CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.11076 Genaro Murillo Proceso N° 11076 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALAN CASTELLANOS Aprobado Acta No.098 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia anticipada proferida el 9 de junio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual, por confirmación de la de primera instancia, se condena a GENARINO MURILLO LOPEZ o GENARINO o GENARO MURILLO MURILLO, a la pena principal de treinta meses de prisión y a la accesoria correspondiente en calidad de coautor responsable del delito de Hurto calificado y agravado y se le niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de noviembre de 1994, siendo aproximadamente las nueve y media de la noche fue capturado por la autoridad policial en inmediaciones del basurero de Navarro de la ciudad de Cali el sujeto indocumentado que dijo llamarse GENARINO MURILLO LOPEZ o GENARINO ó GENARO MURILLO MURILLO, quien conducía el vehículo de placas MDB-668, tipo campero, marca Toyota, que momentos antes le había hurtado por éste y otro individuo, mediante amenazas con arma de fuego a su conductor, José Efraín Girón al que ataron y dejaron abandonado a poca distancia del sitio del apoderamiento.

Al sindicado, vinculado mediante indagatoria a la investigación penal que se inició, se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, bajo la imputación de haber sido el autor del delito del hurto calificado y agravado que dio origen al aludido instructivo. (fls.22-25 cd.ppl.). Antes de que se cerrara el ciclo sumarial, el procesado solicitó, con fundamento legal en el artículo 37-A del C. de P.P. la celebración de audiencia especial en procura de sentencia anticipada.

La diligencia se surtió el 8 de marzo de 1995 (fls.94-98) y en su desarrollo la Fiscalía le formuló el cargo por hurto calificado y doblemente agravado (arts.350, 351 y 372 C.P.) que el sindicado manifestó aceptar, así como la cuantificación de la pena. Su defensor, a su vez, solicitó el otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional (fls. 94-98).

Así la situación, correspondió al Juzgado 6º Penal del Circuito dictar la sentencia, en la cual acogió la acordada tasación de la pena –treinta meses de prisión-, pero denegó la concesión del subrogado, con consideraciones que originaron la discrepancia de la defensa (fls.104-116), que en su momento expresó al interponer recurso de apelación. El Tribunal acogió el criterio del a quo y confirmó en su totalidad la sentencia de primera instancia mediante el fallo que ha sido impugnado extraordinariamente por el mismo sujeto procesal.

(fls.139-152) LA DEMANDA Con apoyo legal en la causal 1ª. del artículo 220 del C. de P.P., la defensa afirma que la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial, por “error en la apreciación de los requisitos estipulados por el artículo 68 del Código Penal para concesión o no de la condena de ejecución condicional”. Para demostrar el cargo relaciona los requisitos exigidos por la disposición mencionada para el otorgamiento del sustitutivo penal, aseverando que el fallador realizó una apreciación “subjetiva y errónea” de los previstos en el numeral 2º y que así contrarió el criterio plasmado al respecto en la providencia de la Sala de Casación Penal del 19 de agosto de 1987, cuyo texto, que transcribe en extenso, considera perfectamente adecuado al caso concreto.

Enfatiza en que el total de la pena impuesta permite el subrogado, que el sentenciado carece de antecedentes, y considera que con su concesión éste “tiene la oportunidad de demostrar” que pese a lo sucedido, no es un individuo “peligroso para la comunidad”, menos aún, si se tiene en cuenta que se acogió al mecanismo de la sentencia anticipada del proceso “para enfrentar con sinceridad la justicia” y no para obstruirlo ni dilatarlo, además de que, al resarcir totalmente los perjuicios ocasionados con el delito, evitó que los afectados se constituyeran como parte civil.

Tras puntualizar que el sustituto cuyo reconocimiento reclama es un derecho del procesado y no una gracia que concede el fallador, solicita que la Corte acceda a su concesión casando parcialmente la sentencia. EL MINISTERIO PUBLICO De la pretensión del recurrente se aparta el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, advirtiendo que la demanda presenta fallas de técnica casacional, porque no demuestra “los supuestos legalmente previstos para la concesión del subrogado”.

Observa, en el ámbito de la técnica propia del recurso extraordinario, que la reclamación se presenta como violación directa de la ley sustancial, nacida en la apreciación de los requisitos del artículo 68 del C.P., pero que para su demostración se acude a razonamientos relacionados con la prueba, que son los propios de la violación indirecta; sin que tampoco logre demostrar error probatorio alguno, porque limita el ataque al factor de los antecedentes penales, olvidándose de los demás elementos que manda la ley considerar respecto del subrogado y si bien admite que las actitudes del procesado, que el censor destaca como favorables a la condena condicional, efectivamente lo son, recuerda que para el sentenciador cobró especial importancia, en orden a inferir la necesidad de tratamiento penitenciario, la modalidad de ejecución de los delitos, para concluir, que el instituto del subrogado no fue tomado como prerrogativa o “como una determinación arbitraria del sentenciador”, sino que se examinó como un derecho del procesado, al que sin embargo no logró tener acceso.

Así pues, requiere la desestimación de la censura. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Evidentemente, tal como lo advierte el Ministerio Público en su concepto, el casacionista equivoca la fundamentación del reparo sobre el cual construye su demanda, imprimiéndole así total falta de observancia de los supuestos de lógica imperante dentro de la técnica del recurso.

Enuncia el cargo al amparo de la causal 1ª, cuerpo primero, del artículo 220 del C. de P.P., y aunque no concreta el sentido de la violación de la ley sustancial que pregona, puntualiza que el error judicial nació en “la apreciación de los requisitos estipulados por el artículo 68 del Código Penal para la concesión o no de la condena de ejecución condicional”, premisa ésta que indudablemente conduce a situar la objeción en la violación directa por falta de aplicación o exclusión evidente de la norma.

No obstante, al exponer las razones con las que apoya su petición, desvía el ataque a la sentencia acusada por la senda de la violación indirecta, al hacer énfasis en la presencia de elementos fáctico-probatorios, cuya omisión apreciativa frente al tema del sustituto reclamado atribuye de manera tácita al Tribunal, tales como la carencia de antecedentes penales del procesado, el haber resarcido los perjuicios ocasionados con la infracción y el mismo hecho de haberse acogido al mecanismo de la sentencia anticipada, de todos los cuales pregona su importancia para dar vía a la aplicación del precepto en el caso sub-lite.

De esta manera, entremezcla dos motivos de casación inconciliables, porque, y así multitud de veces lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte, mientras en la violación directa el tema probatorio se halla vedado en cuanto se acepta tanto la prueba considerada por el sentenciador como sus deducciones hasta el punto de que sólo se cuestiona la inaplicación o infracción de la norma sustancial que debió regir el caso, o la aplicación de una que era impertinente, o la interpretación de la que materialmente se aplicó; en la violación indirecta, en cambio, la discrepancia gira en torno al aspecto probatorio, lo que implica que en aquella se acepta este aspecto, y en ésta, se rechaza.

Siendo así, ambos motivos deben, proponerse independientemente, a riesgo, de, como acontece en este evento, por falta de claridad y precisión en la fundamentación de la causal aducida, hacer ineficaz el reparo. Pero además, la censura ofrece otro motivo para su desestimación. El casacionista asume como propias las consideraciones plasmadas en una providencia de la Corte en lo atinente a la filosofía y finalidad del artículo 68 del C.P., aduciendo que sirvieron de motivación para acceder a casar un fallo y, consecuentemente conceder el subrogado, pero soslaya la problemática casacional del caso en esa ocasión, en la que la Corte, haciendo eco de las precisiones probatorias de la sentencia, decantó la falta de especial gravedad de la delincuencia juzgada y accedió a casar (G.J.T.CLXXXIX, Segundo semestre No. 2428, Vol.

II, pág.148), situación palmariamente distinta y por tanto no homologable de la tratada en la sentencia dictada en este proceso. En la sentencia acusada en sede de casación y a manera de reflexión sobre la necesidad del tratamiento penitenciario para el sindicado condenado, expresó el Tribunal: “ se requiere el análisis de otros aspectos que permitan al juez suponer fundadamente la readaptación y precisamente la Sala avala los planteamientos que sobre este tópico ha esbozado el aquo para negar este subrogado en lo que se refiere a la naturaleza y modalidades del hecho punible cuando apuntó: pues recordemos que amenazaron al conductor con arma de fuego advirtiéndole que eran policías para facilitar la requisa; no se trata de un hecho ocasional, hubo preparación, tenían todo calculado, tan es así que consiguieron prestada una motocicleta con un agente del orden para el transporte y no contentos con amenazarlo con revólveres sometiéndole la voluntad al conductor fueron a tirarlo a un basurero ” (fl.146 cd. ppl.).

Frente a la conocida motivación del juzgador para denegar el sustituto, las reflexiones del casacionista con el especial énfasis en la carencia de antecedentes de su representado, el haber resarcido los daños ocasionados con el delito y acudido a la figura de la sentencia anticipada, como motivos suficientes para el reconocimiento de que se habla, no pasa de ser una especulación, reflejo de un criterio particular y obviamente interesado, simplemente opuesto al criterio judicial que con fundadas razones, de raigambre probatorio, vertidas con sana crítica, determinaron la decisión impugnada, para cuyo quebranto ningún error admisible en casación logra expresar el demandante, quien así, en últimas, se sustrae del debate propio del recurso de casación. Significa lo expuesto, que el cargo no prospera.

Esta sentencia, al tenor del artículo 197-1 del C. de P.P., cobra ejecutoria el mismo día de su expedición. En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÓN PENAL, oído y acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida. D evuélvase el expediente a la oficina de origen. Cópiese y cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1