CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 36 Radicación N° 11062 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, septiembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se decide el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del Banco Popular S.A. contra la sentencia del 11 de marzo de 1998 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Germán Armando Ramírez Morales contra el recurrente.

ANTECEDENTES: La demanda inicial tuvo como finalidad que se declarara la nulidad o ineficacia del acuerdo celebrado por las partes y que se condenara al Banco demandado a cancelar el pago retroactivo de la cesantía desde la fecha de ingreso del actor y teniendo en cuenta la prima de antiguedad como factor salarial, más los intereses a la cesantía sobre el saldo insoluto, la indemnización moratoria, el reajuste de la indemnización por despido, así como la pensión sanción, o en subsidio de estas dos últimas pretensiones, el reintegro del actor junto con los salarios y prestaciones dejados de percibir; también solicitó la indexación y la diferencia entre las cotizaciones reportadas al ISS y las que debió efectuar legalmente.

El accionante señaló que prestó sus servicios al Banco demandado entre el 21 de agosto de 1972 y el 30 de junio de 1993, en el cargo de Jefe de División Administrativa de la oficina de Palmira, con un salario base de $536.997,89; así mismo anotó que fue sometido a actos de presión para dejar el cargo y que por tanto carece de validez el acta de conciliación que suscribió y en donde manifestó que la terminación del contrato fue por mutuo acuerdo; además que en ese documento no se especificaron los valores correspondientes a cada uno de sus derechos; la declaración de paz y salvo constituye una renuncia a tales derechos que son ciertos y además ella es anterior a la fecha del pago efectivo.

Informó además que la entidad bancaria desconoció la incidencia salarial de la prima de antigüedad en las prestaciones, no obstante que el director de salarios emitió concepto acerca de tal naturaleza y aún cuando se computa en las pensiones jubilatorias; al respecto precisó que el art. 19 de la convención colectiva prevé la inclusión de todos los factores en la liquidación de la cesantía; de otra parte expuso que la empleadora incumplió su obligación de liquidar y consignar la cesantía, conforme al Decreto 3118 de 1968 y que tampoco se efectuó su pago retroactivo, el cual considera procedente por no haberse aplicado la citada disposición, y por ello señala que no es de recibo el precepto 15 de la convención colectiva de 1980.

Por último explica las razones por las que considera que proceden simultáneamente la indexación y la sanción moratoria. La oposición a la prosperidad de las pretensiones del demandante, se fundó en que la entidad demandada ha considerado que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial y por tanto no se incluye en la liquidación de la cesantía; además que esta prestación no debía ser consignada en el Fondo Nacional del Ahorro por disposición del Acuerdo 13 de 1969 emanado de la junta directiva y que por previsión del citado artículo 15 convencional, la cesantía de los trabajadores del Banco quedó congelada a diciembre de 1979; de otra parte indicó que las acreencias del trabajador fueron canceladas oportunamente.

Precisó que también se estableció la liquidación de la mencionada prestación conforme al régimen legal privado de modo que como la prima de antigüedad constituye un pago ocasional, no es factor salarial, además que los artículos 17 y 19 de la convención de 1982 señalan como tales, las primas extralegales (que se refieren a la semestral y anual) y la de vacaciones; anota que sería absurdo incluir la prima de antigüedad en su propia liquidación. Propuso en consecuencias las excepciones de carencia de acción o derecho, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación, además la de cosa juzgada, dado el acuerdo celebrado por las partes.

En la audiencia pública celebrada el 2 de diciembre de 1997, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, condenó a la demandada a cancelar $9.728.533,35 por excedente de cesantía, $934.253,16 por excedente de los intereses a la cesantía, $27.315,73 diarios por sanción moratoria a partir del 30 de septiembre de 1993 y a cancelar al ISS “las cotizaciones que correspondan”; absolvió de las restantes súplicas e impuso las costas de la instancia al Banco Popular.

El apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación aludiendo a la conciliación celebrada por las partes, los efectos de cosa juzgada y la incertidumbre frente al carácter salarial de la prima de antigüedad. La sentencia del Tribunal, que desató la mencionada impugnación, modificó los montos de las condenas impuestas por el a quo (reduciéndolas, respectivamente a $696.604,04, $41.796,24 y $19.619,93 diarios), al estimar, conforme a una sentencia de esta Sala de la Corte, que la proporción que de la prima de antigüedad tiene incidencia salarial es una sesentava parte y no una doceava como lo consideró el juzgado; además que la liquidación de la cesantía solo procede desde el 1° de enero de 1980, según el artículo 15 de la convención colectiva.

En lo demás confirmó el fallo de primer grado e impuso las costas a la demandada. El ad quem concluyó la validez del acta de conciliación, por no hallar demostrada coacción alguna y estimó que el acuerdo abarcó la terminación del contrato de trabajo. De otra parte consideró, acerca de la prima de antigüedad, que “..la connotación de factor salarial que el a quo dio a la prima de antigüedad, tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal ha venido sosteniendo el mismo criterio..”; añadió que el Banco no demostró ninguna razón para dejar de computar la prima de antigüedad en el salario del demandante y que no tuvo en cuenta que por disposición legal y convencional ello es obligatorio, puesto que así está previsto para los servidores del estado y dado que el artículo 19 de la convención establece como factor salarial las primas extralegales, entre las que figura aquella.

RECURSO DE CASACION: El apoderado del ente demandado aspira a que se quebrante el fallo de segundo grado en cuanto a las condenas impuestas y que la Corte revoque las ordenadas por el a quo, absolviéndolo de todas las pretensiones del actor. Con este propósito formula un solo cargo por la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial en el que acusa de la aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25 al 29, 32, 33, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 de la Ley 41 de 1975; 5-i del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 19,467, 468 y 476 del C. S. del T; 8 de la Ley 153 de 1887; 1617, 1626, 1627 y 1649 del C.C, 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 20 y 78 del C. P. del T. La censura atribuye al Tribunal 8 errores de hecho, que en síntesis se refieren a que la prima de antigüedad no tiene naturaleza salarial; a la satisfacción de todas las obligaciones de la empleadora por haberse celebrado conciliación por la suma de $26.000.000,oo; a la cancelación, por parte del Banco, de todas las cotizaciones al ISS y a la buena fe de la empleadora, derivada de la interpretación que otorgó al convenio colectivo y que la llevó a concluir la falta de incidencia salarial de la prima de antigüedad.

El recurrente señala una equivocada apreciación de la convención colectiva de 1981 (folios 68 a 88); del acta de conciliación vista a folios 33 al 36, del documento de pago de la prima de antigüedad (folio 152); la liquidación de prestaciones obrante a folio 30 y las certificaciones del ISS de folios 89 a 92 y 158 a 160. Para demostrar el cargo transcribe el artículo 17 de la convención colectiva y expone que tal precepto establece los factores que deben computarse en la prima de antigüedad, y que en el tercer factor allí descrito figuran las primas extralegales entre las cuales no puede contabilizarse ella misma, porque de lo contrario sería liquidar prima sobre prima, absurdo inadmisible.

Indica que el precepto 19 de la misma convención colectiva señala iguales factores salariales para liquidar el auxilio de cesantía, de donde colige que la mencionada prima carece de connotación salarial. El censor advierte que las partes entendieron que la prima de antigüedad no constituye elemento salarial, puesto que en la liquidación final de prestaciones se refirieron a las primas extralegales, semestral y anual y no a aquella; tanto así que la demandante nada reclamó al respecto y declaró a paz y salvo a la entidad.

Agrega que de aceptarse que la prestación discutida hace parte de las primas extralegales, esta es una apreciación subjetiva que no puede derivar la sanción por mora, además porque aparece seria la postura del Banco con fundamento en el precepto convencional, evidenciada en la contestación de la demanda, en la cual se adujo la carencia del derecho y en la liquidación final de prestaciones, en la que las partes estuvieron de acuerdo en la naturaleza no salarial de la prima.

Observa que la incidencia económica de la prima de antigüedad es mínima y que no existe otra razón para computar diferentes primas con mayor significado pecuniario, que no sea la de tener la convicción de ser un pago que no constituye salario. Expresa que el Banco no afectó intereses patrimoniales del actor, en tanto además de sus derechos laborales le reconoció la cantidad de $26.000.000,oo.

LA REPLICA: Señaló que el Banco, después de agotada la vía gubernativa, no solo por el demandante sino por lo menos 600 trabajadores más, debió emitir un pronunciamiento favorable a las pretensiones de aquél, dado que ya no existía duda al respecto; además que debió tener en cuenta las sentencias dictadas en diferentes procesos que no le daban la razón. Indica que en la conciliación se dejó constancia acerca del pago que se haría en su oportunidad al trabajador, referente a las prestaciones que le correspondieran, pero que el acuerdo no se celebró al respecto.

Agrega que las disposiciones convencionales se refieren a lo devengado en el año anterior a la causación del derecho y por ello no se excluye la prima de antigüedad como factor salarial. SE CONSIDERA: El ad quem halló válido el criterio del juzgador de primer grado en punto a la naturaleza salarial de la prima de antigüedad, el cual se fundó en una sentencia de esta Sala de la Corte y en otras del propio Tribunal, en las que en síntesis se estableció que los preceptos convencionales incluyen las primas extralegales entre los factores que deben computarse al liquidar la cesantía, y estimó que entre ellas se cuenta la aludida de antigüedad que también se deriva de la convención colectiva.

Al respecto se observa que en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, que señala el procedimiento para liquidación de cesantía, puede entenderse incluida la prima de antigüedad prevista en el artículo 17 de la mencionada convención, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, puesto que entre los factores del salario que inciden en su liquidación figura el “..promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones..”.

Además, de los citados preceptos convencionales no se deduce que las primas extralegales a que alude el artículo 19 solo comprendan la semestral y la anual, toda vez que la normatividad solo se refiere a “primas extralegales”, sin determinación alguna, de modo que también puede incluirse en ese concepto la prima de antigüedad consagrada en la misma convención colectiva.

En consecuencia el Tribunal no incurrió en yerro manifiesto al reconocer como prima extralegal la de antigüedad, ni al computarla como salario para efectos de la liquidación de la cesantía. Respecto a la conducta del Banco de no colacionar la prima de antigüedad dentro de los elementos remunerativos del básico para la liquidación de la cesantía, se estima palmar que su buena fe se desprende de los elementos de juicio que menciona el recurrente.

En efecto, desde la contestación de la demanda se expuso la interpretación de la accionada en punto a la naturaleza de la prima de antigüedad como un pago ocasional, cancelado cada quinquenio, que no puede computarse para su propia liquidación y que al ser coincidente la norma al respecto con la que prevé la liquidación de la cesantía, se descarta la inclusión de la mencionada prima.

Es que en realidad, el artículo 19 de la convención que definió el procedimiento para la liquidación de la cesantía, repitió los factores básicos para la liquidación de la prima de antigüedad en el artículo 17 (ver folios 79 y siguientes), de forma que contextualmente es admisible entender que en ambos casos quedó excluida la prima de antigüedad.

En sentir de la Sala estos elementos descubren ostensiblemente que la posición de la entidad no es caprichosa o maliciosa, sino todo lo contrario, sopesada y plausible, de ahí que emerja en forma manifiesta el error del Tribunal al considerar que por disposición legal y convencional resultaba imperativo que el Banco Popular colacionara la prima de antigüedad como factor salarial.

Además de que la tan aludida prima no se menciona expresamente en el artículo 19 de la convención, se observa, su índole notoriamente diversa a los demás factores, en cuanto si bien puede decirse que se trata de un pago periódico, el período es sumamente extenso y no aparece previsto su pago proporcional, de forma que se desdibuja su naturaleza salarial.

Además en instancia o aún con base solo en los elementos que cita el censor para los efectos del recurso de casación, se advierte en la demandada, el propósito de cumplir sus obligaciones laborales con apego a sus respectivas fuentes jurídicas, ello se desprende también de su conducta procesal abierta y dispuesta a suministrar todos los datos indispensables para la dilucidación del litigio (ver por ejemplo, el documento de folio 152, que sirvió de base para reliquidar la cesantía y sus intereses).

Consecuentemente, se impone el quebranto del fallo impugnado en punto a la condena por concepto de indemnización moratoria y en instancia bastan estas consideraciones para revocar la orden del juzgado en esta materia. Cabe advertir que en instancia no procede el estudio de la indexación pretendida simultáneamente con la sanción moratoria, puesto que este aspecto no fue objeto de reparo alguno por la parte demandante, que no obtuvo decisión favorable en primera instancia. Por último, debe anotarse que la censura no se ocupó de acreditar en el desarrollo del cargo el error de hecho relativo al cumplimiento de las cotizaciones correspondientes al ISS, incluso no hizo alusión a las pruebas enunciadas para tal propósito; en consecuencia, como la Sala no puede desplegar una actividad oficiosa para el efecto, dado el carácter dispositivo del recurso de casación, se abstiene de estudiar el tema.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario, dado que prosperó parcialmente. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 11 de marzo de 1998 en el juicio promovido por Germán Armando Ramírez Morales contra el Banco Popular S.A, en tanto modificó el valor impuesto por el a quo por indemnización moratoria; no lo casa en lo demás. En sede de instancia, revoca la condena impuesta por ese concepto y en su lugar absuelve al Banco demandado.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �14� EXP.11062