C11044.DOC Proceso N° 11044 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 170 Santa Fe de Bogot‡, D.C., octubre veintiocho de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS El 5 de abril de 1995, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medell’n conden— al joven Juan Pablo Giraldo Vallejo por los delitos de homicidio y violaci—n al decreto 3664 de 1986, en concurso.
Le impuso la pena principal de 26 a–os y 8 meses de prisi—n, la accesoria de interdicci—n en el ejercicio de derechos y funciones pœblicas durante 10 a–os, el pago de los da–os y perjuicios y le neg— la condena de ejecuci—n condicional. Juan Pablo y su defensor apelaron y el 14 de junio de 1995 el Tribunal de la misma ciudad confirm— la sentencia. El primero de ellos Òapel—Ó, el Tribunal entendi— que interpon’a recurso de casaci—n, lo concedi—, y Juan Pablo otorg— poder a una profesional del derecho que sustent— la impugnaci—n presentando la demanda correspondiente.
Por lo anterior, ahora la Corte se pronuncia sobre el fondo del asunto sometido a su consideraci—n.
HECHOS El 16 de mayo de 1994, aproximadamente a las 12. 30 del d’a, una persona toc— a la puerta de la residencia de Carlos Augusto GutiŽrrez Gallego, identificada con el nœmero 50-40 de la carrera 91, barrio Aranjuez, de Medell’n. Cuando Carlos Augusto sali—, luego de que lo llamara su hermano, sorpresivamente recibi— dos disparos de arma de fuego que le quitaron la vida en forma inmediata.
El agresor emprendi— la huida pero pronto fue alcanzado por la polic’a, que le dio captura mientras corr’a con un rev—lver 38 largo. Juan Pablo Giraldo Vallejo, adem‡s, ofreci— dinero a los agentes de la polic’a para que no lo denunciaran. ACTUACION PROCESAL Luego de o’rlo en indagatoria y de practicar varias diligencias, el 24 de mayo de 1994 la Fiscal’a resolvi— la situaci—n jur’dica de Juan Pablo.
Le impuso detenci—n preventiva por homicidio en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal. El 4 de agosto de 1994, el instructor cerr— la investigaci—n y el 14 de septiembre del mismo a–o acus— a Juan Pablo de homicidio y de porte de armas, calificaci—n que, apelada por Žste, fue confirmada el d’a 31 de octubre de 1994. El juicio correspondi— al Juzgado 21 Penal del Circuito, que produjo la sentencia ya rese–ada y que fuera ratificada por el Tribunal.
LA DEMANDA La actora formula dos cargos, as’: Primer cargo. Causal 3a. de casaci—n, es decir, nulidad, por grave violaci—n al derecho de defensa. Segundo cargo. Subsidiariamente, violaci—n directa de la ley sustancial por aplicaci—n indebida del art’culo 29 de la ley 40 de 1993 e inaplicaci—n del art’culo 323 del C. P. Desarrolla las dos imputaciones de la siguiente manera.
Primer cargo. 1. En la diligencia de indagatoria, realizada el 19 de mayo de 1994, Juan Pablo estuvo asistido por el se–or Iv‡n Emilio Paredes, ciudadano que no es abogado y que con su firma denota ser poco ilustrado. 2. En ampliaci—n de indagatoria se le design— como defensora a la se–ora Marta Luc’a Monsalve Cadavid, quien tampoco es profesional de la abogac’a y quien, a diferencia de la defensa en la indagatoria inicial, prest— juramento sobre reserva sumarial. 3.
La medida detentiva no fue notificada a ningœn defensor, sencillamente porque, auncuando Juan Pablo hab’a dicho desde su injurada que no ten’a a quiŽn nombrar, la fiscal’a no le hab’a designado un profesional que lo representara, con lo cual se le neg— el derecho a ejercer la contradicci—n. 4. Posteriormente, el procesado dio poder a un abogado, pero no fue reconocido ni se le posesion—.
No obstante, actu— a lo largo del proceso sin Ò percatarse de que su defendido fue objeto de una grave vulneraci—n de sus derechos y garant’as constitucionalesÓ. 5. Medell’n es la tercera ciudad del pa’s y cuenta con gran cantidad de abogados titulados. Por tanto, no es una aldea lejana que impida la consecuci—n de un profesional del derecho para la pr‡ctica de una indagatoria. 6.
Finalmente, tras recordar pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional y de hacer hincapiŽ en el contenido del art’culo 29 de la Constituci—n Pol’tica, estima que la nulidad se ha producido desde la diligencia de indagatoria. Segundo cargo. 1. El art’culo 29 de la ley 40 de 1993 debe ser mirado dentro del contexto de la misma y esta, por su origen, tiene que ver con el delito de secuestro y con los delitos que se relacionen con este hecho punible.
Por tanto, aplicar sus normas al homicidio en general, implica salirse de su propio marco. 2. El art’culo 31 de la ley 40 de 1993 limita los incrementos punitivos a los casos contemplados en ella misma y, por tanto, deja intacta la estructura normativa del art’culo 323 del C. P., que continœa vigente como legislaci—n ordinaria y aplicable a los casos de homicidio desvinculados del secuestro extorsivo y del secuestro simple. 3.
Para terminar, solicita que subsidiariamente sea casada la sentencia de 2a. instancia para que se modifique Ò el punto que confirma en todas sus partes el fallo de primera instancia, por indebida aplicaci—n de la ley 40 de 1193 (sic)Ó. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal conceptœa en favor de la declaraci—n de nulidad y de manera adversa respecto del cargo planteado como subsidiario.
As’ se expresa. Sobre el primer cargo. 1. Si se compara la actuaci—n desde la indagatoria con el contenido del art’culo 29 de la Constituci—n, con las normas suscritas por Colombia relativas a las garant’as constitucionales, con la jurisprudencia de la Sala y con la de la Corte Constitucional, se concluye que se ha obrado en contra del debido proceso leg’timo pues se ha pretermitido la asistencia de un profesional del derecho en la injurada. 2.
La vulneraci—n de la defensa tŽcnica no es permisible en un estado de derecho y cuando se incurre en ella deviene como consecuencia obligada la invalidaci—n de la actuaci—n surtida. 3. Aun presumiendo la correcta actuaci—n de las autoridades judiciales, la intervenci—n del defensor letrado durante la indagatoria se hace exigible con el car‡cter de indispensable para la validez del acto, en tanto que requiere de un recto entendimiento de los cargos que se har‡n al interrogado, el conocimiento pleno de las garant’as judiciales y las posibilidades que tiene el incriminado para establecer su defensa en la diligencia y en el curso del proceso, adem‡s de una serie de condiciones que no pueden ser adecuadamente evaluadas por el sindicado, sino que han de ser estudiadas por este en compa–’a de su defensor, conocedor del derecho y de las diferentes oportunidades que se ofrecen para estructurar la defensa de los intereses del imputado. 4.
No se puede admitir que lo sucedido se presente en una ciudad como Medell’n, sede de dos Tribunales de Distrito Judicial, de mœltiples facultades de derecho e innumerables abogados que ejercen su profesi—n de manera permanente y que cuenta con una oficina regional de la defensor’a del Pueblo encargada de la defensor’a pœblica. 5. La designaci—n de abogado de confianza que ocurri— a instancia del procesado, no convalida la viciada actuaci—n que precedi— su intervenci—n, porque una de las caracter’sticas esenciales del derecho de defensa es que gobierna de manera independiente cada una de las actuaciones y etapas del proceso y en el caso de la indagatoria, la invalidez es absoluta cuando se ha prescindido de la defensa tŽcnica. 6.
La absoluta falta de defensa tŽcnica durante la indagatoria y su ampliaci—n, afecta de nulidad el proceso al desconocerse el contenido del articulo 29 inciso cuarto de la Carta pol’tica, nulidad se–alada en el art’culo 304 numeral tercero del C. de P. P. 7. Culmina este punto solicitando casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la indagatoria que rindi— el procesado el 19 de mayo de 1994, dejando a salvo las pruebas recaudadas legalmente.
El segundo cargo es desestimado por el Procurador, con base en que de acuerdo con un pronunciamiento de la Corte Constitucional (7 de diciembre de 1993), el t’tulo final de la ley 40 de 1993 y la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 21 de noviembre de 1995, M. P. Dr. Carlos Augusto G‡lvez Argote), tal norma s’ incluye, y ello formaba parte del prop—sito del legislador, lo atinente a la modificaci—n del art’culo 323 del C. P. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia objeto del recurso de casaci—n no puede ser casada, por las siguientes razones.
En cuanto al primer cargo. 1. La indagatoria de Juan Pablo Giraldo Vallejo se inici— el 19 de mayo de 1994, a las 4. 20 P.M (Fl. 19). Fue suspendida Ò ya que la remisi—n lleg— por el detenido Ó (Fl. 22), y se dispuso Ò continuarla el d’a lunes Ó (Fl. 22). El 24 de mayo de 1994 prosigui— la diligencia, as’ el acta aparezca bautizada como Òampliaci—n de la diligencia de indagatoria del procesado Juan Pablo Giraldo VallejoÓ (Fl. 41).
Y Juan Pablo no volvi— a hablar ante las autoridades judiciales hasta el d’a 24 de marzo de 1995, en diligencia de audiencia pœblica (Fls. 204 s.s.). As’ las cosas, no es cierto que Juan Pablo hubiera rendido indagatoria y luego la hubiera ampliado. Se expres— en una misma diligencia, dividida en dos sesiones. De modo que si la defensa y el Ministerio Pœblico tuvieran raz—n en la quiebra del derecho de defensa, habr’a sido una y no dos pues que, rep’tese, s—lo hubo una diligencia de indagatoria. 2.
El d’a 19 de mayo de 1994, primera parte de la injurada, Juan Pablo dijo que no ten’a a quien nombrar como defensor y por ello la Fiscal’a le nombr— de oficio al se–or Iv‡n Emilio Paredes, quien se identific— con la cŽdula de ciudadan’a nœmero 3. 348. 966 de Medell’n, acept— el cargo (Fl. 19) y firm— la diligencia. El 24 de mayo de 1994 prosigui— la injurada, a las 10.00 horas.
Se le design— como defensora a la se–ora Marta Luc’a Monsalve Cadavid, identificada con la cŽdula de ciudadan’a nœmero 43. 443. 249 de Medell’n, quien jur— sobre la reserva sumarial, prometi— cumplir bien con los deberes del cargo y firm— el acta correspondiente (Fls. 41 y 41 vto). Para los d’as de la indagatoria, 19 y 24 de mayo de 1994, reg’a en su integridad el inciso 1o. del art’culo 148 del C. de.
P. P., que dispon’a: ÒDe conformidad a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podr‡ ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor pœblicoÓ. Si la norma reg’a en su integridad, perfectamente pod’a ser aplicada y, por tanto, ningœn reproche se puede hacer a la actuaci—n pues que, adem‡s, la ley se presume conforme con el Texto Superior mientras el competente no declare lo contrario, es decir, hasta tanto no sea objeto de inexequibilidad o inconstitucionalidad, a menos que un servidor pœblico se abstenga de aplicarla con fundamento en la excepci—n de inconstitucionalidad.
Y cuando la Fiscal’a oy— en indagatoria a Juan Pablo, la Corte Constitucional no hab’a declarado contrario a la Carta el inciso citado y en ese momento, y despuŽs, ninguna persona con capacidad para ello plante— la posibilidad de acudir a la excepci—n mencionada. El art’culo 148-1 del C. de. P. P. fue declarado inconstitucional mediante sentencia C- O49, del 8 de febrero de 1996 (M.P. Dr. Fabio Mor—n D’az) y, por tanto, como quiera que los efectos de tal decisi—n s—lo rigen hacia el futuro, las actuaciones adelantadas antes de tal fecha con base en el contenido del inciso comentado, no quiebran la ley ni la Constituci—n. As’ lo ha reconocido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencias del 26 de junio de 1996 (M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel) y del 25 de julio del mismo a–o (M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla).
De otra parte, ante la afirmaci—n de la actora sobre el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional del 9 de febrero de 1995, d’gase que, como ya lo ha expuesto la Sala en otra oportunidad (2 de febrero de 1999, M. P. Dr. Carlos Augusto G‡lvez Argote), la diligencia de indagatoria de Juan Pablo, en sus dos sesiones, fue anterior a la sentencia de unificaci—n 044 de la fecha indicada. 3.
Ciertamente Medell’n es una importante ciudad capital, posee dos Tribunales, tiene varias facultades de derecho, cuenta con oficina de la defensor’a pœblica y alberga a muchos abogados en ejercicio liberal de la profesi—n. Pero esta afirmaci—n en abstracto no permite concluir que, en concreto, los d’as 19 de mayo de 1994, a las 4. 20 P.M., y 24 de mayo del mismo a–o, a las 10.00 horas, las dos Colegiaturas, las varias facultades, las dependencias de la defensor’a pœblica y los varios abogados en ejercicio, estuvieran pendientes de lo que ocurr’a en la Fiscal’a 10 de la Unidad No. 2 como para que, expectantes, desocupados o disponibles, estuvieran a la espera de colaborar con el servicio de defensa de Juan Pablo.
Aqu’ la Fiscal’a hizo lo que ten’a que hacer, y se parte, desde luego, de que no tuvo a la mano un abogado inscrito que asistiera al joven imputado, como tambiŽn de la honorabilidad de don Iv‡n Emilio y de do–a Marta Luc’a. AgrŽguese, de otra parte, que cuando el art’culo 148-1 del C. de. P. P. alude a la ausencia de abogado inscrito que asista en la diligencia de indagatoria al imputado, no se refiere a la carencia de profesionales del derecho en la ciudad, en el pueblo, en el municipio o en circunscripci—n semejante, sino a la falta de presencia de un letrado en el sitio y en el momento de la diligencia, lo que no obsta para que cuando se prevea que el sindicado no pueda contar con defensor tŽcnico en la injurada, la Fiscal’a tome las medidas pertinentes para su consecuci—n. 4.
A partir del 26 de mayo de 1994, dos d’as despuŽs de que fuera proferida la resoluci—n que decret— la medida detentiva, actu— como defensor un letrado designado por Juan Pablo (Fl. 57) y, como se desprende del expediente y lo admiten la dama casacionista y el Ministerio Pœblico, su gesti—n, de all’ en adelante, fue aceptable, aunque la proponente en casaci—n le reprocha el no haberse percatado que su defendido hab’a sido materia de grave vulneraci—n de sus derechos y garant’as constitucionales.
Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo pues no hubo violaci—n del derecho de defensa. Segundo cargo. La objeci—n se sustenta en aplicaci—n indebida del art’culo 29 de la ley 40 de 1993 y, por consiguiente, en inaplicaci—n del art’culo 323 del C. P. Resp—ndese. 1. Cuando la Corte Constitucional se ocup— del estudio de constitucionalidad de los art’culos 1, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de 1993, expresamente dijo que tal norma no se refer’a exclusivamente al secuestro sino que comprend’a otras hip—tesis delictivas, entre ellas el homicidio. 2.
La ley 40 de 1993, en su ÒnombreÓ o enunciado, alude al secuestro y a la expedici—n de Òotras disposicionesÓ. Si bien su objeto primordial era el delito contra la libertad individual, no era el œnico. Y en su texto se refiere en pluralidad de ocasiones al delito de homicidio. 3. De manera expresa, con las palabras Òquedar‡ as’Ó, la ley 40 de 1993 alude a varias disposiciones del C. P., actitud legislativa que mirada contextual y sistem‡ticamente, implica la subrogaci—n, entre otros, de los art’culos 323, 324 y 355 del estatuto mencionado. 4.
Del tr‡mite del proyecto de ley en el Congreso de la Repœblica se desprende que si bien inicialmente se pensaba en el secuestro, durante el decurso del mismo se ampli— su alcance y se incluy— agravaci—n de penas tambiŽn para el delito de homicidio. De lo anterior resulta que no coexisten Òdos homicidios b‡sicosÓ en la legislaci—n penal colombiana.
Solamente existe uno, el del art’culo 323 del C. P., con las modificaciones punitivas introducidas por la ley 40 de 1993. No hay, pues, paralelismo legislativo sobre el mismo punto. Este es el pensamiento de la Sala, que se lee f‡cilmente en varias de sus decisiones, por ejemplo en las del 21 de noviembre de 1995 (M.P. Dr. Carlos Augusto G‡lvez Argote), 25 de julio de 1996 (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fesneda), 5 de noviembre de 1996 (M.P. Dr. Carlos Augusto G‡lvez Argote), 17 de febrero de 1999 (M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo) y 25 de febrero de 1999 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
Surge de lo dicho, entonces, que si el Tribunal de Medell’n confirm— la condena por el delito de homicidio previsto en el art’culo 323 del C. P., Òmodificado por la ley 40/93, art. 29Ó (Fl. 237), no viol— directamente la ley sustancial por aplicar indebidamente el art’culo 29 de la ley 40 de 1993 e inaplicar el art’culo 323 del C. P., decreto ley 100 de 1980.
Este cargo, as’, tampoco prospera. El Ministerio Pœblico observa que la se–ora Marta Luc’a Monsalve Cadavid, quien acompa–— a Juan Pablo en la indagatoria a t’tulo de defensora, aparece cumpliendo la misma tarea por lo menos en dos procesos que ha conocido y teme que se trate de una persona que actœa irregularmente, que representa judicialmente pese a no tener t’tulo profesional, o de alguien que presta sus servicios como servidora del estado en el edificio donde funcionan las fiscal’as y es utilizada para tales menesteres.
Por ello, pide se compulsen copias, con el fin de que se adelante la averiguaci—n pertinente. La Sala accede a ello. En mŽrito de lo expuesto, la Sala de Casaci—n Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. No casar la sentencia recurrida. 2. Compulsar las copias a que se hace referencia en la parte final de las motivaciones.
C—piese y cœmplase. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. No hay firma ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS. PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �14� Rad.No.11044.Casación Juan Pablo Giraldo V. Rad.No.11044.Casación Juan Pablo Giraldo V.