CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION No. 11.074 ARCADIO BOTERO PADILLA Acceso carnal violento PÁGINA 13 CASACION No. 11.074 ARCADIO BOTERO PADILLA Acceso carnal violento Proceso Nº 11074 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES Aprobado Acta No. 151 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil (2000).

Decide la Corte la casación impetrada por el defensor de ARCADIO BOTERO PADILLA contra el fallo proferido el 15 de junio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que confirmó el de primera instancia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad de fecha 25 de enero inmediatamente anterior, mediante el cual se condenó al citado procesado a la pena privativa de la libertad de cuarenta y ocho (48) meses de prisión; a la interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal,. negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional, como autor del punible de Acceso Carnal Violento, en concurso y agravado, en la persona de la menor Ana Patricia Avila Botero.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: El Tribunal los sintetiza de la siguiente manera: “Desde cuando ANA PATRICIA AVILA BOTERO contaba seis o siete años de edad, hoy frisa los once, ARCADIO BOTERO PADILLA, hermano de la compañera marital del padre de la niña, llevándola en el taxi de servicio público que conducía a sitio despoblado, enmontado y carente de alumbrado público, mas exactamente, a una calle ciega, entrando a la parcelación Ibagué, acostándola en el asiento de atrás del vehículo y despojándola de los interiores la accedía carnalmente por la vagina y por el ano, amenazándola luego con violarla, matarla y arrojarla al basurero si informaba a sus padres lo ocurrido, y por última vez la accedió carnalmente en su casa de habitación (del procesado) en la mañana del 6 de junio de 1994, cuando su madrastra la mandó a invitar a un hijo de Arcadio a un paseo”(fl. 32 Cuad.

Tribunal). La investigación fue iniciada por la Fiscalía 21 Permanente del Tolima de Ibagué el 5 de julio de 1994 (fl. 12), siendo vinculado Arcadio Botero Padilla mediante indagatoria rendida ante la Fiscalía 49 de la Unidad Primera de Vida el 15 de los mismos mes y año (fl. 33 a 35 vto.), dictándose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación (fl. 73 a 83).

Clausurada la investigación el 22 de agosto de 1994 (fl. 199), la Fiscal 49 Seccional de la Unidad 1ª. de Vida, calificó el mérito de la instrucción con Resolución Acusatoria de fecha 21 de septiembre siguiente por el concurso de delitos de acceso carnal violento agravados (fl. 211 a 228), la que causó ejecutoria el 6 de octubre de 1994 (fl. 232).

Recibido el proceso por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, el 11 de octubre siguiente se dio aplicación al artículo 466 del Código de Procedimiento Penal (fl. 236). Para la realización de la audiencia pública de juzgamiento, por auto de fecha 29 de noviembre de 1994 (fl. 246) se citó para el día 12 de enero de 1995 a las 9:00 a. m., diligencia que se cumplió en la fecha indicada (fl. 281 a 294) por el Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad a quien correspondió por reparto (fl. 263), dado que según Acuerdo No. 153 del Consejo Superior de la Judicatura, aquél despacho judicial fue convertido en el Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (fl. 260).

Se dictó sentencia el 25 de enero del mismo año, condenando como ya se dijo al imputado a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación, en concurso, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, negándosele el subrogado de la condena de ejecución condicional y por lo tanto, la libertad provisional (fl. 295 a 316).

Apelada la sentencia únicamente por el procesado quien manifestó sustentar la impugnación oralmente, las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, señalándose las 9:00 a. m. del 22 de marzo de 1995 para la realización de la correspondiente audiencia (fl. 3 cuad. Tribunal), llevándose a cabo en la fecha indicada (fl. 19 a 29 id.), dando así paso al fallo del 15 de junio de 1995 (31 a 47), que confirmó integralmente la sentencia de primer grado.

El procesado lo impugnó en casación (fl. 47 vto.), presentándose por el Defensor Público la correspondiente demanda ( fl. 56 a 85), declarada ajustada a las exigencias del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal por auto del 22 de noviembre de 1995 (fl. 4 - Cuad. Corte). L A D E M A N D A: Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, un cargo único presenta el casacionista contra la sentencia de segundo grado, “..de ser violatoria de una norma de derecho sustancial de modo indirecto, por error de hecho, por falso juicio de existencia, al ignorar la prueba de un hecho que obra en el proceso, material y procesalmente existente.

Error que de no haberse incurrido en él por la corporación juzgadora en la segunda instancia, la decisión que se hubiera tomado hubiera sido la de absolver al procesado y no la de condenarlo” (fl. 72 cuad. Tribunal). El defensor de BOTERO PADILLA considera quebrantados los “artículos 1, 2, 3, 4, 5, 21, 26, 35, 36, 40, 60, 61, 64, numerales 1, 3, 8, 9,10, artículos 298, 303, 306, numerales 2, 4 y 5, del Código Penal, Artículo 29 Ley 40 de 1993, Artículos 1, 2, 4, 6, 7, 9, 10, 13, 22, 24, 35, 36, 66, 67, 246, 247, 248, 254, 259, 260, 268, 269, 270, 271, 273, 274, 277, 282, 283, 284, 285, 294, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 445 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 81 de la Ley 190 de 1995 y Artículo 29 de la Constitución Nacional de 1.991; Artículo 40 de la Ley 153 de 1887” (fl. 73). En el escrito de demanda el actor centra su esfuerzo por demostrar los errores de hecho en que incurrió el Tribunal en su fallo, por falso juicio de existencia en la versión del procesado; de los dictámenes rendidos por los peritos respecto de los exámenes y entrevista a la menos ANA PATRICIA AVILA BOTERO y a ARCADIO BOTERO PADILLA, cuyas conclusiones ratifican la versión de éste y, finalmente, de las declaraciones de Roger Andrés Botero Ramírez y de los hermanos Fredy Alberto y Ernesto Hernando Botero Corredor.

Afirma que “Ciertamente el procesado en su indagatoria (folio 33 a 35) sobre los cargos que se le hicieron por parte de la menor ANA PATRICIA AVILA BOTERO de haberla accedido sexualmente, no los aceptó y sostuvo no haber realizado la conducta endilgada por la citada menor”. “Esta versión del sindicado fue corroborada por el dictamen medicolegal sobre el examen practicado a ANA PATRICIA AVILA BOTERO, visible a folio 17, según el cual se concluyó que el himen presentaba desfloración antigua, que no presentaba huellas externas de lesión y que presentaba contaminación venérea consistente en condilomatosis.

También fue confirmada la versión del procesado por el dictamen visible a folio 55 en donde el perito forense concluyó que el examen de hoy no hay lesión ni secreción que nos haga pensar en enfermedad de transmisión sexual, hecho corroborado igualmente por el resultado de exámenes de laboratorio realizados a la paciente ANA PATRICIA AVILA BOTERO (fl. 70), ‘ los cuales se reportaron negativos para contaminación venérea ’ y con el resultado de los exámenes de serología y contaminación venérea del paciente ARCADIO BOTERO PADILLA, visible a folio 148 ‘ los cuales fueron negativos ’.

Agrega que el Tribunal ignoró el testimonio de ROGER ANDRES BOTERO RAMIREZ (fl. 50 a 52) que confirma la versión del procesado ARCADIO BOTERO PADILLA, al igual que los de los hermanos BOTERO CORREDOR, es decir, en su sentencia al “pasar por encima de esta verdad probada, al igual como lo hizo el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué y no tener en cuenta lo aseverado por el procesado, cuyo dicho está amparado por la presunción legal de inocencia, y lo confirmado por los dictámenes visibles a folios 17, 55, 70, 71 y 148 y los testimonios de ROGER ANDRES BOTERO RAMIREZ y FREDY BOTERO CORREDOR, quebrantó la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal que le imponía apreciar la versión del procesado teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y criterios para apreciar el testimonio.

Quebrantó también por inaplicación, la norma de derecho sustancial, de los artículos 254 del Código de Procedimiento Penal que le imponía el deber de apreciar las pruebas en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica..” (fl. 74 a 76). Dice que las versiones del quejoso Jaime Avila Hernández y padre de la menor Ana Patricia, de su esposa Rosa Idaly Botero, de sus hijos y de la vecina María Isabel Hernández, no podían ser tenidos en cuenta en la sentencia como sustento de la condena, pues el Juzgador no observó los requisitos legales para poderlos tener como indicios de responsabilidad, siendo por lo tanto el fallo violatorio de normas sustanciales como lo son los artículos 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal.

EL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal (E.) solicita de la Corte no casar el fallo recurrido, por cuanto en relación al único cargo presentado por el actor contra la sentencia de segundo grado, su ataque no puede prosperar pues “A no dudarlo la intervención del casacionista tropieza con mínimas reglas de técnica que impone el recurso extraordinario de casación como que en principio aduce la violación indirecta de la ley sustancial por la comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia -versión del imputado corroborada por testimonios y dictámenes legales- para luego desembocar en auténtica discusión de la valoración dada a los medios probatorios por las instancias”.

“En este orden emerge claro que para el Tribunal no pasaron desapercibidas las pruebas cuya omisión indica el censor, sino que contrario a sus pretensiones estas no arrojaron las consecuencias valorativas queridas, en la medida que mientras para el Tribunal aquellas no merecían crédito -las testimoniales-, para el recurrente, eran confirmatorias de lo dicho por el procesado, con lo cual se demostraba su total ajenidad en los hechos denunciados”.

“Y agrega “ De otro lado,, en punto a los dictámenes débese entender -como lo hizo el legislador- que no solo la circunstancia de haber tenido tiempo suficiente el acusado para curarse de la venérea es lo que lo compromete, sino la diversidad de hechos que acuciosamente la instancia estudió llevándola a la conclusión de que el sujeto era responsable como que se trataba de una persona con pretérito delator de acontecimientos de la misma especie y adicionalmente que de acuerdo con la versión de la menor -la cual fue creída in integrum- las maniobras sexuales se venían presentando desde la época en que la víctima era apenas una niña; último acontecer que de ninguna manera pudo desvirtuar el incriminado dentro de la causa, y por el contrario sus descargos siempre fueron vistos como una constante en la mentira”.

“Agréguese a lo anterior que si bien discute el libelista la falta de prueba directa con relación a los hechos, probado quedó en el proceso, la forma intimidatoria como el tío sometía a la indefensa menor utilizando áreas deshabitadas enrostrárdole daños irreparables y graves como era el matar a sus padres si era que no accedía a sus carnales impulsos”.

Por último, indica la Delegada que “ el reclamo del censor se centra simplemente en la forma como para su desdicha no fueron creídos los relatos exculpatorios del acusado, resultando falso que el punto de partida de las deducciones del Tribunal haya privado ‘de un solo indicio o de un solo argumento’, pues la verdad procesal refleja que aquellos fueron múltiples y debidamente relacionados con los medios de prueba que obran en el diligenciamiento”.

“Así fluye por ejemplo que de la versión del padre del procesado se desprendió como real la huida del imputado al saber que en su contra se adelantaba la investigación, que de testimonios creídos por el fallador se puso al descubierto la falencia con la que buscaba defenderse el vinculado etc.”. “Bajo esta semblanza una a una las circunstancias tuvieron el respaldo probatorio necesario que impulsaron al fallador a creer en la versión de la joven ofendida, la que no puede olvidarse, también fue sometida al examen de rigor del cual se demostró su plena capacidad para remembrar su triste historia, alejada de cualquier interferencia de fantasía o posible implantadora de situaciones interesadas en detrimento del acusado”.

“No se da, entonces, como lo pretende el libelista, una omisión de las pruebas o de las explicaciones vertidas por el procesado. Lo verídico es que tanto lo uno como lo otro formó parte del núcleo de análisis, solo que con una valoración distinta a la sugerida por el demandante. El Tribunal no creyó las atestaciones de los testigos cuyas intervenciones favorecían al procesado, pues los tildó de interesados, y los dictámenes de suyo no descartaban la tesis de responsabilidad ya que de tiempo atrás venía siendo sometida la menor lo cual destaca el porqué su desfloración era antigua..” (fl. 12 a 15 cuad.

Corte). CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De entrada se advierte de acuerdo con los múltiples y reiterados pronunciamientos de esta Sala de Casación sobre el cuidado que debe observar el demandante en la elaboración y conformación de la censura con la que se intenta demostrar la existencia de un determinado error, cuya trascendencia logre afectar la legalidad de la sentencia e imponga, como único remedio para enmendarlo, su validez, con pérdida total de sus efectos, en la medida en que el libelista no observe al construir el cargo los imperativos técnicos propios de la impugnación extraordinaria, la fundamentación indefectiblemente se tornará imprecisa, pues tendrá que demostrar situaciones incompatibles o irreconciliables, con lo que la suerte del cargo se verá comprometido desde su inicio.

Lo anterior, por cuanto el actor plantea una violación indirecta de norma sustancial por falso juicio de existencia respecto de algunas pruebas, de las cuales y de manera simultánea, predica que el juzgador las valoró equivocadamente, es decir, con desconocimiento del imperativo legal sobre las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar los testimonios, lo cual, resulta francamente contradictorio ya que, de tal manera el actor fundamenta la única censura de manera antitécnica, por ser tal postura incompatible (no apreciar o desconocer una prueba y al mismo tiempo, apreciarla aunque en forma equivocada).

Esta inconsistencia técnica afecta negativamente las pretensiones del ataque por no ser susceptible de saneamiento, en razón del carácter rogado de esta impugnación extraordinaria y del principio de limitación, que impide al Tribunal de Casación escoger entre las dos alternativas propuestas en una sola censura, o complementar, o enmendar las deficiencias contenidas en la demanda.

Adicionalmente, el reproche tampoco sería viable por cuanto el ataque no logra demostrar el desacierto en la valoración probatoria para predicar la ilegalidad del fallo, resultando así inútil el esfuerzo del censor, es decir ineficaz, al no tener la virtud de romper el presupuesto de acierto y legalidad con que viene precedido el fallo censurado, quedando su pretensión como criterio opuesto al razonablemente expresado por el sentenciador, y su escrito, reducido a un simple alegato de instancia que en manera alguna permite un fallo sustitutivo como es su solicitud.

Además, el deficiente ataque a la sentencia resulta incompleto, dado que no tuvo el censor en cuenta otras consideraciones hechas por el Tribunal para robustecer la conclusión de responsabilidad del acusado, como las atinentes a que éste fue condenado por un delito análogo al materia de este proceso (otra violación carnal dentro del automotor), que según la madrastra de la aquí ofendida, también ella y sus hermanas hace algún tiempo sufrieron iguales agresiones sexuales del procesado Botero Padilla (fl. 60 vto. y 61 - cuad. original) y, finalmente, que éste, una vez fue enterado de la iniciación de la investigación en su contra, abandonó su residencia habitual.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia de fecha, origen y naturaleza ya precisados. Vuelvan las diligencias a la oficina de origen y cúmplase, EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria