fasdfasfasdf CASACIÓN No. 11.079 SALOMÓN CRUZ y JUAN ENCISO REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia 33 CASACIÓN No. 11.079 SALOMÓN CRUZ y JUAN ENCISO REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia Proceso No 11079 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 152 Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil dos (2002).
VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los procesados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ contra el fallo del 4 de abril de 1995, proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio, para confirmar la condena a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, que el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta) les impuso, como autores del delito de homicidio agravado por la indefensión de la víctima.
HECHOS En la tarde del 17 de agosto de 1992, el señor Jairo Rondón Lozano, a quien se conocía con el remoquete de "El Dulcero", perdió la vida por “descerebración súbita” al ser víctima de un ataque con arma cortocontundente, recibido cuando transitaba por la carretera que del municipio de Mesetas (Meta) conduce a la vereda Las Rosas. Antes de conocerse sobre la ocurrencia del crimen, testigos observaron a SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ dirigirse hacia el sitio en donde se encontró el cuerpo sin vida de Rondón Lozano, por tanto fueron vinculados como partícipes del crimen.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Después de recibir el acta de inspección del cadáver de Jairo Rondón Lozano, practicada por la Inspección de Policía de Mesetas (Meta), el Juzgado Promiscuo Municipal de ese lugar adelantó algunas diligencias previas. Es así como el 2 de septiembre de 1992 le recibió declaración a la señora Diva Gordo Torres y en la misma fecha ordenó citar a JUAN N.N. y a una persona conocida como "El Peligroso", para oírlos en versión libre. 2.
El 4 de septiembre de 1992, el Juez Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) escuchó en versión libre a SALOMÓN CRUZ GAITÁN y a JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, designándoles sendos ciudadanos para que los asistieran en esa diligencia, ante la manifestación de los imputados de carecer de defensor y por ausencia de un abogado titulado en la cabecera municipal. 3.
Con fundamento en las diligencias precedentes, el mismo 4 de septiembre, el Juez dispuso la apertura de la investigación y por tanto la vinculación directa de los imputados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, a quienes el 8 de ese mes escuchó en indagatoria, ocasiones en las cuales los sindicados también estuvieron asistidos por un ciudadano honorable. 4.
Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) impuso a los procesados medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado. 5. La Fiscalía 27 de Granada (Meta) asumió el conocimiento del asunto, decretó pluralidad de pruebas, designó un defensor de oficio a los implicados, y más adelante, el 19 de diciembre de 1992, declaró cerrada la investigación. 6.
El 20 de enero de 1993, la misma Fiscalía Delegada calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra los procesados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, en calidad de coautores de homicidio agravado. 7. Ejecutoriada la resolución de acusación, que no fue impugnada, el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta) adelantó la etapa de la causa, y mediante sentencia del 15 de octubre de 1993, condenó a los señores SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ por el delito de homicidio agravado, a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, a indemnizar los perjuicios irrogados con la infracción; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. 8.
Al desatar la apelación, interpuesta y sustentada exclusivamente por los procesados, con fallo del 4 de abril de 1995, el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la decisión de primera instancia, con la modificación consistente en reducir la pena accesoria al lapso de diez (10) años. 9. Contra la sentencia de segundo grado los mismos procesados interpusieron el recurso de casación, y confirieron poder a sendos defensores públicos, quienes presentaron las demandas, cuyo fondo resuelve la sala en este proveído. 10.
Mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta) concedió libertad provisional a los señores CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRÍGUEZ, por haber descontado las dos terceras partes de la pena principal. LAS DEMANDAS I. EN NOMBRE DE SALOMÓN CRUZ GAITÁN Dos cargos propone el defensor de SALOMÓN CRUZ GAITÁN contra el fallo del Tribunal Superior de Villavicencio.
Uno, con fundamento en la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por violación indirecta de la ley sustancial; y el otro, invocando la causal tercera ibídem, por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad.
1. PRIMER CARGO (Violación indirecta) 1.1 El impugnante inicialmente acusa la providencia recurrida por violar indirectamente la ley sustancial, derivada del error de hecho cometido al valorar erróneamente el testimonio de Diva Gordo Torres. Para demostrar la censura, el actor advierte que la única prueba que incrimina a SALOMÓN CRUZ GAITÁN es la declaración y ampliación de Diva Gordo Torres, quien no fue testigo presencial de la muerte de Jairo Rondón Lozano, en cuanto señala la presencia de los acusados en las cercanías del lugar de los acontecimientos, en tanto que en el expediente no obra declaración alguna que afirme que los implicados estuvieron en el sitio en donde apareció el cadáver.
Al repasar la versión de Diva Gordo Torres, el demandante pone en duda la verdad de su contenido, porque no entiende cómo es posible que si Juan N. estuvo en las cercanías de "El Cocodrilo" todo el día, no fue visto por la señora Buriticá y su esposo, como sí lo fue el sujeto apodado "El Peligroso", quien pasó momentáneamente, y ambos dialogaron como si estuviesen contándose secretos.
Entonces, el libelista concluye que la versión referida está afectada de imprecisiones y artificios que le restan credibilidad, en lo que se relaciona con la presencia de los procesados en el lugar, tiempo y modo que lo expresa la declarante Diva Gordo Tórres. 1.2 Luego el actor comenta la declaración de la menor Martha Lucía Murcia Gómez, para advertir que no se refiere a ninguna de las circunstancias relatadas por Diva Gordo Torres, respecto del señalamiento de los responsables del homicidio de Jairo Rondón Lozano. 1.3 De otra parte, el casacionista alega que el 17 de agosto de 1992, el procesado SALOMÓN CRUZ GAITÁN estuvo trabajando en la bomba de gasolina de Esteban Sinisterra, como se comprobó con la inspección judicial que el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) realizó sobre los libros y documentos de ese establecimiento.
A ello agrega que Esteban Sinisterra declaró que aquél permaneció laborando hasta las cuatro y media de la tarde y que Luis Arturo Gaitán, afirmó que lo había hecho hasta las cinco de la tarde. 1.4 Pasa ahora el casacionista al tema del desconocimiento de la hora precisa en que se produjo el deceso de Jairo Rondón Lozano, porque el forense que practicó la necropsia aproximó la hora del fallecimiento a las seis de la tarde, lo que en su opinión es controvertible con la prueba recaudada.
Entonces, acoge el testimonio de María Margarita Gómez Molina en cuanto refiere que el día de los hechos la víctima llegó a su fonda, ubicada en el camino que de Mesetas conduce a la vereda Las Rosas, a las tres y media de la tarde, y permaneció allí unos quince minutos, con lo que se demuestra que el occiso estuvo en la carretera a una hora en que SALOMÓN permanecía trabajando en la bomba de gasolina de Esteban Sinisterra, en contraposición a lo expuesto por la señora Diva Gordo Torres, cuando asegura que Rondón Lozano pasó por el frente de su establecimiento con destino a la vereda Las Rosas, a las cinco y veinte minutos de la tarde.
De la versión de la señora Gómez Molina, el recurrente deduce que Jairo Rondón Lozano fue atacado al salir del establecimiento de ésta, cuando se dirigía a casa de su novia, en momentos en que CRUZ GAITÁN desempeñaba sus labores en la bomba. 1.5 El impugnante también se apoya en la declaración de Gustavo Murcia, en cuanto asegura que a las cinco y media de la tarde, cuando iba para su casa ya se percató de la existencia del cadáver, para descartar la presencia de SALOMÓN CRUZ GAITÁN en el lugar del crimen, quien a esa hora no podía estar presente allí, dada la distancia que hay entre ese lugar y el sitio en donde se ubica la bomba.
Por lo anterior, el libelista concluye que el Tribunal Superior de Villavicencio apreció erróneamente la prueba, e incurrió en el error de hecho que se concretó en la indebida valoración del testimonio de Diva Gordo Torres. En consecuencia pide que se revoque el fallo y en su lugar se dicte sentencia absolutoria en favor de su protegido.
2. SEGUNDO CARGO En el segundo reproche, el censor acusa la sentencia por haberse dictado en juicio donde se presentan las causales de nulidad previstas en el artículo 304 numerales 2° y 3° del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y por violación al derecho de defensa. 2.1 El demandante menciona que SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, fueron capturados ilegalmente el 3 de septiembre de 1992, y retenidos en los calabozos de la estación de Policía sin orden escrita de captura, como se ordenaba en el artículo 378 ibídem; sin darles a conocer sus derechos; sin dejar constancia escrita de los motivos de la aprehensión y sin que se conociera la identificación del funcionario que la ordenó. 2.2 También alega que en las diligencias de versión libre e indagatoria rendidas por SALOMÓN CRUZ GAITÁN durante los días 4 y 8 de septiembre de 1992, el Juez Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) no dio cumplimiento a lo que disponen los artículos 377 numeral 4 (derecho del capturado a rendir versión libre en presencia de un defensor), 322 (versión del imputado en la investigación previa) y 358 (advertencias propias al indagado) del Código de Procedimiento Penal anterior, porque así se deduce de las respectivas actas, en donde solo consta que se le hizo saber el derecho a designar un defensor y que en su defecto se le nombraría uno de oficio.
Por ello, considera vulnerado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, debiéndose reponer lo actuado en forma legal de manera tal que se hagan efectivos los derechos conculcados. Al terminar la demanda, el actor pide a la Corte que dicte la sentencia de reemplazo pertinente, o declare la nulidad para que se reponga la actuación, indicando el estado en que debe quedar la actuación. II.
EN NOMBRE DE JUAN ENCISO RODRÍGUEZ También, son dos los cargos que propone el defensor de JUAN ENCISO RODRÍGUEZ contra el fallo del Tribunal Superior de Villavicencio, uno principal y el otro subsidiario, ambos en el marco de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por violación indirecta de la ley sustancial.
1. CARGO PRINCIPAL Al amparo de la causal primera de casación, el recurrente acusa la violación indirecta, por falta de aplicación, del artículo 445 ( in dubio pro reo ) del Código de Procedimiento Penal anterior, por un error de hecho originado en el falso juicio de identidad cometido al tergiversar los testimonios allegados al proceso, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 323 (homicidio) y 324 (homicidio agravado) del Código Penal, Decreto 100 de 1980. 1.1 Para desarrollar la censura, el recurrente expresa que los testimonios de Diva Gordo Torres, Marcos Neira Sánchez y Luis Arturo Gaitán fueron legal y oportunamente allegados, pero se les confirió un valor que realmente no poseen, y que se declaró improcedente la retractación de Diva Gordo, desconociendo que en el momento de los hechos la testigo efectuaba diversas actividades al interior de su residencia, sin consideración a la distancia existente entre este sitio y el del homicidio. 1.2 A continuación el demandante pasa a darle cuerpo al in dubio pro reo, argumentando que la duda surge del cotejo entre la prueba testimonial y la inspección judicial practicada al lugar de trabajo de SALOMÓN CRUZ GAITÁN, porque ella demuestra que para el momento en que la testigo Diva Gordo Torres dijo haberlo visto, él se encontraba laborando, luego no estaba presente en el lugar de los hechos, y esto debe favorecer a su mandante, porque la declarante refirió haber visto a CRUZ GAITÁN en compañía de JUAN ENCISO RODRÍGUEZ; luego, si no pudo haber visto a aquél, tampoco a éste último. 1.3 Por otro lado, expresa que de los testimonios de Marcos Neira Sánchez y Luis Arturo Gaitán no emergen indicios en contra de JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, aún más, incrementan la duda razonable en su favor, ya que el Estado no consiguió la certidumbre sobre la responsabilidad criminal de este procesado.
Con los anteriores argumentos, el demandante le pide a la Sala que case la sentencia y dicte la que corresponda, concediendo al procesado el beneficio de la duda.
2. CARGO SUBSIDIARIO El libelista postula el reproche subsidiario con el mismo enunciado del anterior, esto es, al amparo de la causal primera de casación, por violación indirecta del artículo 445 ( in dubio pro reo ) del Código de Procedimiento Penal derogado, por un error de hecho, esta vez derivado de un falso juicio de existencia, que condujo a la condena por homicidio agravado.
La demostración de este cargo, en su integridad, está compendiada en el siguiente párrafo: "La no retractación de los testigos, la sustentó el sentenciador de segunda instancia, en la existencia de un tercer individuo en la comisión del hecho, indicando que el mismo, es un sujeto peligroso, y anda sembrando el pánico entre los habitantes de la región, hecho que es de dominio público, pero lamentablemente, no se encuentra dentro del expediente prueba alguna que permita deducir la existencia de ese tercer sujeto conocido como ALIRIO QUINTERO, situación que de suyo, permite la presencia de una prueba supuesta, para desacreditar la retractación de los testigos, conduciendo en consecuencia al Juzgador de segunda instancia a suponer la existencia de una prueba que materialmente no se aportó al proceso".
En los términos transcritos, el actor aspira a que la Sala case la sentencia impugnada, reconozca la presencia de la duda razonable y dicte el fallo absolutorio de reemplazo a favor de ENCISO RODRÍGUEZ. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal advierte que los libelistas incurren en falencias estructurales en la postulación de los cargos, que conducen al fracaso de sus pretensiones.
No obstante, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, oficiosamente, por vulneración al derecho a la defensa de los procesados. I. SOBRE LA DEMANDA EN NOMBRE DE SALOMÓN CRUZ GAITÁN CON RELACIÓN AL PRIMER CARGO (Violación indirecta) Del enunciado del primer cargo, enmarcado en la causal primera de casación por violación indirecta de la ley, el Delegado destaca la mezcla de dos formas de error; uno el relativo al genuino contenido material de la declaración de Diva Gordo Torres, constitutivo de un falso juicio de identidad, y el yerro respecto a la valoración de la misma prueba, lo que conduce al libelista a manifestar, en veces, su disenso sobre el análisis que en sana critica efectuó el Tribunal, para luego acudir a postulados que corresponden a una causal de nulidad por falta de práctica de pruebas, como cuando menciona que la versión de Diva Gordo no se pudo clarificar porque no fueron llamados a declarar Mariela Buriticá y su esposo, acompañantes de la testigo.
Para el Procurador es errático el comentario que el censor hace respecto de la declaración de la menor Martha Lucía Murcia Gómez, pues es claro que ella no se encontraba en el mismo lugar y hora que menciona la versión de Diva Gordo, y por tanto, el relato de la menor se refiere a lo que observó en tempranas horas del día de los hechos, sin que ello desvirtúe a la otra expositora.
En sentir del Delegado, los restantes argumentos del libelista corresponde a su interesada opinión, con la cual pretende contrarrestar los efectos reconocidos al testimonio de Diva Gordo, sin que hubiera demostrado cómo las deducciones debieron ser otras. Estima que el recurrente se quedó corto en su argumentación, por cuanto en el proceso subyacen pruebas que permitieron inferir a los falladores que los procesados realmente fueron partícipes activos de los hechos investigados.
Además, advierte que la confiabilidad del testimonio de Diva Gordo dependió de las características de su relato, y de su valoración en conjunto, sin que se hubiera cometido transgresión alguna respecto de esta prueba, por ello no encuentra razón a la descalificación que de ella hace el impugnante. Entonces resalta la credibilidad que los sentenciadores le otorgaron a esa versión jurada y la validez de la inferencia lógica de la cual participa.
En consecuencia, concluye que el cargo no prospera. CON RELACIÓN AL SEGUNDO CARGO (Nulidad) Adentrándose en el campo de la nulidad que propone el mismo censor y específicamente en el primer motivo de reproche, cual es el de la captura ilegal de SALOMÓN CRUZ GAITÁN, el Procurador, después de hacer el seguimiento de los pasos que culminaron con la privación de libertad de los procesados, concluye que ésta se cumplió ilegalmente, situación que daba lugar para que los afectados acudieran al habeas corpus, sin que ello sea motivo suficiente para declarar nula la actuación. En lo que atañe al desarrollo y sustentación de la censura por nulidad, observa que el demandante no ahonda en su pretensión, porque aparte de relacionar las disposiciones que regulan la indagatoria, la versión y los derechos del capturado, no ofreció mayores argumentos que avalaran la petición de nulidad y la demostración de que el debido proceso y el derecho de defensa fueron vulnerados.
Y así esté demostrado que, por ejemplo, en la indagatoria no consta la advertencia sobre la no obligación de declarar contra sí mismo o contra parientes cercanos, la sola enunciación de esta falencia no es suficiente para acreditar transgresión alguna. Por ello tampoco considera que este cargo pueda prosperar. II. SOBRE LA DEMANDA EN NOMBRE DE JUAN ENCISO RODRÍGUEZ CON RELACIÓN AL CARGO PRINCIPAL Refiriéndose a la primera censura de este libelo, el Procurador Delegado expone que en este caso, para otorgar credibilidad al relato de Diva Gordo Torres, y contribuir con ello a su convicción de certeza, los funcionarios cotejaron ese testimonio con otros medios probatorios, y aun cuando ella no presenció los hechos, de su versión pudieron inferir la participación de los procesados en la muerte de Jairo Rondón Lozano. Para resaltar la equivocación del demandante, el Delegado comenta que la circunstancia de que la señora Diva Gordo residiera en lugar distante a aquel en que se cometió el homicidio, no incidió en el juicio de valor del testimonio, por cuanto de éste solo se tomó la certeza del paso de los procesados por el lugar en donde se encontraba la deponente, coincidente con el instante en que se produjo el homicidio, según el dictamen forense; y agrega que se derrumbó la hipótesis de que a la hora en que se ejecutó el delito, SALOMÓN CRUZ GAITÁN se encontraba trabajando, porque a las seis de la tarde ya había abandonado ese lugar, fortaleciéndose así el dicho de la testigo; y si sobre ese primer supuesto el demandante pretende negar la presencia de ENCISO RODRÍGUEZ porque acompañaba a SALOMÓN CRUZ, el reparo no tiene éxito.
Encuentra que el reproche consistente en que de los testimonios de Luis Arturo Gaitán y Marcos Neira Sánchez no surge ningún indicio en contra de JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, carece de ilustración, en tanto no explica cómo podría derivarse la duda que pregona el actor, dejando huérfano de demostración el cargo, que se dirigió contra el fallo porque estimó infundada la retractación posterior de Diva Gordo Torres.
CON RELACIÓN AL CARGO SUBSIDIARIO En cuanto tiene que ver con el error de hecho por falso juicio de existencia por la supuesta inaplicación del principio universal in dubio pro reo, planteado por quien recurre a nombre de JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, el Procurador solo percibe un vano intento por demeritar las deducciones del Tribunal sobre la responsabilidad penal de los procesados, en razón a que el Ad-quem no confirió poder de persuasión a la prueba que se refería a la existencia de un ciudadano llamado Alirio Quintero, presuntamente dedicado a diversas fechorías, entre ellas la intimidación ejercida sobre los habitantes de la región para que guarden silencio sobre la conducta de los procesados, cuando además se había verificado que en el lugar reina le ley del silencio, dificultando a las autoridades la administración de justicia. El Delegado observa que la inconformidad del libelista radica en el hecho de que el Tribunal no hubiera cambiado su posición respecto a la credibilidad que le otorgó a Diva Gordo Torres, a pesar de su retractación, lo cual lo habría llevado a desconocer la existencia del tercer sujeto, Alirio Quintero.
Ante tal planteamiento advierte que no se trata de un falso juicio de existencia, sino de una panorámica distinta del actor que quiere darle validez a la retractación y apoyar en ella la aplicación del principio in dubio pro reo, sin que halle sustento a la hipótesis que lo haría viable. Aclara que el nombre de Alirio Quintero fue citado en la sentencia solo para poner de presente cómo a pesar de la fuerza intimidatoria ejercida, se lograron probanzas que destacan el compromiso penal de los procesados.
En síntesis, el agente del Ministerio Público concluye que el demandante no pudo probar que por errores de hecho existe la duda no reconocida por los falladores; de ahí que considere que el reproche no prospera. III. SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA El Procurador Tercero Delegado en lo Penal manifiesta que el derecho de defensa de los procesados ha sido conculcado por cuanto en las respectivas diligencias injuradas no tuvieron la asistencia de un abogado titulado, dada la esencia y finalidad que cumple la indagatoria y que la asistencia de un ciudadano honorable, no abogado, solo era admisible en circunscripciones territoriales donde materialmente es imposible conseguir un profesional del derecho.
Por ello solicita se subsane tal irregularidad declarando la nulidad. Después de hacer un detallado recuento de la forma como los procesados fueron asistidos en el decurso de la investigación y el juicio, reitera la vulneración de la garantía de la defensa y la invalidez de la actuación. Con fundamento en tales reflexiones, solicita a la Corte que desestime la demanda y que, oficiosamente, case la sentencia para declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de las indagatorias, dejando a salvo las pruebas legalmente allegadas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. SOBRE LA DEMANDA EN NOMBRE DE SALOMÓN CRUZ GAITÁN Ha sostenido reiteradamente la Sala que el orden de estudio de los cargos que se formulan en la demanda de casación se rige por el principio de prioridad, según el cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar, en atención al efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario.
De ahí que, en rigor técnico, se debe postular inicialmente el cargo por nulidad, y si fueren plurales también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto invalidante produzca, pues si alguno llegara a demostrarse, se devuelve la actuación para rehacer todo el trámite alcanzado por el vicio, lo cual impone identificar los límites de afectación de cada motivo de anulación propuesto.
Por ello, aunque el censor no siguió tal lineamiento jurisprudencial, la Sala abordará inicialmente el reproche por nulidad. Conjuntamente se analizará la solicitud de declaratoria de nulidad elevada por el Procurador Delegado, por cuanto en esencia coincide con los motivos de invalidación postulados por el casacionista. SOBRE EL CARGO POR NULIDAD y LA SOLICITUD QUE EN EL MISMO SENTIDO ELEVA EL PROCURADOR DELEGADO.
Si bien es cierto el apoderado de SALOMÓN CRUZ GAITÁN no desarrolló el cargo con la solvencia argumentativa que el recurso extraordinario amerita, es factible comprender que el reproche denuncia y demuestra pluralidad de irregularidades cometidas a lo largo del proceso, pero especialmente en la fase instructiva, que conspiraron contra el derecho de defensa de los implicados, con tanta evidencia y severidad, que en orden a restablecer la vigencia de esa garantía constitucional, no queda alternativa diferente a la de decretar la nulidad de lo actuado, después de la vinculación mediante indagatoria, como lo solicita el Procurador Delegado.
Al comprobarse la convergencia de las acciones y omisiones con entidad para invalidar las diligencias, es preciso disponer que se rehagan los trámites irradiados por los vicios, retrotrayendo la actuación a etapas anteriores a las sentencias de primera y segunda instancia, lo cual releva a la Sala de Casación Penal de su deber de analizar cada uno de los cargos restantes en cada demanda. 1.
Se estima imprescindible el siguiente recuento procesal para ilustrar que realmente el derecho de defensa técnica de los implicados fue flagrantemente vulnerado, pues permite verificar que en la práctica estuvieron abandonados a su propia suerte y que pese a tal estado de desprotección, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, éstos, especialmente los de la Fiscalía, nada hicieron para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedara reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el acta de posesión. De otra parte, el seguimiento de las diferentes actuaciones enseña que la dirección del proceso no se hizo con la diligencia que un asunto de esas dimensiones exigía, lo cual, sin duda, contribuyó a mantener y a propiciar las circunstancias transgresoras del derecho de defensa, al extremo que ni siquiera se intentó localizar al abogado a través de llamadas, telegramas, oficios, etc., ni para efectos de notificarle las decisiones interlocutorias importantes, ni para requerirlo al cumplimiento de su deber; en algunas ocasiones tampoco se notificó al Ministerio Público y tampoco se hizo por estado.
Veamos: 1.1 El 4 de septiembre de 1992, rindieron versión libre los señores SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, donde advirtieron que no sabían leer ni escribir, firmaron con su huella digital, y se les designó un ciudadano honorable que los asistiera (folio 28 y 32). 1.2 El mismo día, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) abrió investigación y dispuso su detención. No obstante, no expidió orden de captura por escrito, ni existe acta sobre los derechos del capturado.
Así, los procesados quedaron detenidos. 1.3 El 8 de septiembre de 1992, los procesados rindieron indagatoria, asistidos por un ciudadano honorable (folios 53 y 57 cdno. 1). 1.4 Al definir la situación jurídica, el 9 de septiembre de 1992, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado.
No se notificó a ningún defensor, porque no existía. Tampoco se notificó al Ministerio Público, ni se hizo notificación por estado (folio 69 cdno. 1). Vale decir, el auto que definió provisionalmente la situación jurídica de CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRÍGUEZ, nunca quedó ejecutoriado; y aunque este hecho en sí mismo considerado no se erige en motivo de casación, sí coadyuva en la formación de una idea real acerca de cómo se manejó el expediente. 1.5 El 6 de octubre de 1992, avocó el conocimiento del asunto la Unidad de Fiscalías de Granada (Meta); y designó como defensor de oficio de los implicados al abogado Saul Casas Gil, quien se posesionó al día siguiente (folios 87 y 93 cdno. 1). 1.6 Sin embargo, asistidos igualmente por un ciudadano honorable, ya que el defensor de oficio no fue citado, y por supuesto no compareció, los procesados ampliaron indagatoria el 15 de octubre de 1992 (folios 102 y 106 cdno. 1). 1.7 Los procesados confirieron poder al defensor público Ricardo Bhamón Ávila; tomó posesión el 15 de octubre de 1992; solicitó copia de algunos folios del expediente, pero no existe prueba de que se las hubiesen autorizado, ni expedido (folios 111 y 169 cdno. 1). 1.8 El defensor público solicitó un solo testimonio.
Este fue decretado y practicado, el 3 de noviembre de 1992, sin su presencia, puesto que no le fue comunicada la fecha de la diligencia (folio 145 cdno. 1) De cualquier manera, dicha declaración era la del señor Luis Arturo Gaitán, hermano del sindicado, cuyo aporte básico consistió en indicar que SALOMÓN CRUZ GAITÁN, estuvo laborando con él, el día de los hechos, mas o menos a la hora en que sucedieron, presunta situación que en el expediente ya era conocida y la que los funcionarios judiciales no le reconocieron trascendencia. 1.9 El 20 de noviembre de 1992, tomó posesión el abogado Armando Ramírez Tapias, a quien los procesados confirieron poder para que asumiera su defensa (folio 173 cdno. 1). 1.10 Por resolución del 23 de noviembre de 1992, la Fiscalía instructora negó la libertad provisional que los procesados directamente solicitaron, a través de escrito firmado a ruego por terceras personas.
No se citó al abogado defensor para notificarlo, sino que de una vez se fijó el estado (folios 177 y 179 cdno. 1). 1.11 Nuevamente, el 3 de diciembre de 1992, los procesados ampliaron la indagatoria con la asistencia de un ciudadano honorable, puesto que el abogado defensor no compareció, pues no fue citado (folio 194 y 199 cdno. 1). 1.12 Por segunda vez, los procesados allegaron un manuscrito firmado a ruego, en el que solicitaban su libertad provisional.
El 17 de diciembre de 1992 les fue negado dicho beneficio, y esta providencia no fue notificada al defensor, a quien no se citó, y tampoco se notificó por estado (folios 205 y 207 cdno. 1). 1.13 Después de recaudar pluralidad de pruebas, la mayoría de ellas testimoniales, sin la presencia de algún defensor, el 19 de diciembre de 1992 se declaró cerrada la investigación. El defensor no fue citado para notificarse de esta decisión, y ello se suplió por estado (folio 212 cdno. 1). 1.14 Sin que se hubiesen allegado alegatos, el 20 de enero de 1993, la Fiscalía de Granada (Meta) calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra los señores SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, por el delito de homicidio agravado.
No se citó al defensor y la notificación se hizo por estado (folio 231 cdno. 1). La convocatoria a juicio quedó ejecutoriada sin que los sujetos procesales la impugnaran. 1.15 La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), que asumió el conocimiento el 29 de enero de 1993. Sólo el Fiscal instructor solicitó la práctica de pruebas dentro del traslado a que se refería el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior. 1.16 El 22 de febrero de 1993, el señor SALOMÓN CRUZ GAITÁN confirió poder al abogado Alvaro Delgado Riveros, quien asumió su defensa (folios 279 y 280 cdno. 1). 1.17 Por auto del 17 de marzo de 1993, el Juzgado de conocimiento decretó algunas pruebas de las solicitadas por la Fiscalía. Esta providencia se notificó personalmente al nuevo defensor de CRUZ GAITÁN; no se citó al defensor de ENCISO, y luego se notificó por estado. 1.18 La audiencia pública se llevó a cabo el 16 de septiembre de 1993, con asistencia de los dos defensores: el abogado Alvaro Delgado Riveros, representando los intereses de SALOMÓN CRUZ GAITÁN, solicitó absolución en virtud del principio in dubio pro reo; el doctor Armando Ramírez Tapias, defensor de JUAN ENCISO RODRÍGUEZ, deprecó la absolución aduciendo que él no desplegó la conducta punible. 1.19 Posteriormente vino las sentencia de primera instancia, que sólo fue impugnada por los procesados, con los resultados anotados en precedencia. La casación también fue interpuesta por ellos, solo que las demandas fueron presentadas por defensores públicos a quienes confirieron poder para ese efecto. 2.
Del anterior recuento procesal resulta incuestionable que durante el proceso y principalmente en la investigación, los implicados no contaron con una asesoría profesional actuante y eficaz, aserto que no se desdibuja por el único testimonio solicitado y única manifestación de gestión defensiva, no obstante que la etapa sumarial se cumplió bajo la vigencia de la actual Carta Política, cuyo artículo 29 imponía a los funcionarios judiciales intervinientes en la construcción de este proceso, velar por la efectiva garantía del derecho de defensa. 3.
Se observa con nitidez, de una parte, que los profesionales que se posesionaron en el cargo de defensor de los procesados, en realidad no asumieron su misión, pues su pasividad así lo demuestra; y de otra, que también los funcionarios judiciales contribuyeron a socavar el derecho de defensa de los señores CRUZ GAITÁN y ENCISO RODRÍGUEZ, pues en la mayoría de las oportunidades, pese a que tomaron decisiones importantes, como definir la situación jurídica, negar la libertad provisional, cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario, ni siquiera se tomaron la tarea de citar a los abogados, y otras veces tampoco notificaron por estado. 4.
Es de advertir que las versiones libres y las indagatorias con las subsiguientes ampliaciones, rendidas por JUAN ENCISO RODRÍGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN, se cumplieron antes del 8 de febrero de 1996, fecha en que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-049/96, declaró la inexequibilidad del primer inciso del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), el cual autorizaba que para la indagatoria del imputado, el cargo de defensor podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiera en ella. 5.
El texto del mencionado artículo 148 y el hecho de que las diligencias iniciales hubieran sido cumplidas en el Municipio de Mesetas (Meta), excepcionalmente podrían convalidar, por esa época, que tanto la versión libre como la primera indagatoria se hubieran efectuado sin que los sindicados estuvieran asistidos por un abogado; pero exclusivamente esas actuaciones y ninguna otra, porque de inmediato tenían que empezar a ser asesorados por un profesional del derecho, y de ahí en adelante en forma continua e ininterrumpida. 6.
Pero la norma comentada no permitía que durante la actuación sumarial prosiguiera esa situación. Sin embargo, en este caso, JUAN ENCISO RODRÍGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN carecieron en forma rotunda de asistencia jurídica desde su captura y durante todo el tiempo que el diligenciamiento estuvo a cargo del Juez Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta), periodo en el que se recaudaron importantes elementos probatorios, hasta el punto que no contaron con un profesional que los asesorara y asistiera, que de ser el caso hubiera impugnado la medida de aseguramiento, o velara por el decreto y práctica de pruebas.
Y aun cuando posteriormente la Fiscalía de Granada (Meta) quiso remediar la deficiencia, en la práctica no lo logró, porque designó un defensor de oficio, pero amplió la injurada a los imputados sin su presencia, quedando reducido el ejercicio de la defensa técnica escuetamente a la formalidad de suscribir el acta de posesión en el cargo de defensor. 7.
Las irregularidades afectantes del derecho de defensa empezaron con la captura sin cumplimiento de requisitos legales, de ahí empezaron a extenderse cuando se mantuvo la nominación del ciudadano honorable, pues recuérdese que la definición de la situación jurídica por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas (Meta) con detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio agravado, siendo tan importante providencia no se notificó a ningún defensor, por no existir, tampoco al Ministerio Público, ni de ella se hizo notificación por estado (folio 69 cdno. 1).
La afectación tan flagrante del derecho a la defensa continuó con semejantes características a lo largo de la instrucción, y en las mismas circunstancias se produjo el cierre de la investigación y se calificó el sumario, sin que materialmente existiera un abogado que se interesara por nutrir el caudal probatorio, o por controvertir el allegado oficiosamente, o por impugnar cualquiera de esas decisiones; y en tales condiciones, que en modo alguno traducen la manifestación de una estrategia profesional en pro de los intereses de dos personas sindicadas por homicidio agravado, con base en indicios, la nulidad por violación al derecho a la defensa contaminó el juzgamiento, toda vez que esta fase sólo podía adelantarse bajo el presupuesto que la resolución de acusación se hubiese proferido al culminar la instrucción con plena observancia del debido proceso y de las garantías que lo integran, entre ellas, primordialmente, el derecho a la defensa técnica. 8.
El panorama del derecho a la defensa tampoco cambió, aunque como se dijo, los procesados otorgaron mandato a un abogado de la defensoría pública, que sólo pidió un testimonio y copias de lo actuado, sin que tuviera oportunidad de desplegar su labor profesional, porque los señores JUAN ENCISO RODRÍGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN desesperadamente confiaron sus intereses a otro mandatario judicial, que tampoco realizó alguna gestión en su favor, como lo hace evidente el hecho de que no los acompañó en la nueva ampliación de indagatoria, al punto que fueron asistidos por otra “persona honorable”; y no aparece que se hubiera notificado del auto que clausuró la investigación, ni alegó de conclusión, ni se notificó de la resolución acusatoria, ni la impugnó. 9.
En esas condiciones, el ejercicio de la defensa estuvo exclusivamente a cargo de los propios inculpados, quienes dirigieron a los funcionarios judiciales de conocimiento múltiples escritos hablando de su situación de desamparo total, solicitando pruebas, impetrando su libertad, requiriendo la vista del expediente, e incluso enviaron alegatos precalificatorios que ni siquiera pudieron ser escritos por ellos, comoquiera que no sabían leer ni escribir. 10.
La precaria defensa material ejercida personalmente por los sentenciados, quienes por su analfabetismo comprobado estaban en evidente indefensión ante el poder punitivo del Estado, en manera alguna suple la ausente defensa técnica que la Constitución le garantiza a todo procesado, pues ello comporta una desigualdad intolerable, en cuanto el sujeto pasivo de la acción penal se ve enfrentado al ejercicio del poder estatal sin una herramienta idónea y eficaz que le permita el ejercicio de sus derechos, como instrumento que radica principalmente en el conocimiento profesional de los procedimientos, de los recursos, de las opciones probatorias, de los principios de contradicción y todos aquellos elementos que puede emplear en pro de su situación. 11.
Al abordar el tema del derecho de defensa, en sentencia del 22 de septiembre de 1998, radicación 10.771 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) la Sala indicó: “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble.
No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso.” “El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla.
Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.” “No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba.
Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso.” “En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla.” “Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante”.
Y en sentencia de enero 20 de 1999, radicación 11.242, con ponencia de quien cumple la misma función, la Corte acotó: “Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente.
Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados”. 12. Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que se restaure la legalidad.
Se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa. En ese sentido se casará el fallo impugnado. 13. Habida cuenta de la decisión a adoptar, la Sala se abstendrá, por sustracción de materia, de revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, al tenor de los otros cargos formulados por los demandantes. 14.
La nulidad a declarar no incluye la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, impuesta mediante resolución del 9 de septiembre de 1992. No obstante, los señores JUAN ENCISO RODRÍGUEZ y SALOMÓN CRUZ GAITÁN pondrán continuar en libertad, en la forma y términos en que les fue conferida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), mediante autos del 29 de febrero de 2000 y 16 de enero de 2001, respectivamente.
Lo anterior, por cuanto el tiempo que cada uno de ellos permaneció detenido físicamente supera los términos a que se refiere el numeral 2° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el cuatro (4) de abril de 1995, por el Tribunal Superior de Villavicencio, por haberse dictado en juicio viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa de los procesados SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ.
2. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que de ese momento en adelante se reponga la actuación procesal, dejando a salvo las pruebas recaudadas. 3. Los señores SALOMÓN CRUZ GAITÁN y JUAN ENCISO RODRÍGUEZ continuarán en libertad, en la forma y términos en que les fue concedida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada Meta, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1100436683.doc