CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote Aprobado: Acta No 62 (de Junio 3/97) Santafé de Bogotá, D. C. Junio once de mil novecientos noventa y siete. VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), sentenció al Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN, a la pena principal de seis (6) meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de un mil pesos ($1.000.oo), como autor responsable del delito de peculado culposo, cometido cuando se desempeñó como Juez 14 de Instrucción Criminal de la ciudad de Riosucio (Caldas).

No se le condenó al pago de los perjuicios ocasionados con la infracción y se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el defensor de DIAZ MARIN, el que se concedió por auto de septiembre veintinueve (29) del año inmediatamente anterior.

HECHOS Al Juzgado 14 de Instrucción Criminal radicado en Riosucio, a cargo del Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN, correspondió adelantar la investigación por el homicidio de Ramón Gilberto Echeverri Toro, acontecido en la ciudad de Supía, Caldas. El nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), fue puesto a su disposición el revólver Smith Wesson, calibre 32 largo, de número interno 68172, y externo H11557, que fuera propiedad del occiso, previa solicitud que el funcionario hiciera al Comandante de la Estación de Policía de Supía en cuyo armerillo se hallaba guardado, argumentando para su envío la necesidad de practicar en el arma supuestas pruebas balísticas que nunca se decretaron y menos se ejecutaron.

Habiendo entregado el Juzgado el dos (2) de diciembre del precitado año al Dr. Mauricio Quintero López, quien fuera designado para reemplazarlo, pasados dos o tres días, fue citado al Despacho por el nuevo funcionario para enterarlo de que en el inventario no aparecía relacionado el referido revólver y que buscado detenidamente, como también lo pudo constatar el Dr. DIAZ MARIN, no aparecía por parte alguna y una hija del interfecto lo estaba reclamando, razón por la cual habría que formular la correspondiente denuncia. Al respecto, también agrega en dicha diligencia que la entrega de su despacho no la realizó él directamente, sino que se la encomendó a sus empleados, pues para esos días se encontraba gozando de permiso.

Posteriormente, el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), la precitada arma fue hallada en la última gaveta del archivador de la Secretaría en perfectas condiciones de limpieza por Javier Castaño Mejía, empleado del Juzgado. Estos hechos dieron lugar a una investigación en contra del Secretario del Juzgado, Homero Morales Bueno, René de Jesús Cardona González, Oficial Mayor y del escribiente Javier Castaño Mejía, por el delito de hurto.

A los dos primeros se les precluyó investigación, y al último de los mencionados se le dictó sentencia condenatoria por el Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio, determinación que fue revocada por el Juzgado del Circuito de la misma localidad, el veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995). Por los anteriores hechos, el veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), al resolverse la situación jurídica de los empleados del Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio, el Juzgado Segundo, dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Manizales, para que se investigara al Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN por el delito de peculado culposo, por el que resultó condenado por el Tribunal de Manizales, sentencia esta que es ahora objeto de revisión por la Corte, en razón al recurso de apelación contra ella interpuesto.

ACTUACION PROCESAL El once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), el Dr. DIAZ MARIN formuló denuncia por la pérdida del susodicho revólver calibre 32, enfatizando que durante el desempeño de sus funciones como Juez, con los elementos y armas puestos a su disposición, luego del estudio “de los informes o denuncias”, ordenaba a sus empleados “rotular y guardar debidamente dichos elementos, los cuales mantenía en el despacho de la Secretaría mientras se practicaban las pruebas balísticas de rigor”.

Sinembargo, a una específica pregunta sobre cuáles eran las seguridades que tenía el despacho con los objetos a su cargo, CONTESTO:” en cuanto a los elementos más delicados o costosos yo personalmente como Juez en ocasiones los guardaba en mi escritorio debidamente asegurados, como por ejemplo joyas, dinero en efectivo, y alhajas finas, pero repito, eso lo hacía muy ocasionalmente porque en la generalidad de los casos el mecanismo era entregárselos a los empleados para que proveyeran a su custodia y seguridad por cuanto en un escritorio como el del Juez es imposible guardar todas las armas o elementos.” De otra parte, explicó cómo en alguna oportunidad uno de sus empleados, el oficial mayor René de Jesús Cardona González le solicitó prestado uno de los revólveres depositados en el juzgado para custodiar mejor su residencia que presentaba alguna inseguridad; y que él escuchó decir que el agente José Alberto Jaramillo González “pudo haber tenido conocimiento de un arma de fuego que poseyó RENE CARDONA, no sé a qué título, como si de su propiedad o no; igualmente creo que en una conversación con el agente MANUEL ANTONIO GIL, hoy en este Distrito Policivo, pudo haber conocido esa misma u otra arma de fuego a la que me referí en líneas atrás, en poder de RENE CARDONA.

Quiero dejar expresa constancia que son simples comentarios y de ninguna manera pretendo dejar sentadas afirmaciones que no me constan, labor que le corresponde naturalmente al funcionario investigador.”, versión ésta que posteriormente en la indagatoria a que fuere sometido modificó para manifestar expresamente que “…Sinembargo tener toda esta información y haberla suministrado oportunamente al Juzgado de Riosucio, en ningún momento tengo la certeza para afirmar que fue dicho empleado quien sustrajo el arma de fuego a que se contrae la presente investigación, pero en mi sentir constituyen una serie de indicios que se enrutan en su contra…” El Juzgado Segundo Penal Municipal de Riosucio, al que correspondió el asunto, dispuso la práctica de diligencias preliminares (diciembre 12/91).

En esta fase se recepcionaron los testimonios de los empleados del Juzgado, Morales Bueno y Castaño Mejía. El primero, declara que se dieron a la tarea de buscar el revólver en el archivo principal, en las gavetas de los archivadores, en los paquetes que hacen parte de diversas investigaciones; se averiguó en el Comando de la Policía local y departamental, sin que apareciera por parte alguna.

Que, por insinuación del Dr. Quintero López, por segunda ocasión, se hizo un registro por toda parte, con resultados igualmente negativos, llegándose a la conclusión de que “el arma en mención no se encuentra actualmente en el despacho del Juzgado 14, ni tampoco en los armerillos de la policía y que en forma misteriosa desapareció del Juzgado en el cual laboro”.

Comenta, también, este testigo que las armas se las pasaban a René de Jesús Cardona González para que las rotulara y las guardara en el respectivo archivador. Este tenía por costumbre guardar armas en su escritorio y con una de ellas se ‘chanceaba’ con el lotero Javier Angel Largo Cruz. Precisa, que la desaparición del arma sólo se vino a detectar el 3 de diciembre de 1991, y que en alguna ocasión el Dr. DIAZ MARIN le comentó que Cardona González le había solicitado en calidad de préstamo una de las armas del despacho porque en su casa se estaban presentando ruidos sospechosos, a lo que aquel se negó, rotundamente.

Concreta, también, el declarante que a su conocimiento han llegado informes que ponen en tela de juicio la honestidad de este empleado. Concreta que las armas permanecían unas en el archivador y otras en el escritorio de Cardona y que la de autos no se había enviado al armerillo de la policía, por cuanto no se le habían practicado los exámenes de balística.

Castaño Mejía da cuenta de que el 3 de diciembre se dedicaron a buscar el arma, pero no fue posible hallarla, “a pesar de que rebrujamos o le dimos vuelta a todo el despacho buscando este revólver buscamos por toda parte ”. Que él solo entraba en contacto con las armas, cuando las rotulaba para ser enviadas a Medicina Legal, sección balística;

“no me acuerdo en ningún momento de haber tenido esta arma en mi poder”. Comenta, además, que René de Jesús Cardona G. a pesar de la gravedad del hecho, tomó la cosa muy deportivamente y pese a haberles prometido que les ayudaría en su búsqueda no lo hizo. “Por lo general esas armas las maneja es René, el casi siempre las guarda en su escritorio, y sí me acuerdo que en muchas ocasiones sacaba un revólver de su escritorio de las mismas características”.

Javier Angel Cruz Largo, el lotero, confirma lo declarado por Morales Bueno y Castaño Mejía sobre que a Cardona González le gustaba, apuntándole con el revólver, decirle:”Con esto mato a mala suerte, si no me vende el número ganador”. Sobre esta actitud irresponsable del empleado declaró igualmente Augusto Nicolás Lotero Botero, quien laboraba en otro despacho judicial, advirtiendo que cuando el ingresaba al Juzgado 14 de Instrucción Criminal René Cardona “muchas veces me decía para dónde va esta rata, entonces hacía cualquier amague y sacaba el revólver ahí…” situación de la que afirma, “yo hasta le dije un día al Dr. DIAZ MARIN que cómo permitía que un subalterno, con las armas que hacen parte de los expediente (sic.), permitiera (sic.) hacer amenazas a las demás personas, ya que consideré que una situación de éstas no era debida y no se si le llamarían la atención por este motivo…”.

René de Jesús Cardona González manifiesta que quien recibe el arma “la rotula con el número del proceso al que pertenece, el que esté estudiando el proceso las guarda en el escritorio mientras se practican las pruebas de rigor, luego de las experticias se meten a una gaveta o archivador que no tiene seguro me parece que esa arma la tuve en mi escritorio y luego se pasó a la gaveta”.

Considera que el arma no se la hurtaron, sino que debe estar ‘embolatada’ dentro de la oficina, en el armerillo o en el archivo, “no me cabe en la cabeza que eso se lo hayan robado”. Se recepcionó, nuevamente, el testimonio de Javier Castaño Mejía, quien manifiesta que a las ocho y treinta (8:30) minutos del diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), notó que la última gaveta del archivador que se encuentra al lado izquierdo de la Secretaría estaba entreabierta, “la empujé y ésta no hizo su recorrido normal hacia dentro del gavetero, sino que algo le impedía su entrada, la jalé -sic- y me asomé a ver qué era lo que impedía que penetrara hacia adentro, como es la última gaveta me tuve que agachar y me llevé la gran sorpresa que dentro de su interior o sea en el piso del gavetero se hallaba un arma”, que resultó ser la extraviada de que tratan estas diligencias.

El arma se encontró limpia, esto es, sin ningún polvillo, “si hubiera estado en ese sitio de tiempo atrás hubiera aparecido con rastros de polvo o alguna mohosidad, quiero resaltar además, que en el día de ayer la gaveta entraba y salía de su archivador sin ninguna dificultad, pues de allí extraje unos sobres de manila o sobres de oficio para dar curso a diferentes exhortos o comisorios.” Concreta, otra vez, que el arma fue buscada detenidamente en el Juzgado, “incluso ese mismo gavetero examinado por Homero y por mi minuciosamente y ahora nos llevamos la sorpresa que ahí apareció”.

Se amplió la denuncia de DIAZ MARIN, para quien el arma desapareció y apareció como por encanto. Expresa, además, que el arma no tenía porqué estar en la gaveta de la papelería, “máxime que ese Juzgado se registró minuciosa y completamente en toda su localidad y archivo y por tanto se aseguró la pérdida física del arma”. Homero Morales Bueno, otra vez declara que el revólver se buscó en el Juzgado por todas partes, no una sino dos “y quizás las tres veces, concluyéndose que efectivamente el revólver en cuestión había sido sacado del Juzgado, el arma se encontró en perfecto estado, limpia de toda suciedad, lo que demuestra a las claras y de eso sí estoy seguro de que ese revólver alguna persona lo hizo aparecer en el Juzgado, bien sea la noche del día martes al amanecer miércoles o en la horas muy de la mañana uno de los archivadores permanece en el despacho del señor Juez y el cual todas las tardes que salimos queda con llave fue idea del Dr. Mauricio cuando recibió el despacho de que allí en ese archivador se guardarían los procesos con detenido y armas que ingresaran con motivo de alguna investigación el arma inmediatamente fue encontrada, el Dr. Mauricio dispuso fuera remitida al armerillo del cuartel de la policía de esta localidad y allí se encuentra actualmente era el mismo revólver que yo le había visto a René guardado en una de las gavetas de su escritorio ”.

Rindió certificación jurada el nuevo Juez, Dr. Mauricio Quintero López, y allí, entre otras cosas, refiere que cuando llegó al Juzgado 14 de Instrucción Criminal habían varias armas pertenecientes a expedientes guardadas en una de las gavetas, por lo que solicitó que se le hiciera una relación de las mismas e, inmediatamente, se remitieran al armerillo de la policía. Escuchados en indagatoria Homero Morales Bueno y Javier Castaño Mejía, el primero vuelve a señalar que al archivador donde apareció el arma, se le sacaron las gavetas, por completo y fue revisado “exhaustivamente y no había nada”, y el segundo, manifiesta otra vez lo que en ocasiones anteriores había declarado y que aquí ya se consignó. René de Jesús Cardona González, en su injurada asevera que, cuando se perdió el arma, estaba en vacaciones, y vino al Juzgado y la buscó por todas partes.

Acepta que pudo haber tenido un tiempo guardada el arma en su escritorio o en el archivador suyo. Precisa, también, que no cree que el arma se la hubieran robado; que la misma se encontró con moho, aunque no totalmente, “era más que todo como polvo”. A la pregunta de por qué considera usted que se perdió esa arma, contestó: “Lo he dicho y lo he sostenido desde siempre que si esta arma se perdió fue dentro de la oficina del Juzgado 14 de Instrucción Criminal, nunca salió de esa esfera, yo he sostenido eso de que esa arma no se la robaron.” El veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), el Juzgado Segundo Penal Municipal de Riosucio, resuelve la situación jurídica de los indagados, absteniéndose de dictarles medida de aseguramiento, y ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, por competencia y dado el peculado culposo en que pudo incurrir el Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN.

Castaño Mejía y Morales González, interpusieron recurso de apelación contra la anterior determinación, pero luego desistieron de la misma. Por auto de enero cuatro (4) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal, decretó la ruptura de la unidad procesal, para que lo referente a Morales Bueno, Cardona González y Castaño Mejía, por el delito de hurto agravado, fuera investigado por el Juzgado Segundo Municipal de Riosucio, reservándose lo atinente a DIAZ MARIN, por el delito de peculado culposo.

En su indagatoria CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN expone que el arma desapareció misteriosamente del Juzgado a su cargo, por lo que formuló denuncia penal, la que correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Riosucio. También acudió a la Procuraduría Provincial en Manizales. Después se enteró por Cardona González que el revólver había aparecido.

En su opinión éste sí salió del Juzgado porque fue buscado minuciosamente por los empleados, por el Juez que lo reemplazó y él mismo, sin que apareciera por parte alguna. Afirma, igualmente, que dentro del despacho existían uno o dos archivadores metálicos en donde se guardaban, con seguridad, las armas de fuego, sustancias estupefacientes, armas blancas y demás evidencias de delitos; el acceso a ellos lo tenía no solo el Juez, sino el Secretario y los dos escribientes, para facilitar así la práctica de la diligencia de reconocimiento por parte de testigos y procesados, y porque el escritorio del Juez no tenía la capacidad suficiente para guardar todo aquello.

Procedía de tal manera, también, por las constantes comisiones que debía cumplir, “y por ser un servicio público el despacho no podía cerrar las puertas al público”, quedando allí en labores los otros empleados. Las llaves del archivador en mención, “que no recuerdo si eran uno o dos, las mantenía dentro de la gaveta de mi escritorio de Juez, pero al servicio y en disponibilidad de mis empleados subalternos ”.

El arma en cuestión, dice, no se encontraba en el armerillo de la policía porque se estaba a la espera de practicar algunas pruebas de reconocimiento sobre ella, y luego sí darle cumplimiento al Decreto 1663 de 1979. Refiere además el indagado, que el edificio donde funciona el Juzgado no ofrece seguridad; inclusive, del archivo general de los Juzgados, se han perdido continuamente elementos pertenecientes a procesos, o sea, que el local es muy vulnerable a la penetración de extraños, no solamente en puerta principal, sino en la de entrada a los despachos, “y a ésto se suma la ausencia absoluta de vigilancia y seguridad.,en definitiva, yo como titular del despacho tenía las precauciones para custodia y guarda de elementos, por tanto la pérdida de dicho revólver mal podría imputárseme a mi como un acto culposo porque en ningún momento obré imprudentemente, ni por impericia o negligencia ”.

El dos (2) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), se resolvió la situación jurídica de CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN, con medida de aseguramiento de conminación. Esta decisión fue impugnada por el procesado, recibiendo integral confirmación por parte de la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte (resolución de julio ocho de mil novecientos noventa y cuatro).

A los autos se trajo copia de lo actuado dentro del proceso por el homicidio de Ramón Gilberto Echeverri Toro (fls. 200 a 311). También de la resolución de acusación proferida por la Unidad Local de Fiscalía de Riosucio contra René de Jesús Cardona González, auto en el que también se cobijó con preclusión de la investigación a Homero Morales Bueno y a Javier Castaño Mejía (folios 332 a 342).

Igualmente, copia autenticada de la sentencia condenatoria contra Cardona González, del Juzgado Primero Penal Municipal y de la absolutoria del Juzgado del Circuito. El dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), la Fiscalía IV Delegada ante el Tribunal, profirió resolución de acusación contra CESAR AUGUSTO MARIN DIAZ “como presunto responsable del delito de peculado culposo”, por pérdida del revólver.

Se recibieron certificaciones juradas de algunos funcionarios para quienes el procesado era “diligente y acucioso” en el desempeño de sus funciones. La audiencia pública se realizó el dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de precisar el Tribunal de Manizales cómo se comprueba la calidad de empleado oficial del Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN, hace referencia a que no ofrece ninguna duda que el revólver de autos era un bien de particular que, por haber sido decomisado y encontrarse en el Juzgado como elemento de uno de los procesos que allí cursaba, aquel, como titular del despacho, estaba en el deber funcional de custodiar.

Si el arma no fue hallada dentro del Juzgado pese a haber sido buscada con tanto esmero y dedicación, según lo afirmaron Morales Bueno y Castaño Mejía, en sus diversas intervenciones procesales, la única conclusión lógica y ajustada a la realidad es la de que alguien “la sacó subrepticiamente, naturalmente con intenciones non sanctas”. El hecho de la aparición posterior del arma, confirma para el fallador de instancia su apreciación anterior, dado el sitio donde apareció y el estado en que se halló. El archivador de la Secretaría, que fue el lugar donde se encontró posteriormente, es de los más usados por los empleados del Juzgado por guardarse allí papelería, y éstos nunca detectaron nada irregular en él, antes del diecinueve (19) de febrero en que Castaño Mejía notó que la gaveta no cerraba porque algo se lo impedía. Si el arma hubiera estado permanentemente allí, no se habría tardado tanto en encontrarla.

Las declaraciones de Castaño Mejía y Morales Bueno no permiten ninguna duda sobre que el arma fue sustraída y vuelta a dejar allí donde se le halló. Por lo demás, éste es también el criterio del Dr. DIAZ MARIN. Además, quien sustrajo el arma debió ser un empleado del Juzgado, ya que -asegura la primera instancia - una persona ajena al mismo, “jamás hubiera devuelto el arma”.

De otra parte, el revólver fue encontrado en perfecto estado de limpieza, lo que indica que permaneció bien cuidado. Si hubiera permanecido por los dos meses y medio en que no se le halló, allí en el archivador de la Secretaría, tendría su película de polvo. Es innegable que el Dr. DIAZ MARIN, en su condición de Juez 14 de Instrucción Criminal, incumplió un claro y perentorio mandato legal (artículo 53 del Decreto 1663 de 1979 y 1o. del Decreto 2760 de 1981, vigentes para la época de los hechos) que le imponía la obligación de colocar bajo custodia de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, el revólver que, por razón de su cargo, había recibido.

Y - prosigue el Tribunal - aquí el incumplimiento fue doble: por acción, al solicitar el arma de la Comandancia de Policía de Supía, sin requerirla para la práctica de diligencia alguna; y, por omisión, por cuanto ya en su poder el arma desde el 9 de mayo de 1991, pasaron varios meses sin que el procesado la volviera a colocar bajo custodia de aquella o de las Fuerzas Militares, entregándosela a sus empleados, como era su costumbre, para que ellos la guardaran en la Secretaría. No es cierto para el sentenciador que DIAZ MARIN necesitara el arma para practicar sobre ella alguna diligencia, pues nunca fue utilizada para tales fines.

Una prueba de balística que, según el Juez, era lo que impedía el envío del arma a la Policía Nacional o a las Fuerzas Militares, no se ordenó, mientras aquel tuvo el proceso a su cargo (siete meses). Por todo lo anterior se predica en su contra que obró con temeridad e imprudencia. Ninguna incidencia favorable para el procesado deriva el Tribunal por la circunstancia de que René de Jesús Cardona González hubiera terminado absuelto por el Juzgado del Circuito, pues esto no significa que el ilícito no hubiera existido y lo que la prueba demuestra es que el arma desapareció por la acción dolosa de alguien que se la apropió. Y así se aceptara - en gracia de discusión - que se trató tan solo de un extravío dentro del mismo Juzgado, eso sí, por un lapso considerable y con el consiguiente perjuicio para la administración pública, resulta también que “el ilícito se estructuró jurídicamente”.

Aclara el fallador que para la procedencia de la “imputación” por peculado culposo, no se requiere que la pérdida del bien obedezca a la acción dolosa de un tercero que aprovecha la conducta culposa del empleado oficial. Que si esa exigencia existiera, de pronto ahí sí (más de todas maneras recalca que la prueba sí permite certeza sobre que ‘alguien’ se la hurtó), quienes solicitan la absolución (el Fiscal Delegado, el Procurador Judicial y, el defensor, por supuesto) tendrían razón; pero que mientras ello no sea así - que es lo que acontece - resulta legalmente imposible acceder a su pedimento.

LA IMPUGNACION Empieza con la transcripción de algunos apartes de la sentencia, para luego afirmar que sobre la sustracción o extravío del arma de fuego de las dependencias del extinto Juzgado 14 de Instrucción Criminal, no existe la prueba suficiente que confirme esas circunstancias y, al contrario, se está frente a reales conjeturas o simples sospechas creadas a raíz de indicios inexistentes y de apreciaciones subjetivas, razones por las que el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, absolvió a quien estaba sindicado de dicha apropiación. Procede enseguida el impugnante a citar conocidos tratadistas en la materia sobre los peligros de la prueba indiciaria.

Y, añade, que el problema de ésta consiste en que cada quien la moldea al tamaño de su propia conciencia personal, para terminar elaborando una demoníaca espiral de indicios que atiborra la conciencia y condena al más inocente. De inmediato el recurrente entra a consignar que nunca como en el caso examinado se impone la aplicación del in dubio pro reo, al no existir certeza sobre la responsabilidad de DIAZ MARIN, ya que solo aparecen meras sospechas e innumerables dudas sobre si el arma salió o no del Juzgado, las que se deben resolver a su favor.

Y, se pregunta, “de dónde el peculado culposo?”. Refiere la intervención del Fiscal en la audiencia, al solicitar sentencia absolutoria sobre la base de que el peculado culposo es consecuencia directa del hurto, y que como René de Jesús Cardona fue absuelto, esa decisión al menos pone en tela de juicio la existencia del ilícito por el que se procede, si no se quieren emitir fallos contradictorios.

El in dubio pro reo que cobijó a Cardona debe amparar también a DIAZ MARIN. En el otro proceso no fue posible demostrar si el arma se extravió o perdió y, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito “ podría deducirse la posibilidad de que en el sitio en donde apareció el arma, la búsqueda no hubiera sido tan explícita. Es más da cabida a pensar como el mismo Javier Castaño lo hace que el arma siempre estuvo allí ”.

Como en el presente caso en ningún momento se ha comprobado el extravío o pérdida del arma, y la circunstancia de que la misma se hubiera hallado limpia, no es prueba suficiente para demostrar la sustracción, no procede la condena por peculado culposo. A lo sumo podría afirmarse una falta disciplinaria o administrativa por la no remisión del arma a las autoridades policivas o militares.

Controvierte la defensa la aseveración del Tribunal de que el fallo absolutorio no significa que el ilícito no hubiera existido. Y asegura que la desvinculación definitiva de los tres empleados obedeció a que no se demostró la sustracción del arma o que sobre tal hecho persisten dudas, o sea, que nunca se demostró la ocurrencia de hecho punible.

Finalmente, solicita de la Corte que, en el evento de confirmación del fallo apelado, se modifique para revocar la imposición de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por seis (6) meses. Tal petición se fundamenta en el poco monto de la pena impuesta, la calidad del punible, la personalidad del condenado, y por cuanto la administración, en forma real no sufrió ningún daño. CONSIDERACIONES 1.- Por descontada la calidad de Juez que ostentó el Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN, en el Juzgado 14 de Instrucción Criminal de Riosucio (Caldas), desde el quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988) al primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991) y que en el desempeño de dicho cargo, el nueve (9) de mayo de dicho año, recibió el revólver por él solicitado al Comandante de la Policía de Supía, advirtiéndose su pérdida por el funcionario que lo reemplazó a los pocos días de recibido el Despacho, como se demostró con la pertinente prueba documental, se impone determinar si le es imputable el actuar negligente que respecto de la custodia del revólver de autos, le dedujo el Tribunal Superior de Manizales en el fallo de primer grado que ahora se revisa por vía de apelación. 2.- Está debidamente probado y de ello no existe la menor duda, que el treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991) avocó el conocimiento del proceso, que el arma en cuestión fue solicitada por el hoy procesado a la Policía el tres (3) de mayo del mismo año, que la recibió el nueve (9), quedando desde ese momento bajo su custodia; y que para el tres (3) de diciembre, cuando ya se desempeñaba un nuevo titular en el Juzgado Catorce (14) de Instrucción Criminal el Revólver no estaba en esa dependencia y que luego de la intensa y minuciosa búsqueda se determinó su pérdida, apareciendo hasta el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992) en un lugar inusual, donde no se guardaban las armas e inexplicablemente donde se había revisado y no estaba, lo que significa que una vez perdido fue puesto en dicho sitio.

También, es evidente, que el arma se solicitó con el pretexto de practicar unas pruebas que nunca ordenó ni realizó, quedando por tanto expuesta al peligro que el Juez investigado sabía que existía, no solo porque el juzgado no tenía la debida vigilancia policiva, ni seguridad interna, sino porque, además a sabiendas de que uno de sus empleados, el Oficial Mayor René de Jesús Cardona, le había manifestado su interés para que le prestara una de las armas que tenía bajo su custodia en el Juzgado lo cual de suyo ya le implicaba un mayor sigilo sobre ellas, no tuvo reparo alguno para irresponsablemente dejar en poder de sus subalternos las armas, entre las cuales estaba el revólver de autos.

Igualmente, se estableció en la investigación que, no obstante haber solicitado el revólver el Dr. DIAZ MARIN por ser necesario para practicar algunas pruebas, ninguna se decretó ni menos practicó con dicha arma, más aún cuando se comisionó al Juez de Supía para la recepción de las básicas pruebas instructivas, pues como se sabe, en esa ciudad sucedieron los hechos homicidas, lo cual, de entrada, hacía inoportuna la remisión del revólver a Riosucio. 3.- En estas condiciones, es claro que por casi ocho (8) meses, desde el nueve (9) de mayo hasta el dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), fecha en la que el Dr. DIAZ MARIN entregó el Despacho, el revólver permaneció indebidamente en el Juzgado por la sencilla razón de que si no se requería para la práctica de prueba alguna, como en efecto sucedió, era su obligación legal dar aplicación al artículo 53 del Decreto 1663 de 1979, de conformidad con el cual “Las armas, municiones y accesorios que sean decomisados, deberán ser enviados a la Sección Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General, dentro de los quince días siguientes al mes en que se efectuó el decomiso” y al artículo 1º del Decreto 2760 de 1981, modificatorio del artículo 58 del precitado Decreto 1663, que dispone: ‘Las armas y municiones de guerra de uso privativo de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y las armas de fuego de cualquier clase que las autoridades tengan en su poder o secuestren por haberse cometido con ellas un delito, o que provengan de su ejecución e hicieren parte de un proceso penal, serán puestas por el respectivo Juez o funcionario bajo control y custodia de las autoridades militares o de la policía nacional, según el caso, y allí quedarán a disposición del funcionario competente para los efectos de la investigación ”, y no desatender la diligencia debida para ejercitar la custodia del arma, dejándola expuesta a la posibilidad de extravío o pérdida. 4.- Así, si bien ya este solo hecho demuestra, por el transcurso del tiempo, el desprecio del Dr. DIAZ MARIN por el cumplimiento de ese imperativo legal, la absoluta falta del estricto deber de cuidado que le correspondía como Juez para no desatender sus funciones se evidencia frente al conjunto de hechos que precedieron la pérdida del arma, respecto de los cuales al haber tenido conocimiento el Juez y hacer caso omiso a los mismos, a pesar de que por su relievancia sobre el peligro que se cernía sobre la misma era evitable, no dejan duda sobre su actuar negligente de este funcionario.

El mismo Dr. DIAZ MARIN ha reconocido que las armas y específicamente el revólver en referencia, las dejaba en poder de sus empleados, desconociendo hasta cuántas llaves tenían esos archivadores, no volviendo a saber de ellas, como sucedió en este caso. Pero es que además, y sabedor de que las armas no podían permanecer en el Juzgado sino, en la Policía, ya había sido advertido por el empleado Judicial Lotero Botero del manejo que uno de sus subalternos les daba a las mismas, llegando a jugar con ellas en el propio Despacho y a amenazar, así haya sido en broma, a otras personas en la Secretaría; y como ya se refirió René Cárdenas, también empleado suyo, le había manifestado su interés porque le prestara un revólver para proteger su residencia, lo cual ya lo ponía alerta para emplear todos los medios posibles para ejercitar debidamente la custodia sobre las armas que se encontraban en el Juzgado; no obstante nada hizo para que su actuar fuera diligente, desconociendo inclusive, si sus empleados lo incluyeron en el inventario, pues él no estuvo pendiente de esa trascendental función, como paladinamente lo ha reconocido.

Este marco de los hechos y circunstancias, que en su conjunto antecedieron a la pérdida del revólver, demuestran cómo se constituyeron en causa de la desaparición del arma, pues generaron el peligro en que quedó para que fácilmente se perdiera, evidenciándose así su conducta culposa; ya que no obstante incumplir con lo ordenado en los precitados decretos sobre la remisión del arma a las autoridades policivas para que ejercieran su custodia, no tomó ninguna medida de protección para que, estando bajo su cuidado, no corriera riesgo, siendo claramente previsible que dejándola expuesta en las condiciones en que quedó, se podía provocar su pérdida.

Resulta, así, indiscutible, que la conducta del ex - Juez 14 de Instrucción Criminal, Dr. CESAR AUGUSTO DIAZ MARIN, se adecúa perfectamente a la descripción típica del delito de peculado culposo, a que se refiere el artículo 137 del C.P., pues su comportamiento descuidado y negligente dio ocasión a que se perdiera el revólver que por razón de sus funciones estaba en el deber de cuidar.

Es que, como lo afirmó la Sala frente a una situación fáctica similar, con ponencia del Magistrado, Dr. Ricardo Calvete Rangel, en estos eventos “Nos encontramos ante un caso de culpa por negligencia, toda vez que el encausado, en calidad de Juez incurrió en notorio incumplimiento de sus deberes específicos, del cual se derivó un resultado lesivo para la administración pública, al no colocar el revólver en un sitio con las debidas seguridades, limitándose a depositarlo durante un lapso más o menos largo, en una gaveta de su escritorio, ‘sin llave y sin seguro’, que como él mismo reconoce en su injurada, podía abrirse con excesiva facilidad, omitiendo el deber de remitir el arma al Comando general de las Fuerzas Militares para su custodia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 53 del Decreto 1663 de 1979…” (auto del 20 de noviembre de 1991). 5.- Ahora, para el impugnante existen serias dudas sobre si el arma fue o no sustraída del Juzgado, y asegura que tampoco se comprobó su extravío o pérdida, vacilaciones que, en aplicación del in dubio pro reo, comportarían una sentencia absolutoria para el Ex-Juez DIAZ MARIN.

Y expresa, además, en común acuerdo con lo señalado por el Fiscal en la audiencia, que el peculado culposo es consecuencia directa del hurto, y que como Cardona González terminó absuelto, la duda que cobijó a éste debe amparar igualmente a DIAZ MARIN. Concreta, también, que nunca se demostró ocurrencia de hecho punible y que fue por ello que los tres empleados del Juzgado resultaron, uno absuelto, y los otros, con preclusión de la investigación. Lo primero que ha de señalarse como válida réplica al impugnante es que la consumación del delito de peculado culposo no necesariamente está supeditado a la intervención dolosa de un tercero, y si lo hubiera hecho así - que, se repite, no lo hizo -, habría creado una irregular figura, en la que la consumación, como es lo lógico, no dependería del agente sino de un tercero. No puede entonces con razón sostenerse que el peculado culposo es consecuencia directa del hurto, y que si éste no existe, el otro delito tampoco se presenta.

De otra lado, para la Corte el apelante se aparta de la verdad cuando sostiene que Morales Bueno y Castaño Mejía fueron desvinculados de la investigación por las dudas que existían sobre la sustracción del arma. Recuérdese que a aquellos se les profirió resolución de preclusión en el mismo auto en que a Cardona González se le dictó resolución de acusación, determinación que no habría podido asumirse si no fuera porque la sustracción del arma se tenía por demostrada.

Y, apréciese que en la sentencia absolutoria de Cardona González, se acepta que, “como dicen los declarantes Morales Bueno y Castaño Mejía, el arma pudo haber sido puesta en ese lugar”, esto es, en el archivador donde se encontró después de su sustracción; luego no es cierto - como lo asegura el recurrente - que la absolución hubiera estado basada en la no comprobación del susodicho verbo.

Es más,en la sentencia que absolvió a Cardona González se deja expresamente abierta la posibilidad de que otra persona distinta a aquel hubiera sido el autor de la sustracción. De dónde impera inferir que nunca el fallador predicó inexistencia delictiva de manera general, sino solo que no se daban los requisitos para condenarlo. Es del caso también hacer claridad alrededor de la solitaria expresión de Castaño Mejía sobre que “o posiblemente (el arma) durante todo ese tiempo estuvo ahí guardada”, de la que se sirven el sentenciador de Cardona González y el impugnante para crear dudas alrededor de la sustracción. Esa es una expresión aislada, frente a las diversas que el testigo aduce a lo largo de su declaración y en exposiciones anteriores y posteriores, en el sentido de que el revólver fue buscado detenida y repetidamente, sin que apareciera por parte alguna.

Es más, dicha expresión se toma fuera de contexto, toda vez que lo manifestado por el declarante fue: “No, no he escuchado ningún comentario que alguien haya sacado esa arma de ahí, o posiblemente durante todo ese tiempo estuvo ahí guardado, claro que Homero y yo cuando nos dimos cuenta al momento del inventario la buscamos por todas partes como él mismo lo puede declarar, por eso nos extraña que ahora aparezca esa arma ahí.” De lo anterior, resulta claro que Castaño Mejía afirmó en sus intervenciones procesales que el arma se buscó con detenimiento, a conciencia (“en el archivo, en las gavetas, en todas partes, en los escritorios” fl. 73) y nunca apareció por parte alguna.

Luego no es dable dar por acreditado con base en una trunca expresión lo que está contradicho por otras, que llevan a la convicción de que para el testigo el arma o fue sustraída o, por lo menos, estuvo perdida o extraviada. 6.- Finalmente, el recurrente solicita la revocatoria de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el término de seis (6) meses.

La verdad es que la interdicción se aplicó como pena principal porque el artículo 137 del Código Penal la estipula así y hasta por dos (2) años. Impuso, pues, el sentenciador una sanción que no podía dejar de aplicar, tasándola en su extensión mínima, igual que hizo con la privativa de la libertad y la pecuniaria. En esta dosificación indudablemente que el fallador tuvo en cuenta la calidad del punible y la personalidad del procesado, circunstancias en las que el recurrente solidifica su petición. Obsérvese, además, que en la sentencia se concede el subrogado de la condena de ejecución condicional, “en virtud del cual SE SUSPENDE la ejecución del presente fallo por un período de prueba de dos años”.

Y como no se hizo salvedad ninguna con respecto a la pena principal de interdicción, es natural entender que a ella también la cobija la suspensión. No existe, pues, nada que, en derecho, se deba revocar de la sentencia condenatoria impugnada. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE DECISION PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR, en su integridad el fallo apelado, ya determinado en su origen, fecha y naturaleza.

COPIESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar Secretaria �PÁGINA �29� �PÁGINA �28� Segunda Instancia. Rad. 11.028 P/Cesar Augusto Díaz Marín Segunda Instancia. Rad. 11028 P/César Augusto Díaz Marín