de los testigos, la única acción comprobada de Chavarrio contra ROMERO SUÁREZ fue verterle encima el contenido de una botella de cerveza que tenía en la mano, sin mediar discusión (de lo contrario ésta hubiera llamado la atención de los presentes antes que el disparo); tanto que, cuando María Antonia Torres Vda.

De Monroy dirigió la mirada hacia el lugar de la detonación, alcanzó a percibir claramente ese acontecimiento: ‘y vi que el finado le estaba echando cerveza al otro’. Lo que demuestra, no solamente, la reacción instantánea del imputado a un acto carente de poder intimidatorio, sino también la disposición de ánimo para activar el arma que portaba como respuesta al menor agravio.

Así las cosas, la falsa idea de ver amenazada su vida o su integridad física no estuvo presente en la conciencia del procesado cuando hizo el letal disparo, es apenas un argumento defensivo distante de la realidad”. 3. Desde la identificación de esos argumentos era que debían estructurarse las diferentes censuras que tales conclusiones pudieran generar a juicio del demandante, pues si quería tenerse éxito en el objetivo de lograr la casación de una sentencia que negó el reconocimiento de un error que incide en la declaración de la responsabilidad penal, era lógicamente necesario derrumbar los fundamentos que sostienen esa negativa, habida cuenta de las presunciones de legalidad y acierto de la unidad jurídica inescindible que componen los fallos de instancia. 4.

El defensor del procesado no hizo nada de ello, sino que simplemente presentó un escrito en el que sin ningún respeto por los principios mínimos que gobiernan la técnica de casación, se dedica a la presentación de críticas generales sobre el contenido del fallo, sin desarrollar ningún cargo en la forma y términos que se lo exige la ley, esto es: indicando en forma clara y precisa los fundamentos del ataque.

Razón le asiste al Procurador Delegado cuando señala que las falencias técnicas de la demanda se aprecian desde la formulación del cargo al mencionarse como normas violadas, indistintamente, algunas de naturaleza procesal y otras de contenido sustancial, entremezclando causales de nulidad con mención de errores sobre la estimación probatoria.

De esa manera se incurre en violación del principio de autonomía de las causales, al alegarse simultáneamente dentro de la misma que un juicio es violatorio de la Constitución y la ley - causal tercera - y que las pruebas que sustentan sus declaraciones fueron erróneamente consideradas, u omitidas - causal primera, cuerpo segundo -, pasando por alto que la legalidad de la actuación es presupuesto necesario para estudiar la certeza, porque no puede sostenerse, al mismo tiempo, que la actuación procesal sea nula y equivocada, pues carece de objeto discutir el contenido de un fallo cuya legalidad se cuestiona.

Si el censor pretendía demostrar que hubo afectación al debido proceso, como lo dejó enunciado al citar infringidos los artículos 29 de la Constitución Política y 304 del Código de Procedimiento Penal derogado (306 del vigente), la formulación y sustentación de ese cargo debió presentarlo como prioritario y el restante como subsidiario, abordable solo en defecto de aquel, es en tal evento, entre otros, donde tiene aplicación el inciso final del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (225 derogado): “es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”. 5.

El panorama de la demanda no mejora cuando se adentra en el problema probatorio, pues lo asume desde la libre elaboración de un escrito encaminado a persuadir a las instancias de la conveniencia de una determinada posición jurídica y no desde la técnica de casación que exige un discurso lógico que demuestre - no que convenza - la existencia y trascendencia de un error en la construcción de la sentencia atacada.

Errores de técnica aparte, la censura en este campo discurre desde la crítica a la conclusión del Tribunal en el sentido de haber sido el vertimiento de una cerveza sobre ROMERO SUÁREZ el único acto que la víctima realizó antes de recibir el impacto que lo mató, hasta la supuesta falta de la práctica de una inspección judicial con reconstrucción de los hechos, de cuya utilidad y trascendencia no da mayores razones.

La demanda en lo que hace a la conclusión, la acusa de “alejada del material probatorio” y de violatoria del principio de imparcialidad en la búsqueda de la prueba, pero sin desarrollar ese enunciado y, sobretodo, sin tener en cuenta de donde la dedujo el Tribunal. Tratándose del recurso de casación y habida cuenta de las presunciones de legalidad y acierto del fallo atacado, sus declaraciones deben ser desvirtuadas demostrando que su construcción es equivocada.

El Tribunal encontró probados dos hechos, fundamentales para la exclusión del error de prohibición alegado: el vertido de la cerveza y la casi simultaneidad del disparo; el primero, lo dedujo del análisis de los testimonios de Gonzalo Marín López, Isaac José Moreno Moreno, Antonia Torres Vda. de Monroy y Ángel Custodio Guevara Castro. El segundo, de la declaración de María Antonia Torres, ventera del toldo contiguo al del acontecer, quien dijo haber oído primero la detonación; y por eso volteó a mirar al lugar donde “totió”, para ver que “el finado le estaba echando cerveza al otro”.

Ninguno de los testimonios que el Tribunal usó para las conclusiones referidas, es abordado por el censor en un análisis serio y fundamentado como corresponde a la naturaleza del recurso extraordinario dentro del que actúa. Se limitó a relacionar a Marín López y a María Antonia dentro de la lista de “pruebas defectuosamente apreciadas por el Tribunal de instancia”, agregando del análisis sobre aquél que fue “amañado y parcializado”, pero sin que demuestre en qué consistió lo defectuoso de la apreciación o porqué le otorga semejantes calificativos.

Al testimonio de Isaac Moreno, el otro tenido en cuenta por el ad quem, lo incluye en la lista de las pruebas no apreciadas, razón adicional que demuestra la equivocación del ataque. 6. El censor insiste durante todo el texto de la demanda en la supuesta peligrosidad del occiso, en su ademán de sacar algo de la pretina y en los antecedentes de agresión al victimario, como elementos que habrían confluido para crear en el procesado la convicción errada de hallarse dentro de una causal que excluye la responsabilidad - defensa putativa -.

El Tribunal analizó y descartó la existencia de los presupuestos objetivos que permitieran el reconocimiento del error de prohibición y por el contrario, encontró probado que el procesado fue el que buscó al occiso y propició el enfrentamiento con el ánimo predispuesto para disparar, utilizando el conocimiento del talante agresivo de su víctima como excusa a priori y no como desencadenante de su reacción. Que fue ROMERO SUÁREZ el que abordó a Chavarrio Heredia con el propósito de cobrarle una deuda, hecho mismo que nueve meses antes había originado una reacción agresiva de la hoy víctima, lo prueba el ad quem con el testimonio de Gonzalo Marín. Que el error no existió por no concurrir los elementos objetivos que lo configuran, se fundamenta en la declaración de la señora Torres Vda. de Monroy, que relató la siguiente secuencia de los hechos: 6.1.

Oyó la detonación. 6.2. Volteó a mirar hacia el lugar. Y, 6.3. Vio al occiso derramando una cerveza sobre el procesado. La inferencia lógica para descartar el error fue la siguiente: Lo que impulsó el viraje de la testigo fue el ruido del disparo y aún así alcanzó a ver a uno vertiendo la cerveza sobre el otro. La conclusión fue: “Lo que demuestra, no solamente, la reacción instantánea del imputado a un acto carente de poder intimidatorio, sino también la disposición de ánimo para activar el arma que portaba como respuesta al menor agravio”.

Esa separación de los fundamentos de la sentencia era un deber que el censor debía cumplir como paso previo para identificar errores que, señalados por él como de hecho, podrían haber ocurrido, en la aprehensión material de las pruebas que se utilizaron, en el análisis de su credibilidad, en la fuerza demostrativa que se le asignó a cada una; o, si sólo quería atacar la construcción indiciaria, era posible hacerlo en la del hecho indicador, en la de la inferencia lógica o en la pura fuerza probatoria que se le haya otorgado al indicio.

Nada de esto hizo el demandante, se limitó a presentar sus propias apreciaciones sobre las declaraciones de algunos testigos, pero sin demostrar que los Juzgadores hayan incurrido en algún error de hecho en la apreciación, individual o en conjunto, de esos medios, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, único escenario posible de ataque dentro de un sistema regido por la persuasión racional de la prueba.

No prospera el cargo. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso alguno, y devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 3