CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. 1100131100202005-00775-01 Sería del caso decidir sobre la admisión de la demanda de casación, si no se observara la configuración de una causal de nulidad insaneable que debe ser decretada de oficio.

ANTECEDENTES 1 La demandante Ofelia Báez pretende mediante proceso ordinario el reconocimiento de la existencia de unión marital de hecho y la de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y en consecuencia, se declarare disuelta y en estado de liquidación. 2 El Juzgado mediante sentencia de primera instancia declaró la existencia de la "unión marital de hecho" y de la "sociedad patrimonial de hecho" entre los señores Ofelia Báez y Germán Montero Ortiz desde el 11 de febrero de 1994 hasta el 28 de junio de 2004 y, en consecuencia, declaró "disuelta y en estado de liquidación" la última. 3.- El Tribunal al desatar el recurso de apelación confirmó en su integridad la providencia impugnada. 4.- Contra dicho proveído la parte vencida interpuso recurso de casación que fue concedió mediante auto fechado el 25 de noviembre 2008, en el que a pesar de haberse ordenado dictamen pericial para justipreciar el interés para recurrir, no se tuvo en cuenta por considerar que la unión marital de hecho es "una especie de estado civil", según lo precisó la Corte en "auto del 18 de junio de 2008"; además, guardó silencio sobre la expedición de copias o el otorgamiento de caución (folios 85 a 86) y tampoco el accionado exteriorizó descontento alguno. 5.- La impugnación extraordinaria fue admitida por la Corporación por auto de 21 de enero de 2009.

CONSIDERACIONES 1.- El artículo 371 del Código de Procedimiento Civil dispone en relación con la concesión del recurso extraordinario de casación que "no impedirá que la sentencia se cumpla, salvo en los siguientes casos: cuando verse exclusivamente sobre el estado civil de las personas; cuando se trate de sentencia meramente declarativa; y cuando haya sido recurrida por ambas partes"; con tal fin en "el auto que conceda el recurso se ordenará que el recurrente suministre, en el término de tres días a partir de su ejecutoria, lo necesario para que se expidan las copias que el tribunal determine y que deben enviarse al juez de primera instancia para que proceda al cumplimiento de la sentencia, so pena de que el tribunal declare desierto el recurso". 2.- La orden de "expedición de las copias" para la ejecución del fallo recurrido, cuando ello sea menester, debe ser dispuesta por el sentenciador a petición de parte y aún de oficio cuando ésta no lo solicita; empero, si el Tribunal no las ordena "y el recurrente las considera necesarias, éste deberá solicitar su expedición para lo cual se suministrará lo indispensable", en el bien entendido de que si ello se omite se produce igualmente la deserción del recurso, tal como lo viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala, inclusive reiterada después de la entrada en vigencia de la modificación que al mencionado artículo le hizo la ya citada ley 794 de 2003, entre otros en los autos 101 de 4 de junio, 143 de 23 de julio de 2004, 206 de 29 de septiembre de la misma anualidad, de 14 de septiembre y de 15 de diciembre de 2006, los dos primeros en el expediente N° 00205-01 y los restantes en los números 20534, 00530-01 y 0228-01, respectivamente. 3.- La sentencia en ese proceso reconoció la existencia de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, complementariamente también declaró disuelta ésta para que se procediera a su liquidación, aspecto que es susceptible de cumplimiento o de ejecución, según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, en el auto N° 242 de 2 de noviembre de 2006, expediente 01941, en el que se dijo: "En este caso, la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer grado, no es netamente declarativa pues si bien termina declarando la sociedad de hecho, también declaró su 'disolución y liquidación' lo cual implica la necesidad de satisfacer lo ordenado mediante una actuación posterior.

Salta de bulto, entonces, que la decisión sobre disolución de la sociedad de hecho sí es susceptible de cumplimiento, porque con ello surge una segunda fase del proceso que obligatoriamente debe adelantarse sobre el mismo expediente. Sobre el punto la Corte tiene dicho que 'la sentencia recurrida en casación no es netamente declarativa, pues si bien reconoció la existencia de la sociedad de hecho, decisión esta sí de naturaleza declarativa, no debe desconocerse que también decretó su 'disolución y liquidación ( ), determinaciones estas que por ser concretas y nuevas, si eran susceptibles de cumplimiento, bajo el entendido que con ello surgió una nueva fase que asume el carácter de ejecución de la sentencia ( )",auto 228 de 27 de septiembre de 1999". 4.- En este evento, no se observa en el expediente constancia de que se hubiera hecho el pago de las expensas requeridas para la "expedición de las copias" destinadas para la susodicha ejecución; y aunque es cierto que el ad quem no las ordenó en el auto por medio del cual concedió el recurso extraordinario, también lo es que el recurrente no solicitó que así se hiciera, deber que, tal como se indicó, no podía ser evadido o desdeñado, toda vez que la providencia citada no es solamente declarativa. 5.- Además, se aprecia que tampoco el recurrente ofreció la constitución de caución para impedir el cumplimiento de lo decidido en el proveído de segundo grado. 6.- En esas condiciones, como no se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil en su inciso 3°, modificado por el artículo 38 de la ley 794 de 2003, no era procedente la admisión de la presente impugnación, tal como en este caso se hizo, ya que lo que correspondía era, según lo previsto en el 372 ibídem, el pronunciamiento respecto de las consecuencias relativas a la desatención de la mencionada carga. 7.- En este estado procesal, se impone la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde el auto de 21 de enero de 2009 que admitió el recurso de casación, en atención a que la corporación carecía de competencia funcional para asumir el conocimiento del mismo (artículo 140-2); la que, de conformidad con el 144, numeral 6°, inciso 2°, ejusdem, es insaneable. 8.- La Sala, en auto N° 145 de 6 de julio de 1999, expediente 6942, al resolver una situación que guarda similitud con el tema aquí examinado en cuanto a la declaratoria de nulidad de lo íntegramente tramitado por haberse admitido un recurso de casación no obstante haber arribado en estado de deserción, dijo lo siguiente: "Como la Corte admitió a trámite el recurso de casación, no obstante la existencia de ese vicio procesal, debe decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 20 de enero de 1998, inclusive, porque toda la actuación surtida con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia resulta inválida, pues la Corte no pudo adquirir de manera concreta la competencia funcional que le permitiera enmendar los errores de actividad o de juzgamiento en que se dice incurrió el Tribunal, dado el fenómeno de deserción del recurso que con antelación a la asunción del conocimiento por parte de la Corte, hubo de producirse, según lo explicado antes.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el articulo 144, in fine, del Código de Procedimiento Civil, la causa de nulidad derivada de la falta de competencia funcional no admite saneamiento". En el mismo sentido, a través de auto de 8 de agosto de 2008, expediente 00393, al respaldar una nulidad similar a la que mediante este proveído se declara, dijo lo que a continuación se reproduce: "En lo concerniente con el mecanismo optado para sanear el trámite impreso, esto es, la nulidad de lo actuado en esta Corporación, es indiscutido que la asunción del conocimiento por parte de un funcionario judicial de un asunto en particular, deviene o surge de la propia ley.

Es la norma, cuando ella involucra asuntos de competencia, en este caso de carácter funcional, la que entrega a sus agentes la potestad de conocer una litis concreta, por tanto, si no existe la correspondiente disposición no puede avocarse el conocimiento de dicho asunto. Y, en tratándose del recurso extraordinario de casación, al no haberse expedido las copias mentadas, la censura debió ser inadmitida, lo que, de contera, le impedía a la Corte asumir competencia, hipótesis que trasgredida, como así aconteció en el caso bajo estudio, comportó una nulidad insaneable (art. 140 C. de P. C.), que por ello mismo, de oficio, debía corregirse tal cual aconteció. 'Así, la memoria realizada evidencia, sin discusión alguna, la coherencia que ha mantenido la Corporación en torno a la eventual admisión equivocada del recurso de casación, luego, en tanto no haya razón, como en efecto no la hay, frente a hipótesis de características similares, corresponde apartarse, en cualquier momento, de esa equivocada decisión y optar, en procura de enmendar tal desatino, por la nulidad de la actuación viciada.

En esa línea, la decisión suplicada no puede alterarse y, contrariamente, debe mantenerse en todas sus partes". 9.- En firme esta providencia regresará el expediente a despacho para resolver lo relativo a la admisión o no del recurso de casación, para lo cual será necesario tener en cuenta, si a pesar de ser ejecutable esta sentencia como quedó indicado, se impone la aplicación contundente del artículo 372 del Código de Procedimiento Civil, o si por el contrario, el mecanismo para enmendar la referida falencia encuentra solución en lo prevenido en el auto N° 191 de 21 de agosto de 2008, expediente 8781-01, esto es, que se den las circunstancias que posibiliten que la Sala ordene directamente la expedición de las copias omitidas.

DECISIÓN Por virtud de las consideraciones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado por esta Corporación a partir del auto calendado el 21 de enero de 2009, inclusive. Segundo: Prevenir a la Secretaría para, una vez ejecutoriada esta providencia, pase nuevamente el expediente a despacho.

Notifíquese RUTH MARINA-DÍAZ RUEDA Magistrada PAGE 2 R.M.D.R. EXP. 1100'131100202005-00775-01