CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 CASACIÓN No 11051 JOSÉ ANTONIO SERRATO DURÁN Proceso No 11051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 153 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002). VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a JOSÉ ANTONIO SERRATO DURÁN a la pena de trece (13) años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio en el grado de tentativa y porte ilegal de armas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Aquéllos ocurrieron el 24 de junio de 1994 hacia las once y treinta de la mañana, a la altura de la carrera 7ª con calle 14 de esta ciudad, cuando el ciudadano Norlando Orjuela Muñoz fue lesionado mediante varios disparos de arma de fuego por parte de JOSÉ ANTONIO SERRATO DURÁN, quien fue aprehendido en el mismo lugar de los acontecimientos por parte de varios agentes de la policía. Así mismo se le encontró el arma de fuego que utilizó para agredir a la víctima. 2.- Dispuesta la apertura de investigación y vinculado mediante indagatoria el incriminado, la Fiscalía 90 de la Unidad Primera de Vida le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva el 3 de junio de 1994, y admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado del lesionado Orjuela Muñoz el 27 de julio siguiente. 3.- El cierre de la investigación se produjo el 9 de septiembre de 1994 y la calificación del mérito del sumario el 18 de octubre de ese año, con resolución acusatoria en contra del encartado, por el delito de homicidio en el grado de tentativa. 4.- El Juzgado Sesenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la causa, llevó a cabo la diligencia de audiencia pública y dictó el fallo de primer grado el 14 de marzo de 1995, mediante el cual condenó a SERRATO DURÁN a la pena de trece (13) años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en el grado de tentativa, en concurso con el porte ilegal de armas de uso personal.

El Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad la sentencia del a quo, mediante providencia del 22 de mayo de 1995, contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. LA DEMANDA DE CASACIÓN: Tres cargos formula el libelista contra la sentencia del Tribunal, el primero al amparo de la causal tercera y los dos restantes al amparo de la causal primera.

PRIMER CARGO (Principal). Acusa la sentencia del Tribunal de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, ante comprobadas falencias que atentan contra el debido proceso y el derecho de defensa del procesado. 1.- Violación del principio de contradicción de la prueba. El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho que ampara a los sindicados de controvertir las pruebas, cuando se solicita la ampliación de un testimonio o se pide que se decrete previamente señalando fecha y hora, único medio de garantizar dicho principio para asistir a la práctica de la prueba.

Así lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Según el censor, este principio fue desconocido en el proceso, pues la versión del lesionado fue decretada a través de resolución pero sin determinar fecha y hora para poder contrainterrogar al testigo. Lo mismo sucedió con las declaraciones vertidas por los agentes de policía Víctor Manuel Rodríguez y Héctor Hugo Maldonado León, pues si bien el instructor señaló fecha y hora, éstos se presentaron a declarar un día diferente, pese a lo cual se les escuchó sin ningún reparo y, lo que es peor, se les dio crédito en contravía del imperativo mandato constitucional, que dispone tener como nulas las pruebas producidas con violación del debido proceso.

Ante esta situación, el defensor que atendería la etapa del juicio solicitó nuevamente la práctica de los testimonios, la cual fue despachada en forma negativa por el a quo con argumentos “insulsos” y “peregrinos”. Por lo tanto, las pruebas que sirvieron de sustento a la sentencia condenatoria son nulas a todas luces, por desconocimiento del principio de contradicción. Con la práctica escondida de las pruebas se desconoció el debido proceso, en consideración a que los artículos 162 y 163 del Código de Procedimiento Penal determinan la forma como se citan los testigos al proceso.

Solicita, en consecuencia, la nulidad de lo actuado. 2.- Violación del Principio de Investigación Integral. Estima el censor que el funcionario instructor omitió la práctica de una serie de pruebas que hubieran conducido a la averiguación y esclarecimiento de los hechos. Al respecto el artículo 362 del Estatuto Procesal dispone que se deben verificar las citas del indagado y en este caso no se indagó acerca de las diferencias que SERRATO DURÁN tenía con la propietaria del inmueble donde residía, tratando de arreglar tales problemas por las vías legales acudiendo a la autoridad en busca de la protección de sus derechos.

En su opinión, de allí debió surgir un indicio a favor de su representado, del cual se debía entender que su temperamento no era violento sino legalista. En la misma diligencia manifestó que el agente de la policía que no declaró, le había solicitado dinero para declarar en su favor. No se solicitó al Instituto de Medicina Legal un dictamen sobre la capacidad del proveedor, el calibre de las balas y si los proyectiles que impactaron en el cuerpo de la víctima correspondían al arma que se decomisó. Se omitió decretar la prueba de absorción atómica, tal como lo solicitó el sindicado en todo momento.

Finalmente aduce que no se dio cumplimiento a la norma que ordena poner de presente al indagado los objetos aprehendidos durante la investigación, que provengan del hecho punible o hayan servido para su ejecución. 3.- Falta de motivación del cargo de porte de armas de fuego de defensa personal. Aduce el libelista que en ninguna de las sentencias se consignan las razones por las cuales se le atribuye al procesado la violación al Decreto 3664 de 1986, ni se motiva la modalidad de su responsabilidad, ni se prueba la supuesta flagrancia de su aprehensión con el arma.

Advierte que en todo caso el testimonio de los agentes del orden es nulo o inexistente, por las razones anteriormente esbozadas, y por lo tanto no sirve de prueba que comprometa la responsabilidad de su representado en este ilícito. En consecuencia solicita la nulidad de lo actuado, y se proceda conforme lo ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO CARGO (Subsidiario). Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por error de hecho proveniente de un falso juicio de existencia por suposición, que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 323 y 22 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 81 incisos 2º, 3º y 4º de la Ley 190 de 1995.

Afirma el recurrente que la motivación de la sentencia está constituida por una supuesta flagrancia que no se encuentra probada, pues no obra en el proceso el testimonio del agente Ángel Alberto López Ramírez, único que presenció los hechos y, por lo mismo, quien podría aportar tal versión al proceso. En consecuencia, el juzgador supuso la declaración de este uniformado y de la multitud que, según se dice, señalaba a SERRATO DURÁN como el responsable.

Agrega que la sentencia carece de la plena prueba legal, regular y oportuna, y de todos los elementos constitutivos del delito y de la responsabilidad, conforme lo exige el artículo 81 de la Ley 190 de 1995. Entonces pide que se case la sentencia recurrida y se dicte la de reemplazo, absolviendo a su representado por falta de prueba para condenar y en reconocimiento a su favor del in dubio pro reo.

TERCER CARGO. Estima el censor que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad sobre la prueba testimonial e indiciaria allegada al proceso, lo que conllevó a la indebida aplicación de los artículos 22 y 323 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal.

Agrega que el mismo yerro se produjo al tener en cuenta pruebas ilegalmente producidas y recaudadas por desconocimiento del principio de contradicción, que por tal motivo no podían servir de fundamento para una sentencia de condena. En el desarrollo del cargo, el libelista reproduce los mismos argumentos planteados en el cargo principal, propuesto al amparo de la causal tercera por violación del principio de contradicción, para concluir que, tal como lo analizó en esa censura, todas las pruebas testimoniales son ilegales y por tanto no pueden tenerse en cuenta.

Y frente a la ilegalidad de unas y la inexistencia de otras, por no haberse practicado, se debe absolver al procesado por falta de prueba para condenar, así como lo ordena el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal y, en caso de persistencia de la duda, ésta se le reconozca en su favor. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: En cuanto al primer cargo formulado al amparo de la causal primera de casación, estima el Representante del Ministerio Público que el libelista no demuestra la clase de nulidad invocada, ni señala la actuación procesal que en su sentir debe declararse nula por razón de los vicios mencionados, y menos la manera como las circunstancias alegadas puedan quebrantar la estructura del proceso o la garantía fundamental de defensa del procesado.

No obstante, que con relación al principio de contradicción que se aduce como vulnerado, estima la Delegada que si bien los testigos que señala el libelista no fueron contrainterrogados por el defensor del procesado, ello se debió a una omisión de su parte, por cuanto la ley le otorga libertad para hacerlo. Tampoco considera que se haya desconocido el principio de investigación integral porque si bien es cierto que no se practicaron las pruebas a que hace alusión el casacionista, también lo es que con los medios de convicción allegados al proceso bastó para determinar la autoría y responsabilidad de SERRATO DURÁN. Además, conforme a la jurisprudencia, para que se pueda reconocer la nulidad, la prueba que se dejó de reconocer debe tener la capacidad inequívoca de modificar sustancialmente la situación del inculpado.

Entonces, si el juicio de responsabilidad puede mantenerse con base en las pruebas que se practicaron durante la actuación, no es procedente la invalidez de la relación jurídica. Respecto de la nulidad propuesta por falta de motivación, señala el Procurador que el ataque es infundado porque la ley no señala cuál puede ser la suficiente motivación de la sentencia para determinar la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad del acusado frente al mismo, sino que lo deja al criterio del juzgador, quien conforme a los parámetros de la sana crítica, analiza el conjunto probatorio y emite su juicio.

Así, de acuerdo a lo anterior, estima que el cargo debe desecharse. Sobre el segundo cargo que postula el casacionista al amparo de la causal primera por falso juicio de existencia por suposición, también lo califica de infundado, porque en manera alguna el Ad quem supuso el testimonio del agente de policía Ángel Alberto López Ramírez, pues la referencia que de éste se hace en la sentencia es la credibilidad que se le otorgó a su informe rendido ante la Fiscalía de Asignaciones el día 24 de julio de 1994, y no a su declaración jurada porque ésta no obra en el expediente.

Respecto al in dubio pro reo, el casacionista solamente lo enuncia sin presentar ninguna argumentación, lo que impide cualquier análisis de fondo para la Delegada. Finalmente, respecto del tercer cargo, expresa que el falso juicio de legalidad que alega el recurrente carece de respaldo procesal, porque las pruebas señaladas en el libelo tienen plena validez, debido a que en su aducción y producción se observaron los requisitos que señala la ley.

Además, que la vocación de prosperidad del ataque se ve muy alejada cuando el casacionista lo entremezcla con la causal de nulidad al afirmar que la inobservancia del principio de contradicción de la prueba desconoce el debido proceso. De esta manera desatiende al principio de autonomía de las causales, y por tanto el cargo debe rechazarse.

Solicita a la Corte no casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA: PRIMER CARGO (Principal). Aduce el libelista que la sentencia del Tribunal se dictó en un juicio viciado de nulidad, ante las comprobadas falencias que atentan contra el debido proceso y el derecho de defensa. De entrada advierte la Sala, que desde el punto de vista de la técnica casacional, ninguno de los motivos en que se apoya el censor para impetrar la nulidad del proceso los desarrolla en forma acertada, ni constituyen la demostración de un error in procedendo cometido en la sentencia materia de impugnación. En primer lugar, es evidente que el censor confunde el debido proceso con el derecho a la defensa, cuando cada uno tiene un alcance y naturaleza diferente.

No obstante, considera que dichas garantías resultaron vulneradas en este caso, porque el principio de contradicción resultó conculcado, en razón de que la defensa no pudo controvertir los testimonios de los agentes de la policía y del lesionado. El desarrollo de este enunciado no contiene la explicación o el fundamento que acredite la efectiva ocurrencia de un vicio procesal que se adecúe a alguno de los motivos de nulidad consagrados en la ley, ni se encuentra argumento que conduzca a demostrar el quebranto de las garantías del sentenciado, ni su incidencia en la decisión recurrida.

El derecho de contradicción, como se ha dicho en muchas oportunidades, es la posibilidad que tienen los sujetos procesales de controvertir y rebatir la prueba allegada al proceso y de aportar los elementos de juicio que estimen pertinentes para desvirtuarla. El ejercicio de esa facultad no se materializa únicamente a través del contrainterrogatorio directo de los testigos, como lo sugiere el censor.

También es posible que una vez practicada la prueba se manifieste por escrito o verbalmente, en las oportunidades procesales respectivas, la apreciación que se tenga con respecto al contenido de los elementos de juicio para rebatirlos o desvirtuarlos. No obstante, si la defensa está interesada en intervenir en la práctica de las diligencias, así lo debe hacer saber al funcionario y estar atento del momento en que se van a evacuar.

Además, la sola circunstancia de que el defensor del procesado no haya confrontado a los testigos, no implica por sí sola vulneración al principio de contradicción, pues resulta conveniente explicar de qué manera incidió en la situación del procesado y cómo de no haberse presentado, ésta habría variado favorablemente. Encuentra la Sala, sin embargo, que una vez dispuesta la apertura de investigación, el instructor ordenó la práctica de varias pruebas, entre ellas, las de recibir declaración al lesionado Norlando Orjuela Muñoz y a los agentes de policía que conocieron del caso, mediante resolución de junio 28 de 1994, lo que impide predicar que estas fueron evacuadas a espaldas de los sujetos procesales.

Respecto de estas pruebas, hasta el momento del cierre de la investigación, el abogado encargado de la defensa del incriminado, no solicitó la ampliación de éstos testimonios, ni controvirtió su contenido. Tampoco el togado que presentó alegatos de conclusión para la calificación del mérito del sumario hizo objeción alguna a las declaraciones rendidas por el lesionado y los agentes del orden, sino que dedicó sus argumentos a deprecar la nulidad de lo actuado por un posible desconocimiento del derecho a la defensa técnica del implicado y a tratar de desarticular la conducta que le fue imputada en la medida de aseguramiento.

En la etapa de la causa, se le nombró al procesado un profesional de la Defensoría Pública quien, dentro del término legal, solicitó la práctica de pruebas, entre ellas, la declaración del lesionado y los policiales que conocieron del caso, para poder contrainterrogarlos. Frente a este panorama procesal, resulta imposible predicar el desconocimiento del derecho de contradicción respecto de las pruebas señaladas por el libelista, porque a lo largo de la actuación estuvieron a disposición de los sujetos procesales, estando la defensa en posibilidad de controvertirlas para debatirlas y aportar las que estimara necesarias para desvirtuarlas en procura de defender los intereses de SERRATO DURÁN. Distinto es que el juez de la causa no haya accedido a su práctica, lo cual no puede atribuirse como desconocimiento del derecho de contradicción del procesado, pues los funcionarios judiciales están facultados para rechazar todas aquellas pruebas que en su criterio resulten superfluas o que no aporten nada a la investigación. En este caso el juzgador consideró inútil e innecesario recibir nuevamente tales declaraciones por obrar en la actuación procesal, señalando que con ello no se desconoce el derecho de contradicción por el hecho de que el defensor no hubiese asistido a su práctica, pues tuvo la oportunidad de hacerlo en los diferentes actos procesales, inclusive en los alegatos de conclusión, y aún contaba con esa posibilidad dentro del debate público.

Y, en efecto, dentro de la diligencia de audiencia pública tanto el procesado SERRATO DURÁN como su defensor, hicieron uso del derecho de contradicción respecto de las declaraciones de los policiales, las cuales cuestionaron ampliamente, lo cual deja sin respaldo la atribución de ese yerro al juzgador. Finalmente configura otro desacierto, deprecar la nulidad del proceso sin determinar el momento desde el cual debe decretarse y la forma como se debe subsanar el yerro. 2.- En cuanto al desconocimiento del principio de investigación integral que pregona el censor con fundamento en que el funcionario instructor omitió la práctica de una serie de pruebas que hubieran conducido al esclarecimiento de los hechos, tampoco atina a desarrollar debidamente este reproche porque no demostró la real ocurrencia de ese yerro.

El desconocimiento de esta garantía no se acredita con la sola mención de las pruebas presuntamente dejadas de practicar, sino que es indispensable, además, determinar que son conducentes, pertinentes y útiles y que confrontadas con el restante material probatorio, conducen a la obtención de resultado distinto y favorable al procesado. Debe tenerse en cuenta que el funcionario judicial no está obligado a practicar cuanta diligencia surja de la actuación, sino sólo aquellas pruebas que considere útiles para el esclarecimiento de los hechos y que contribuyan a la formación de su criterio en torno a la resolución del asunto.

De allí que el deber de verificar las citas que haga el indagado, no debe tomarse en forma absoluta, sino conforme a los principios de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, porque no tendría ningún sentido aportar a la investigación toda la información que se le ocurra al indagado, si ésta no contribuye a los fines de la investigación, lo cual iría en contra de los principios de eficacia y celeridad que rigen en el trámite de toda actuación procesal.

Nada de esto fue tenido en cuenta por el censor, quien se limitó a relacionar las citas del indagado que no fueron verificadas y las diligencias que no se practicaron, sin demostrar la trascendencia de la irregularidad atribuida. Por tanto, resulta inútil enunciar supuestas falencias ocurridas en la actuación procesal, cuando no se hace el menor esfuerzo por acreditar la manera como se afectaron las garantías del procesado, ni cómo la falta de práctica de las pruebas era determinante para demostrar la ausencia de responsabilidad en los hechos atribuidos o cualquier otra situación favorable a sus intereses. 3.- Acerca de la falta de motivación del cargo de porte de armas de fuego de defensa personal, predica la Sala que el censor se respalda en un supuesto que no ha tenido ocurrencia en la realidad procesal, cual es la inexistencia de los testimonios de los agentes de policía. En consecuencia, no le asiste ninguna razón para predicar que tales declaraciones no sirven de prueba para comprometer la responsabilidad del procesado.

De otra parte, no es cierto que el sentenciador no haya motivado la imputación de este punible a SERRATO DURÁN. Precisamente, de acuerdo con el informe policivo en el que se deja a disposición de la Fiscalía al sujeto retenido y una pistola marca Erma Berke, calibre 6.35-25, No 024009 y los testimonios de los agentes Héctor Hugo Maldonado León y Víctor Manuel Rodríguez, el a quo señaló: “En cuanto al punible de porte ilegal de armas de uso personal, este no requiere un amplio análisis si tenemos en cuenta que la pistola incautada y con la cual el procesado cometió su ilicitud, fue hallada en poder de éste, más concretamente en la pretina del pantalón, y de acuerdo al informe policivo o mejor del Ministerio de Defensa dicha arma de fuego no aparece registrada y a nombre del enjuiciado no le aparece registrada el arma”.

Ante la falta de razón del libelista, el cargo formulado no puede prosperar. SEGUNDO CARGO (Subsidiario). En esta oportunidad acude el censor a la vía indirecta de la ley sustancial para censurar la sentencia del a quo, por un error de hecho derivado del falso juicio de existencia por suposición, lo que conllevó a la indebida aplicación de los artículos 22 y 223 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal.

Según el libelista, el juzgador supuso la declaración del agente Ángel Alberto López Ramírez, único que presenció los hechos, y el dicho de la multitud que señalaba a SERRATO DURÁN como el responsable de los hechos. Por lo tanto, el estado de flagrancia que se predica en el fallo recurrido, no está probado. Es cierto, como lo advierte el Ministerio Público en su concepto, que el fallador no supuso el testimonio del citado agente de policía, como lo asegura el censor, pues en ninguna parte de la sentencia recurrida se hace referencia a la declaración de este uniformado.

De la lectura de los fallos de instancia, resulta fácil advertir que fue a través de los testimonios de los agentes Héctor Hugo Maldonado León y Víctor Manuel Rodríguez, que se pudo conocer la intervención del policía López Ramírez quien presenció el momento en el cual SERRATO DURÁN le propinó los disparos a Norlando Orjuela Muñoz, razón para que procediera a su captura, así como el señalamiento del retenido por parte de los ocasionales transeúntes del sector.

Igualmente a través de estos testimonios, se pudo conocer que al requisar al retenido se halló el arma en la pretina de su pantalón y que además aceptó haber hecho los disparos, aduciendo que la víctima se le había entrado al apartamento donde vivía y se le había llevado un televisor y un dinero. Al respecto dijo el Tribunal: “Es que los testimonios vertidos por los agentes del orden que conocieron del caso, amén del documento público – informe – firmado por el policial a cuyo cargo estuvo a la aprehensión del encausado, y que en ningún momento ha sido tachado de falso, conservando en tal forma su pleno y definitivo valor probatorio con relación a lo por él percibido, y que, insistimos, fue nada más ni nada menos que la ejecución misma del homicidio imperfecto, son elementos de juicio más que suficientes para concluir no sólo en la autoría y responsabilidad de JOSÉ ANTONIO SERRATO DURÁN, sino, a contrario sensu, en lo deleznable de la posición de ajenidad de los hechos por aquél aportada, en franco mecanismo defensivo”.

En consecuencia, la situación de flagrancia que se pregona en la sentencia no está soportada en ninguna prueba imaginada, sino en las declaraciones de los policías Maldonado y Rodríguez, y en el informe que éstos suscribieron junto con el agente López Ramírez, aspectos que desvirtúan por completo la censura formulada por el libelista. Otro yerro que se le adiciona a la censura, es la inmotivada solicitud de aplicar in dubio pro reo a favor del procesado sin plantear ningún argumento por el cual se le debe reconocer, ni mucho menos aducir siquiera si este principio dejó de ser estimado por los falladores a causa de un error demandable en casación. Las inconsistencias técnicas del reproche y la falta de razón del libelista, impiden su prosperidad.

TERCER CARGO. Pregona en esta oportunidad el casacionista la presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la prueba testimonial e indiciaria allegada al proceso, que conllevó a la indebida aplicación de los artículos 22 y 323 del Código Penal y 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal. Cuando la censura se orienta a acreditar un supuesto vicio en la aducción de algunos medios probatorios, cuyo efecto sería su invalidez y que por tanto no sean apreciados por el fallador, es indispensable identificarlos y demostrar que mediante una nueva valoración del conjunto probatorio debidamente incorporado a la actuación, el resultado es diferente.

El desarrollo del cargo, como el de los demás formulados por el recurrente, resulta completamente desacertado porque no solo omitió identificar las pruebas testimoniales respecto de las cuales se desconocieron los requisitos de aducción, sino que hace recaer ese yerro sobre los indicios, que por tratarse de elementos de convicción con estructura compleja, fruto de una apreciación racional, no pueden ser objetados por ausencia de requisitos legales, en tanto no están sometidos a un rito específico de incorporación al proceso.

Además el libelista abandonó por completo la censura, para incursionar en un campo totalmente ajeno al cargo elevado, pues retomando los fundamentos plasmados en el cargo principal para demostrar el supuesto desconocimiento del derecho de contradicción del procesado, afirma que por ese motivo las pruebas se tornan ilegales y por lo tanto no se podían tener en cuenta en la sentencia. Resulta un desatino pretender involucrar en una sola censura, errores cuya postulación debe formularse y desarrollarse por separado, en atención al principio de autonomía que rige en casación y que le resta claridad y precisión al reproche elevado.

El desconocimiento del derecho de contradicción se configura en un yerro in procedendo, susceptible de ser demandado por la causal tercera. La apreciación de una prueba ilegalmente aducida a la actuación, configura un yerro in iudicando, que debe postularse al amparo de la causal primera por la vía indirecta, y no repercute en las demás pruebas, ni en la actuación procesal.

Únicamente genera inexistencia del medio probatorio aportado en forma irregular. Las carencias y desaciertos contenidos en el cargo, impiden su prosperidad. Observa la Sala, de otro extremo, que ha operado la prescripción de la acción penal respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal imputado al procesado JOSÉ ANTONIO SERRATO DURÁN, pues la resolución acusatoria se produjo el 18 de octubre de 1994 y a la fecha de la presente decisión ha transcurrido un lapso superior a los cinco (5) años, que corresponden como término prescriptivo a partir de la ejecutoria de la calificación del mérito del sumario.

En consecuencia, así habrá de declararse y reducirse en la proporción en que fue incrementada por ese delito. De acuerdo con los parámetros de la sentencia de primer grado, por el homicidio en grado de tentativa se partió del mínimo, esto es, 12 años y 6 meses, los cuales aumentó en 6 meses por el porte ilegal de armas de uso personal, conforme al artículo 26 del Código Penal, para un total de 13 años de prisión. En estas condiciones, la pena por efecto del porte se disminuirá en seis (6) meses, para un total de pena a imponer al procesado, doce (12) años y seis (6) meses de prisión. No sobra advertir que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, es posible que se deban aplicar las disposiciones allí consagradas en virtud del principio de favorabilidad.

Sin embargo, la Sala no adquiere competencia para decidir sobre tal aspecto, ante la ejecutoria de la sentencia, sino que pasa a manos del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 – 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas, y en consecuencia, disponer la cesación de procedimiento a favor del procesado JOSÉ ANTONIO SERRATO DURÁN, en relación con este punible. SEGUNDO.- NO CASAR la sentencia objeto de impugnación. TERCERO.- Declarar que la pena por el homicidio en grado de tentativa queda en doce (12) años y seis (6) meses de prisión, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.

CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 7, 8, 28 y 61 C.1. � Folios 79 y 128. � Folios 217 y 243. � Folios 12.

C.1. � Folios 117. � Folios 165. � Folios 167. � Folios 226. � Folios 250. 1 24