CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 11.057 ARLEY VILLABÓN HENAO F Casación 11.057 ARLEY VILLABÓN HENAO F Proceso No 11057 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 158 Bogotá D.C., diciembre doce (12) de dos mil dos (2002). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado ARLEY VILLABÓN HENAO, contra la sentencia de mayo 31 de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 10º Penal del Circuito de la misma ciudad, por el cargo de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia las 2 de la madrugada del 2 de junio de 1994, en la calle 22 con la carrera 10ª de Bogotá, ARLEY VILLABÓN HENAO (a. el gomelo) mató a Juan Guillermo Martínez de varios disparos de revólver que le propinó en la cabeza, mientras éste se encontraba conversando con Luz Adriana Perdomo Hermida. 2. El homicida fue vinculado al proceso a través de indagatoria, se le dictó detención preventiva el 13 de julio de 1994 y el 4 de noviembre siguiente fue acusado por el cargo de homicidio simple. 3.

Tramitado el juicio, el 24 de marzo de 1995 el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a 25 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago en concreto de los perjuicios causados con la infracción. Y 4. La defensora apeló esa sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmarla a través del fallo recurrido en casación, modificando el lapso de la pena de interdicción de derechos, la cual fijó en 10 años.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos, uno apoyado en la causal 3ª de casación y el otro en la 1ª. I. Primer cargo. 1. Señala la demandante, en primer lugar, que la captura de su defendido, señalado como el autor de los disparos por la testigo Luz Adriana Perdomo, fue ilegal. El informe sobre la misma se presentó 18 minutos antes de ser ordenada en la resolución de apertura de la instrucción y, en consecuencia, se le violó el derecho a la libertad.

“Corolario jurídico de lo acotado –agrega—el proceso desde su nacimiento es nulo, porque claramente se observa que debido a la aprehensión ilegal de ARLEY VILLABÓN HENAO, fue que justamente nació, vale decir, de no haberse producido la captura ilegal de VILLABÓN HENAO, el diligenciamiento seguramente hubiese seguido un buen tiempo en actuación preliminar”. 2.

Denuncia la casacionista, además, la vulneración del derecho de defensa. Aunque admite que el procesado contó con abogado, le cuestiona al profesional no haber controvertido la declaración de Luz Adriana Perdomo, no esforzarse para que se practicaran los testimonios de Alicia Moreno Parra y Mario Garzón, que solicitó “a la carrera, sin la mesura y cuidado que exige tan encomiable y delicada misión de defensor, pues la petición la elevó en manuscrito”.

Concluye que no se dio cumplimiento al principio de contradicción de la prueba ni al principio de investigación integral y demanda la nulidad a partir de la apertura de la investigación, ya que el sindicado fue privado de la libertad “…sin existir orden de captura en su contra, ni haber sido sorprendido en flagrancia, ni ser su captura públicamente requerida”.

II. Segundo cargo. 1. La censora propone este cargo como subsidiario y lo apoya en la segunda parte de la causal 1ª de casación. Dice que la testigo Luz Adriana Perdomo, en la cual se fundamentó la declaración de responsabilidad penal del acusado, expresó que antes de los disparos no hubo discusión ni agresión hacia su novio y compañero de actividades delictivas, y tampoco presencia de un carro negro que guardara alguna relación con el homicidio. 2.

Al otorgársele credibilidad, advierte la recurrente, “se incurrió en error relacionado con los grados probatorios fundado en la apreciación errónea” de los siguientes medios de convicción, que no fueron tenidos en cuenta por el fallador: a) Acta de inspección del cadáver, en la cual se dejó constancia que presentaba “equimosis bipalpebral, nasorragia bilateral y bucorragea”. b) El protocolo de necropsia, en el que además de referirse a las tres heridas que determinaron el fallecimiento de la víctima, se hizo alusión a distintas escoriaciones que presentaba el cadáver en la cara (nariz, región maxilar, región malar, mentón y labio inferior), así como a una herida contundente en la “región parietal línea media”. c) Las fotografías que se le tomaron al cadáver muestran “huellas de tortura y de golpes en el rostro”, como lo señaló el instructor al interrogar a la testigo Perdomo.

“No se tuvieron en cuenta las pruebas referidas –explica la defensora—con lo que constituye violación indirecta a la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de las mismas, ya que de no haberse presentado ese yerro, el valor probatorio que se le asignó al testimonio de Luz Adriana Perdomo Hermida necesariamente se hubiese desvanecido, con lo que, en sana lógica, no podría haberse argumentado válidamente que, en esta causa, hubiese existido certeza sobre la responsabilidad del acusado y por consiguiente, otro hubiese sido el resultado de la sentencia, pues no habría habido lugar para pregonar juicio de responsabilidad penal en contra de VILLABÓN HENAO, sino por el contrario, hubiese sido absuelto del cargo de homicidio”.

Las huellas de violencia que presentaba el occiso, dice por último la demandante, no son compatibles con las que fueron objeto de la caída y convulsión producto de los disparos, como lo argumentó el Tribunal en la sentencia. Así las cosas, de no haberse incurrido en el error denunciado, la conclusión necesaria es que la única testigo de cargo mintió y ello cambia sustancialmente la decisión. CONCEPTO DEL PROCURADOR 2º DELEGADO EN LO PENAL: 1.

Sobre el primer cargo. Luego de referirse a las exigencias que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala debe cumplir una propuesta de nulidad en casación, el Delegado hace alusión a los temas abordados por el libelista, en los siguientes términos: a) De haber tenido ocurrencia la privación ilegal de la libertad de VILLABÓN HENAO, aunque “resulta incierto” que así haya sucedido, no es una circunstancia “que invalide la estructura procesal”, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades. b) La razón para capturarlo fue el señalamiento hecho por Luz Adriana Perdomo, cuya declaración era suficiente para apoyar esa decisión si se tiene en cuenta que presenció el momento de los disparos.

Y la vía para las críticas que sobre la misma hace la censora –la califica de “controvertible, ilógica y contradictoria”—era el motivo segundo de la causal 1ª de casación. c) Según el concepto no es afortunado sostener que no se controvirtió la única prueba de cargo y por lo tanto se le conculcó el derecho de defensa al procesado, pues basta ver la intervención del abogado en la audiencia pública, donde empezó criticando a la testigo por ser “atracadora reconocida en el sector”, expendedora de drogas y tener antecedentes penales, posición que mantuvo en la sustentación del recurso de apelación y en la casación. De todas formas, los juzgadores lograron la certeza para condenar “con contundentes conclusiones válidas dentro del sistema crítico racional del testimonio” y para demostrarlo el Agente del Ministerio Público transcribe los apartes pertinentes de las sentencias en los que se considera creíble el relato de Luz Adriana Perdomo. d) El cuarto tema propuesto por la demandante es el de la supuesta violación del principio de investigación integral.

Al respecto advierte el Delegado que los testimonios que se plantean omitidos por la impugnante, además de intrascendentes, los decretó el Juez de primera instancia y no fue posible la localización de los declarantes. Así las cosas, el reproche no debe prosperar. 2. Segundo cargo. Se refiere el Delegado a las modalidades de error de hecho y de derecho que dan lugar a la violación indirecta de la ley sustancial, advirtiendo acto seguido que la libelista no discrimina el sentido del ataque sino que discrepa del grado de credibilidad otorgado al testimonio de Luz Adriana Perdomo, lo cual no tiene cabida en sede de casación, así se diga de ella que expende o consume drogas, dado que son circunstancias ajenas al hecho sobre el cual versó su relato, es decir los disparos que VILLABÓN HENAO le propinó a Juan Guillermo Martínez.

No demuestra el demandante, de otra parte, la existencia de ningún error en la apreciación de las pruebas que relacionó (acta de inspección del cadáver, necropsia y fotografías), incurriendo adicionalmente en el contrasentido de expresar que esas pruebas “erróneamente apreciadas” no fueron tenidas en cuenta por el juzgador. Esta censura, entonces, tampoco tiene vocación de éxito.

LA CORTE CONSIDERA: I. Sobre el cargo de nulidad. 1. Salvo cuando la irregularidad sustancial se presenta exclusivamente en la sentencia y no trae como consecuencia su invalidación para que vuelva a proferirse debidamente, en los demás casos, que son la mayoría, la procedencia de la causal 3ª de casación implica retroceder el proceso a una etapa anterior para remediar el defecto y ajustar la actividad jurisdiccional a la Constitución y a la ley.

Esto significa, como lo ha señalado la Sala, que cuando el demandante en casación decide denunciar varias situaciones posiblemente constitutivas de nulidad, debe hacerlo en cargos separados y su orden estará determinado por la incidencia de cada una en el trámite, siendo la primera aquella con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano y así sucesivamente.

Es que si el casacionista tiene el deber de determinar cada vicio procesal que decida plantear, de demostrarlo, de indicar su trascendencia en el proceso y naturalmente la incidencia en su resultado final, lo que obviamente se espera cuando son varias las propuestas de nulidad es verlas reflejadas en un planteamiento globalmente coherente, que no es lo que sucedió en el presente caso. 2.

En efecto, como lo refiere el Delegado, la recurrente hizo alusión a varias circunstancias que estima irregulares, que por sus repercusiones distintas en la actuación en el evento de prosperar y porque implican desarrollos y demostraciones diferentes, no podían plantearse al abrigo de una misma censura. A esa equivocación, ya suficiente para la improsperidad del cargo, se suma que cada planteamiento en sí mismo considerado no constituye una propuesta jurídica susceptible de ser examinada en casación, como enseguida se verá: 2.1.

El problema de la arbitrariedad vinculada a la captura se resuelve en el momento en el cual se produce y para ello el ordenamiento jurídico tiene previstos mecanismos adecuados de protección del derecho a la libertad individual, tales como la acción pública de habeas corpus y la petición de libertad inmediata por retención ilegal, que se puede realizar ante el respectivo funcionario judicial una vez la persona es puesta a su disposición o ante el Director del establecimiento carcelario cuando no se ha formalizado la aprehensión. Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la orden de detención y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal.

Resulta innecesario, entonces, examinar los argumentos de la defensora mediante los cuales pretende persuadir a la Corte acerca de la ilegalidad de la captura de su representado, la cual tuvo lugar el 7 de julio de 1994, legalizándose a través de las órdenes de encarcelación y detención expedidas por la Fiscalía el 8 y el 14 de los mismos mes y año. 2.2.

La supuesta violación del derecho de defensa la hace consistir la casacionista no en la falta de abogado, sino en el mal desempeño del mismo, lo cual significa que el reparo tiene que ver con la garantía del procesado a asistencia técnica durante la investigación y el juzgamiento. Y si se tiene en cuenta que ésta se conculca cuando la poca o ninguna actividad profesional lesiona los intereses del sindicado y produce un resultado que hubiera podido evitarse o hacerse menos gravoso, es claro que el demandante tiene la obligación de demostrarle a la Corte, como exigencia lógica de la censura, en qué consistió en concreto la lesión al derecho fundamental.

En el presente caso las circunstancias que para el efecto aduce la censora no son demostrativas del abuso. Antes de referirse a ellas en concreto, es del caso relacionar la actividad del defensor, quien fue designado por el procesado en la indagatoria y lo acompañó hasta después de que se dictó la sentencia de segunda instancia, instante en el cual lo reemplazó con la abogada que presentó la demanda de casación. a) Solicitó los testimonios de la compañera del sindicado María del Carmen Mora Moreno y de Alicia Moreno, indicando que podían ser citadas a través suyo a la carrera 50 #32-16 sur del Barrio Tejar. · El instructor había decidido vincular al proceso a la primera y entonces, mediante auto del 12 de septiembre de 1994, en respuesta a la anterior petición, fijó como fecha para el acto procesal el 27 siguiente e hizo la citación como lo había señalado el profesional. · El 16 de septiembre del mismo año el Fiscal dispuso recibirle declaración a Alicia Moreno Parra el mismo 27 de septiembre y le dirigió a ésta un telegrama y otro al abogado a la dirección del Barrio El Tejar. · El 29 de septiembre de 1994 dispone nuevamente el funcionario investigador la citación de las mencionadas y son efectivamente convocadas para el 7 de octubre siguiente. b) El 30 de septiembre de ese año, no obstante habérsele solicitado en diferentes oportunidades –como lo había indicado—que hiciera comparecer a Alicia Moreno Parra, el apoderado insiste en la recepción de su declaración y pide, de otra parte, que se fije fecha y hora para escuchar al testigo Mario Garzón. · Mediante auto del 3 de octubre el Fiscal accede a la segunda demanda y se cita debidamente al testigo para el 7 siguiente.

En esta misma fecha, sin que aparezca que Mario Garzón haya concurrido, se decreta el cierre de la investigación en relación con VILLABÓN HENAO. c) Contra esa decisión el defensor interpuso sin éxito el recurso de reposición el 19 de octubre de 1994, sustentado precisamente en que Mario Garzón y Alicia Moreno, “las dos únicas personas que presenciaron los hechos”, no habían rendido declaración. d) En el juicio, dentro del término apto para hacerlo, el abogado solicitó nuevamente los testimonios de los antes mencionados y por auto del 2 de febrero de 1995 el Juzgado de 1ª instancia así lo dispuso, señalando que su realización tendría ocurrencia en la audiencia pública, para cuya celebración fijó el 22 de febrero siguiente.

Se les citó, otra vez, a la dirección indicada por el profesional, quien se notificó personalmente de la decisión, y no asistieron a la diligencia. e) En la audiencia pública el defensor, cuando le correspondió el uso de la palabra, intentó que se aplazara la diligencia debido a la no concurrencia de los testigos y el Juzgado le resolvió adversamente.

Así las cosas, tuvo que intervenir y hay que decir que su alegato, a través del cual controvirtió con denuedo a la testigo Luz Adriana Perdomo, traduce que conocía a fondo la información procesal. 2.3. Lo precedente deja claro que la casacionista no tiene razón en ninguno de los cuestionamientos relacionados con la supuesta transgresión de la garantía de defensa técnica.

No es cierto, en primer lugar, que el apoderado haya dejado de controvertir “la única prueba de cargo” y tampoco que haya estado impasible frente a la realización de los testimonios que la casacionista echa de menos. En la audiencia pública fue enfático en descalificar a la testigo Perdomo, especialmente en razón a sus condiciones personales, y, como ha podido verse, en varias oportunidades solicitó la recepción de las declaraciones de Alicia Moreno Parra y de Mario Garzón, quienes de acuerdo a como lo pidió fueron citados por su intermedio a la dirección que indicó y nunca concurrieron, pareciéndole a la Sala que lo hizo como parte de una estrategia defensiva poco ortodoxa, consistente en intentar obtener la libertad provisional de su representado por vencimiento del término de 120 días sin que se hubiera calificado el sumario, en primer lugar, o el necesario para lograrla en el juicio por la no culminación de la audiencia pública.

No a otra conclusión se llega después de considerar que Alicia Moreno fue citada en varias oportunidades a la dirección del Barrio El Tejar que suministró el propio defensor, a la que igualmente y a pedido suyo también se citó a Mario Garzón, y que, no obstante, sin ninguna explicación sobre su inasistencia, haya pretendido primero la revocatoria del cierre de la investigación cuando su representado llevaba 102 días privado físicamente de la libertad, y luego el aplazamiento de la audiencia pública, sustentado en los dos casos en el hecho de que los testigos no habían rendido declaración. 2.4.

La supuesta conculcación del principio de investigación integral, de otra parte, se quedó solamente en el enunciado. Dicha irregularidad procesal, como se sabe, genera la nulidad de la actuación, a condición de que la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, circunstancia ésta que le corresponde demostrar al sujeto procesal que presenta el reproche en casación. En el caso examinado, sin embargo, aparte de que la recurrente no hizo ningún tipo de desarrollo sobre el particular, es manifiesto que la no práctica de los testimonios supuestamente omitidos, como se vio, obedeció exclusivamente a actos atribuibles a la propia defensa y en ningún caso a la arbitrariedad o falta de diligencia judicial, razón por la cual es indiscutible que no existió sustracción al deber constitucional de investigación integral.

Es evidente, entonces, la improsperidad del cargo. II. Sobre el segundo cargo. 1. Se sabe que la ley sustancial puede resultar quebrantada a través de la prueba, por errores de hecho o de derecho en su apreciación. Los primeros tienen lugar cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), cuando distorsiona o falsea su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio).

Los segundos se configuran cuando el Juez aprecia pruebas inválidas o cuando tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad), o cuando le asigna al medio de convicción un valor distinto al que le fija la ley (falso juicio de convicción). Plantear cualquiera de dichas equivocaciones en casación, le impone al sujeto procesal el deber de precisarla y la de demostrar su trascendencia, es decir que otra hubiera sido la decisión de no haberse incurrido en el error. 2.

Y la defensora incumplió por cuanto simplemente se opone a que el Tribunal le haya otorgado credibilidad a la testigo Luz Adriana Perdomo, pretendiendo su descalificación a partir de consideraciones que no señalan ningún error in iudicando y que, en consecuencia, traducen la intención de involucrar a la Corte en una discusión que es marginal al recurso de casación. Lo que hace, en efecto, es relacionar varios medios de prueba, decir que no se tuvieron en cuenta y desde el contenido de los mismos predicar que la testigo no ofrece mérito de certeza para condenar a su defendido.

Aunque pareciera quedar planteada así una propuesta de error de hecho por falso juicio de existencia, lo cierto es que la propia censora admite que esas pruebas fueron apreciadas, como ciertamente sucedió y lo resalta el Delegado, siendo claro por lo tanto que su esfuerzo queda limitado a enfrentar su criterio sobre la forma como debieron interpretarse las pruebas al que finalmente adoptó el Tribunal, que se presume cierto y legal, y cuyo desquiciamiento, en consecuencia, sólo es posible con fundamento en un error de juicio trascendente, que en el presente caso no se precisó ni demostró. En conclusión, tampoco prospera este cargo.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 1995. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. CÚMPLASE. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.

Folios 45, 54 y 153. �. Folio 194. �. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. del 14 de septiembre de 1999. Rad. 13.471. M.P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. �. Folios 39,49,59/1. �. Folio 98/1. �. Folios 100 y 101/1. �. Folios 109, 110 y 111/1. �. Folios 125, 126 y 127/1. �. Folio 132/1. �. Folios 133 y 134/1. �. Folios 145 y 150/1. �.

Folios 172 y 175/1. �. Folios 179 y 117 vto/1. 17